Que el paso del tiempo conlleve una disminución en la fertilidad de las mujeres no es argumento suficiente para cubrir la fertilización

Biotechnology researchPartes: N. C. G. c/ Medicus S.A. s/ incidente de apelación

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 19-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-77371-AR | MJJ77371 | MJJ77371

Se rechaza la medida cautelar peticionada -cobertura del tratamiento de fecundación in Vitro- toda vez que la circunstancia de que el paso del tiempo traiga aparejada una disminución en la fertilidad de las mujeres, no constituye un argumento suficiente a los fines admitir la misma.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el decisorio apelado que rechaza la medida cautelar peticionada -cobertura del tratamiento de fecundación in Vitro- atento la ausencia de previsión legislativa acerca de las prestaciones reclamadas, cuya incorporación en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios en cuanto a las opciones bioéticas involucradas, y toda vez que la circunstancia de que el paso del tiempo traiga aparejada una disminución en la fertilidad de las mujeres, no constituye un argumento suficiente a los fines de revocar el mismo (Del voto de los Dres. Gusman y Kiernan-mayoría).

2.-Corresponde revocar la resolución apelada y hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenado a la empresa de medicina prepaga a otorgar a la actora la cobertura total de una prestación de fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI, la cual deberá extenderse a todo el tratamiento completo, hasta que se produzca el embarazo, incluyendo los medicamentos y honorarios profesionales, teniendo en cuenta el diagnóstico y la edad de la accionante, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado (De la disidencia del Dr.Guarinoni).

Fallo:

Buenos Aires, 19 de octubre de 2012.-

VISTO: el recurso interpuesto a fs. 81, contra la resolución de fs. 80/vta., fundado a fs. 86/89vta., y

CONSIDERANDO:

1) Que el señor juez subrogante rechazó a fs. 80/vta., la medida cautelar peticionada, tras haber expresado que la ley no contempla en ninguna de sus normas legales o infralegales la cobertura de los tratamientos de fecundación in Vitro; y que ese defecto no puede ser suplido con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación en la respuesta de las autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud requiere previsiones de financiación.

Contra lo así resuelto apeló la interesada, quien fundó su recurso con el escrito de fs. 86/89vta., en el cual invoca en apoyo de sus pretensiones a las recientemente sancionada LEYES DE FERTILIDAD ASISTIDA de la provincia de Buenos Aires, N° 14.208, de Río Negro, N° 4557, y de Córdoba, N° 9695, concluyendo que un alto porcentaje de habitantes en el país cuenta con un marco regulatorio que le permite acceder al tratamiento médico cuya denegatoria motiva esta presentación.

2) Que los señores jueces Dres. Alfredo S. Gusman y Santiago B. Kiernan dijeron:

Que según cabe recordar, dentro de la actividad precautoria, la cautela innovativa, se caracteriza por la frustración del resultado del proceso principal, si no se dispone cierto cambio en el estado de cosas imperante, lo que requiere su modificación anticipada (en tal sentido, Fassi-Yáñez, “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, T. 2, págs. 191 y ss., Ed.Astrea, 1989).

Por ello, si bien no corresponde desentenderse del tratamiento de las alegaciones formuladas, so color de incurrir en prejuzgamiento cuando existen fundamentos que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición, se justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión, pues configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (Corte Suprema de Justicia, Fallos: 316:1833; 319:1069 , 320:1633 ; entre otros).

En las circunstancias apuntadas, con respecto a la verosimilitud del derecho, como presupuesto de admisibilidad, corresponde señalar, siguiendo el criterio que hemos empleado para resolver medidas innovativas como la que aquí se peticiona, que la ausencia de previsión legislativa acerca de las prestaciones reclamadas, no puede ser suplida con ligereza, pues a diferencia de lo que sucede con otras situaciones que ponen en riesgo la vida de las personas y que no admiten dilación en la respuesta de las autoridades públicas, la incorporación de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en las políticas de salud, requiere previsiones de financiación y consensos comunitarios en cuanto a las opciones bioéticas involucradas (confr.esta Sala causas 12.258/08 del 26/3/09 y 11.072/08 del 12/5/09; Sala 1, causa 7955/08 del 23/12/08).

Lo expresado, sin que presuponga que las obras sociales o entidades de medicina prepaga, se liberan de su obligación de satisfacer ciertas prestaciones relativas a la salud, cuando no están previstas en las normas que se dictan en ese ámbito, vgr., en el programa medico obligatorio (PMO), (confr., esta Sala, causa N° 3291/09, del 12.11.09 y sus citas, entre otras). Como así tampoco que los mencionados entes deben atender todos y cada uno de los pedidos que sus beneficiarios pudieran formular -aun cuando se relacionen con la atención de la salud de las personas-, pues las perturbaciones que ese bien puede experimentar, son innumerables y susceptibles de acarrear un amplísimo espectro de consecuencias, tanto en lo que hace a su naturaleza como a su gravedad y secuelas. Por ello, la respuesta jurisdiccional no puede ser idéntica en cualquier supuesto fáctico que se plantee.

