Extensión de la responsabilidad civil a la ART por el accidente del trabajador que se mutiló una mano con una máquina de la empleadora.

TrinchadoraPartes: Calderón Rolando Rubén c/ ASOCIART A.R.T. S.A. y El Obrero S.A. s/ recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº 209.038/09 (Sala II Tribunal del Trabajo) demanda por accidente de trabajo

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy

Fecha: 12-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-76281-AR | MJJ76281 | MJJ76281

Extensión de la responsabilidad civil a la ART por el accidente sufrido por el trabajador, quien se mutiló una mano utilizando una máquina trinchadora de propiedad de la panadería empleadora.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el fallo en cuanto extendió la responsabilidad civil a la ART por el accidente sufrido por el trabajador, quien se encontraba cumpliendo tareas de limpieza en el sector Panadería, cuando al girar sobre sí mismo se apoyó en la máquina felipera , o productora de pan Felipe , la cual al activarse le succionó la mano derecha, cortándole las cuchillas cuatro dedos y dos falanges.

2.-Sobre la responsabilidad que cabe a las aseguradoras existe un específico deber de garantía de seguridad e higiene, y es por ello que la omisión de las ART de desplegar medidas preventivas, incumpliendo los deberes de seguridad, vigilancia y control a los que están obligadas, habilita la condena haciéndolas responsables con sustento en las normas del derecho común.

3.-La ley de riesgos del trabajo caracteriza a la prevención como eficaz , lo que significa que no se trata simplemente de tener por cumplida la manda legal con una mera recomendación, como lo hizo en el caso la ART, sin haber realizado ni siquiera una sola visita al establecimiento, en donde se trabaja con máquinas de alto riesgo; tampoco se acreditó que se hubiera brindado capacitación a los trabajadores, mínimamente al sector panadería, ni brindó adecuada instrucción y tampoco controló la falta de capacitación a los empleados sobre el uso de la maquinaria.

4.-La aseguradora de riesgos no acreditó que hubiera dado cumplimiento con el deber de controlar el cumplimiento de instrucción y habilitación del personal para el manejo de máquinas peligrosas, como sin duda -y los daños lo evidencian- constituyen las que se utilizan en una fábrica de pan, el ejemplo paradigmático, precisamente el de la máquina trinchadora que provocó la mutilación del actor.

Fallo:

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, Provincia de Jujuy, República Argentina, a los doce días del mes de noviembre del año dos mil doce, los señores jueces del Superior Tribunal de Justicia, doctores Clara D. L. de Falcone, José Manuel del Campo, María Silvia Bernal, Sergio Marcelo Jenefes y Sergio Ricardo González, bajo la presidencia de la nombrada en primer término, vieron el Expte. Nº 8496/11, caratulado: «Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto en Expte. Nº 209.038/09 (Sala II Tribunal del Trabajo) Demanda por accidente de trabajo: Calderón, Rolando Rubén c/ ASOCIART A.R.T. S.A. y El Obrero S.A.», del cual,

La Dra. de Falcone, dijo:

La Sala II del Tribunal del Trabajo condenó en forma solidaria a Asociart A.R.T. y a «El Obrero S.A.» a pagar al actor cuatrocientos treinta y dos mil pesos ($432.000) en concepto de reparación integral por los daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo.

La demanda fue promovida -meritó el Tribunal- a raíz de un infortunio que sufriera el actor mientras se desempeñaba como dependiente de la empresa demandada, la panadería El Obrero S.A.

En la sentencia se estableció que el 26 de diciembre de 2.008 mientras Rolando Rubén Calderón se encontraba cumpliendo tareas de limpieza en el sector Panadería de El Obrero S.A. al girar sobre sí mismo se apoyó en la máquina «felipera», o productora de pan «Felipe», la cual al activarse le succionó la mano derecha, cortándole las cuchillas cuatro dedos y dos falanges. El actor fue derivado al Hospital Paterson y posteriormente al Hospital Pablo Soria de esta ciudad, surgiendo del informe médico pericial las consecuencias del hecho.