Por último, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal, tampoco concurre en la especie, el recaudo del peligro en la demora, toda vez que se ha interpretado que la circunstancia de que el paso del tiempo traiga aparejada una disminución en la fertilidad de las mujeres, no constituye un argumento suficiente a los fines de revocar la decisión apelada. Ello es así, porque si bien debe reconocerse que puede constituir un elemento adverso, la edad de la actora no basta para presumir la configuración de un daño irreparable, en caso de no admitirse su petición cautelar en forma inmediata (confr., esta Sala, causa N° 1.949/12 del 29.5.12).

3) El señor juez de Cámara Dr. Ricardo V. Guarinoni dijo:

Sin perjuicio de haber acompañado anteriormente la solución propiciada por mis colegas, un nuevo examen de la cuestión me ha convencido de la necesidad de dar una respuesta diferente a estos casos, lo cual he expresado en precedentes más recientes, en los siguientes términos.En primer lugar, porque ante el postulado -hoy holgadamente superado- de que la salud es la ausencia de enfermedad, la infertilidad no está prevista entre las prestaciones cuya cobertura reconoce el Programa Médico Obligatorio (PMO), por no ser considerada una enfermedad. Sin embargo, caracterizada tal patología, como el funcionamiento anormal del sistema reproductivo que priva a las personas de la legítima expectativa de procrear, es claro que se trata de una enfermedad psicofísica, que puede provocar depresión, ansiedad y angustia, hasta contaminar la vida de relación, cuando la pareja advierte con desasosiego, la imposibilidad de integrar el núcleo familiar con su descendencia. Frente a lo cual existen modernamente técnicas que pueden procurar el fin deseado.

En segundo lugar, no empecé a lo señalado, la circunstancia de que ciertas prestaciones no hayan sido expresamente previstas en el PMO, pues según cabe recordar -aun en el limitado marco de conocimiento propio de las medidas cautelares- aquellas constituyen un piso mínimo al cual se encuentran obligados los agentes del servicio de salud (conf. esta Sala, causa n° 6319/11 del 21.3.12; 7293.11 del 29.05.12, entre muchos otros). Sin que esto signifique, como lo ha sostenido la jurisprudencia pacífica del Tribunal (confr. esta Sala, causas 9054/08 del 27.2.09; 9916/09 del 26.5.10 y 5570/10 del 3.3.11; Sala 1, causa 14/06 del 27.4.06; Sala 3, causa 5411/07 del 9.10.08, entre otras) que conformen su tope máximo.

En suma, estimo que la cobertura reclamada debe quedar incluida en el derecho a la salud de la demandante, comprensiva de los adelantos técnicos que se incorporan con los avances científicos; y por tanto, si en el marco descrito, alguien sufre un padecimiento que constituye un obstáculo para procrear, -prima facie- se configura la verosimilitud del derecho que es presupuesto de admisibilidad de las medidas precautorias.

Con respecto al peligro en la demora, reviste trascendencia, el Resumen de la Historia Clínica de Claudia Gabriela, que obra a fs.61 y da cuenta del diagnóstico; y la edad de la accionante, que es de 43 años (ver fotocopia de su DNI agregada a fs. 1). Por ello, corresponde tener por cumplido el recaudo que se examina, pues la prolongación temporal del proceso pone en riesgo la realización del derecho reivindicado.

En cuanto a lo demás, el alto grado de certidumbre sobre la sustentabilidad jurídica de la pretensión de la actora, permite hacer lugar a ella, sin necesidad de que preste contracautela real, siendo suficiente, a mi juicio con una juratoria, como es de practica en los amparos de salud, más aún si como en el caso se trata de salud reproductiva, cuya implicancia involucra a los mas trascendentes derechos humanos, tales como el de la concepción, el de fundar una familia y el de salud sexual.

Por ello, propongo revocar la resolución apelada, y en consecuencia hacer lugar a la medida cautelar solicitada contra MEDICUS S.A., debiendo ésta otorgarle dentro del plazo de cinco días, a la señora CLAUDIA GABRIELA NIRO, la cobertura total de una prestación de fertilización in Vitro (FIV) por técnica ICSI, a efectuarse en IFER (Instituto de Ginecología y Fertilidad) la cual deberá extenderse a todo el tratamiento completo, hasta que se produzca el embarazo, incluyendo los medicamentos y honorarios profesionales. Líbrese oficio a la demandada a los fines indicados. Fíjese caución juratoria, que se deberá cumplir dentro de los cinco días de trabada la medida.

En función de lo expresado, esta Sala -por mayoría- RESUELVE: confirmar el decisorio apelado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

ALFREDO SILVERIO GUSMAN

SANTIAGO BERNARDO KIERNAN

RICARDO VICTOR GUARINONI

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