Ante todo, el Tribunal de grado se pronunció sobre el pedido de declaración de inconstitucionalidad efectuado por el actor de normas de la ley de riesgos y que estimó procedente.Expresó así, con citas de precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 327:3753 ), que resultan inconstitucionales, por un lado, el artículo 39 de la ley de riesgos, siendo admisibles los reclamos por indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo fundado en la normativa civil. En consecuencia, sentenció, el trabajador puede reclamar por la vía del derecho común la reparación integral de los daños ocasionados por un accidente del trabajo. Destacó los fallos en ese mismo sentido de este Superior Tribunal de Justicia.

Por otro lado, también de acuerdo a precedentes de idénticos Tribunales, determinó la inconstitucionalidad de los artículos 21 y 22  de la ley 24.557, en cuanto atribuyen facultades jurisdiccionales a organismos administrativos, las Comisiones Médicas, lo que resulta atentatorio -sostuvo- del principio republicano de gobierno. Refirió en especial el caso «Llosco c. Irmi»  de la C.S.J.N., en el que decidió que nada obsta a que el trabajador accione judicialmente cuando percibió en sede administrativa las prestaciones dinerarias y en especie en el marco de la ley 24.557.

Cabía seguir igual temperamento, expresó, respecto a la inconstitucionalidad de la prestación de pago mensual de la ley 24.557, y que reiteradamente ha sido declarado contrario a la Constitución, conforme el precedente «Milone».

Luego y refiriéndose al caso concreto, consideró que respecto a la mecánica del accidente por cuyos daños requiere reparación el actor no existe discrepancia, como tampoco sobre las consecuencias que se derivaron, ni que no deba calificárselo como accidente de trabajo en los términos que prevé el artículo 6  de la Ley de Riesgos del Trabajo .

Entendió procedente la responsabilidad del empleador porque el accidente se produjo durante la realización por el trabajador de tareas de limpieza en las maquinarias de la panadería de la demandada; y que esas eran las tareas que debía cumplir en el momento del infortunio.Razonó que quedó acreditada la propiedad de «El Obrero» de la máquina «felipera», como que le faltaba la tapa de seguridad, lo que la tornaba más peligrosa.

Esas circunstancias, conllevan responsabilidad como guardián de la cosa, en tanto es quien se aprovecha, usa y obtiene un beneficio económico o personal de ella. Agregó que en razón de la falta de resguardo, Calderón sufrió la amputación de cuatro dedos y dos falanges que le generó una incapacidad prácticamente total, de acuerdo al informe médico agregado. De ello coligió, que el daño respondió al riesgo propio de la tarea que le fue impuesta al actor en provecho del empleador, encuadrando la conducta de este último en las previsiones del artículo 1113  del Código Civil.

Concluyó en que las tareas de limpieza de una maquinaria cortadora, carente de la tapa de seguridad y sin la protección debida, hicieron de ella una cosa aún más riesgosa, de la que se servía el empleador para realizar su actividad, y ello condujo inexorablemente al deber de reparar el daño ocasionado.

Trató luego la responsabilidad contractual del empleador ya que resulta palmario -sostuvo- el incumplimiento patronal en materia de higiene y seguridad.

Al efecto, tuvo en cuenta en forma especial el informe pericial técnico, conforme al cual la empleadora no cumplía en la materia con los requerimientos de la Ley Nº 19.587 , el Decreto Nº 351/79  y la Ley Nº 24.557, y decretos reglamentarios; para determinar una conducta culposa de la demandada según artículos 1109  y 512  del Código Civil, que entendió hacía plenamente responsable a la firma empleadora.Sentada la responsabilidad de la empresa en la producción del evento dañoso, refirió a las consecuencias del hecho valorando muy especialmente la pericia médica, la edad del actor, la calidad de maestro panadero y el hecho de que a pesar de haberse reintegrado al trabajo, el daño provocó una lesión irreversible porque no tendrá recuperación total.

Por último, valoró la responsabilidad que cabe a ASOCIART ART S.A., y expresó que está reconocido el contrato que vinculara a la empresa demandada con la aseguradora; respecto a los alcances de la cobertura, advirtió que su responsabilidad, en principio, está limitada a los términos del contrato de afiliación tal como lo dispone el artículo 18 inciso 1º del Decreto Nº 334/96  que a su turno reglamenta el artículo 28  de la Ley de Riesgos de Trabajo, señalándose que sólo puede ser condenada dentro del régimen en el cual se inscribe su eventual responsabilidad, por lo que una condena a la co-demandada El Obrero S.A. por la vía del derecho civil no la comprometería más allá de las obligaciones contractuales asumidas.

En consecuencia, estimó la condena a la Aseguradora en la suma de $198.682,25, conforme a lo determinado por el perito contador en el informe producido en la causa.

Luego reflexionó sobre si la compañía aseguradora debía responder también por la suma restante, ($221.317,75), adjudicándole una respuesta afirmativa.

Los fundamentos para la extensión de dicha responsabilidad fueron que, «es cierto que existe un contrato de afiliación en los términos de la ley 24.557 en virtud del cual la ART debe responder por las prestaciones dinerarias y en especie allí previstas, pero también (…) le asiste responsabilidad a la Aseguradora por incumplimiento de deberes a su cargo que la misma legislación le impone y que soslayó, ello como corolario de la cobertura asumida, (…) deber de contralor.La aseguradora al suscribir el contrato de afiliación con la empleadora se somete a la ley de riesgos y a toda la normativa que integra el Sistema de Riesgos del Trabajo, que establece obligaciones tanto para los empleadores como para las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo y entre esos deberes se encuentran las de implementar medidas necesarias para prevenir eficazmente los accidentes de trabajo, contemplando los requerimientos y exigencias de cada actividad» (sic).

Valoró la participación de la aseguradora estimándola insuficiente para prevenir los riesgos propios de la actividad desarrollada por la asegurada; remitió al precedente «Torrillo»  de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para tener por incumplido en el caso el deber legal de prevención y de contralor, y estableció la responsabilidad por omisión culposa conforme el artículo 1074 , en concordancia con el artículo 902  del Código Civil, destacando que el Estado ha delegado en las Aseguradoras lo relativo al control y supervisión a los empleadores, en el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad.

En contra de dicho resolutorio y atribuyéndole arbitrariedad, el Dr. Alfonso A. Zamar en representación de Asociart Aseguradora de Riesgos de Trabajo A.R.T., interpuso recurso de inconstitucionalidad a fojas 15/32.

Luego de negar que le quepa responsabilidad por el hecho luctuoso, en tanto considera que fue un accidente producto de la culpa de la propia víctima, expresa los siguientes agravios.

Se queja en primer término porque alega violación a doctrina legal de este Superior Tribunal de Justicia, enunciando los casos que considera de aplicación; sostiene que el Tribunal de grado se apartó de dicho criterio al establecer la condena solidaria con sustento en las normas del derecho común, en especial, por aplicación del artículo 1074 del Código Civil. A las argumentaciones allí expuestas remito por razones de brevedad.

En segundo lugar, alega transgresión a la ley, identificando las normas que entiende conculcadas.

Al respecto, dice que no hubo omisión por parte de Asociart A.R.T. S.A.en la prevención del infortunio, en tanto cumplió con todas las actividades que tenía a su cargo y que quedó debidamente comprobado con las pruebas producidas; no obstante ello, aduce que en la sentencia dicho cumplimiento fue estimado insuficiente con afirmaciones dogmáticas.

En tercer término, alega falta de argumentación del Tribunal en orden a «determinar el nexo de causali dad jurídicamente adecuado entre los incumplimientos endilgados a Asociart A.R.T. S.A. y la ocurrencia de los hechos provocadores del daño sufrido por el actor…» (sic).

Asienta esta queja en que la sentencia incurre en arbitrariedad porque no brinda razones sobre el nexo causal entre la omisión que le atribuye y el daño sufrido por Calderón.

Expone así, que el fallo puesto en crisis, no explica la manera en que la supuesta omisión que funda la condena solidaria, determina en la cadena causal «un hecho con potencia generadora para constituirse en la causa o concausa de las contingencias sufridas» por el actor. Achaca al Tribunal no haber efectuado mérito sobre la relación de causalidad para atribuir responsabilidad a la aseguradora, porque no argumenta sobre que el cumplimiento de la normativa referida en el fallo, hubiera evitado la ocurrencia del hecho.

Agrega que también agravia a su parte que se le atribuya responsabilidad por los daños causados por una cosa de la cual no es propietario. Corresponde en todo caso la condena al empleador, pero aduce que la extensión a la aseguradora es improcedente.

Expresa que la sentencia se basa en el riesgo de la cosa, estableciendo el Tribunal que la máquina que limpiaba el actor, es una cosa riesgosa «per se». Razona que siendo así, resulta intrascendente establecer su correcto o mal funcionamiento, o la omisión en que hubiera podido incurrir la aseguradora.Concluye exponiendo que «aún en caso de tenerse por acreditada la existencia de alguno de los incumplimientos endilgados a ASOCIART ART S.A.», el Tribunal omitió los argumentos fácticos y jurídicos para determinar que dichos incumplimientos constituyen causa adecuada o eficiente del siniestro sufrido por el actor.

Se extiende en más consideraciones sobre esta última cuestión, reproduciendo los argumentos del voto de la minoría del caso «Torrillo» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cita doctrina y más jurisprudencia que entiende avala su posición, todo lo cual tengo por reproducido para no abundar.

En cuarto lugar, dice que el Tribunal ha impuesto a su parte el deber del artículo 4º  de la Ley de Riesgos de Trabajo como una obligación de resultado, cuando en realidad se trata de una obligación de medios, y que responder en la medida impuesta en el fallo, ante la existencia de todo accidente de trabajo y por el solo hecho de haber sucedido, significaría que la aseguradora de riesgos de trabajo siempre respondería civilmente.

Las obligaciones que asumen dichas aseguradoras, son de medios, sostiene, por cuanto resulta materialmente imposible obligarse a evitar todos los infortunios laborales; que las aseguradoras no cuentan con la posibilidad de presencia permanente en los establecimientos a los que se presta cobertura, más todavía, sostiene, «sabiendo que las ART no tienen poder de policía y no pueden obligar a los empleadores a realizar actos o acciones tendientes a evitar todos los infortunios laborales».

También se queja, como quinto agravio, del monto de condena, el que estima excesivo y carente de argumentación que justifique cómo se arribó a tal suma de dinero. Expresa que el método de cálculo responde pura y exclusivamente al arbitrio del Tribunal sentenciante, provocando una lesión al patrimonio de la aseguradora. Solicita, en consecuencia, se reduzca la indemnización por incapacidad fijada en concepto de daño moral y material.Por último, dice de trato desigual a los litigantes, imputando al Tribunal favoritismo hacia la parte actora por «manifiesta desigualdad en la aplicación de los principios procesales y en el tratamiento que se prodiga a los distintos litigantes» (sic). Expone más razones que doy por reproducidas aquí.

Requiere también la aplicación de la ley 24.432  respecto de los honorarios profesionales y el 25% previsto como tope incluyéndose a los peritos. Solicita se le exima de costas en la presente instancia recursiva en razón de litigar con derecho y de buena fe. Invoca los derechos constitucionales que entiende conculcados y formula reserva del caso federal.

Conferidos los respectivos traslados, a fojas 43/46 concurrió a contestarlo el Dr. Carlos Ariel Meyer en representación de Rolando Rubén Calderón. A fojas 55/57 respondió el Dr. Ernesto Martín Aguiar con el patrocinio letrado del Dr. Enrique Miguel Mallagray, en representación de El Obrero S.A.; en ambos casos piden el rechazo con costas.

El Ministerio Público Fiscal emitió dictamen a fojas 68/71 opinando que el remedio extraordinario debe admitirse en forma parcial, esto es, para establecer la condena a la recurrente «solamente dentro del contrato de seguro celebrado, es decir hasta el alcance de las prestaciones tarifadas».

Firme el llamado de autos, la causa está para resolver.

Del relato efectuado surge claramente que la cuestión principal a dilucidar está centrada en la responsabilidad que le cabe a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo, ASOCIART S.A.

De modo liminar, entonces, y anticipando mi posición, comparto con el Tribunal de grado que corresponde su responsabilidad ante todo por ser la prestadora del seguro en caso de siniestros como el que tratamos.Pretender dejar de lado su responsabilidad implica tanto como desechar principios básicos que sustentan el sistema que tiene como directriz el artículo 4º inciso 1º de la Ley de Riesgos de Trabajo cuando establece que las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (en adelante A.R.T.) están obligadas a «adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo».

Ello es así porque sobre la responsabilidad que cabe a las aseguradoras existe un específico deber de garantía de seguridad e higiene, y es por ello que la omisión de las A.R.T. de desplegar medidas preventivas, incumpliendo los deberes de seguridad, vigilancia y control a los que están obligadas, habilita la condena haciéndolas responsables con sustento en las normas del derecho común.

La prevención en la protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada preservación de la dignidad inherente a la persona humana (Aquino, cita del voto de la Jueza Higthon de Nolasco, reiterado en caso Torrillo).

Desde su concepción y a lo largo de los años de vigencia de la Ley de Riesgos de Trabajo (en adelante L.R.T.), y en particular respecto de las A.R.T., la prevención fue el ideal que plasmó la ley en su contenido y aplicación.Así fue expuesto en la exposición de motivos, como en el propio texto que prevé como primera pauta práctica que en tanto que orientadora, además y muy especialmente imprime la importancia que habría de tener -porque esa fue, reitero, la principal intención- prevenir la producción de riesgos, antes que establecer la reparación frente a un accidente (artículos 1º incisos primero y segundo; y el ya mencionado artículo 4 de la 24.554).

De modo que la idea que enmarca todo el sistema y ordenamiento, resulta indiscutible, sin perjuicio que existan discrepancias respecto a los alcances de las indemnizaciones y las previsiones de la ley, que no hallaron la esperada favorable acogida y de ahí la gran cantidad de Tribunales que declaró la inconstitucionalidad de varias de sus normas, hasta hacerlo finalmente la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, y es lo sucedido también en el caso en estudio, por parte del Tribunal sentenciante.

Lo cierto, entonces, es que las aseguradoras de riesgos de trabajo existen, ante todo, para prevenir, entendida esta obligación como proveer aquello que conduzca a evitar que se produzcan accidentes que ocasionen daños, prestando atención a las circunstancias que alertan sobre una probable «situación de riesgo».

Este principio básico conforme a la L.R.T. es prevenir los riesgos, como medida previa y casi excluyente a la de tener que repararlos; de modo que su interpretación y aplicación habrá de ser estricta a lo hora de valorar el cumplimiento de las normas de salud e higiene, tanto por parte del empleador como de las compañías aseguradoras en los términos que ha previsto la ley, así como de la observancia por parte del trabajador en orden a tal exigencia igualmente estricta, y que deberá valorarse en cada caso sin abstracciones o generalizaciones que desvirtúen el fin primero y principal de la ley 24.557.En tal sentido, y ciñéndonos ahora al caso traído a estudio es necesario dejar sentado la responsabilidad que le cabe a la aseguradora codemandada y condenada en la causa, ya que la parte que recurre finca uno de sus agravios en la inexistencia de obligación de responder por parte de la aseguradora.

Aduce Asociart A.R.T. S.A. que no debe responder porque el actor demandó por la vía del derecho común, fundando el deber de reparar en la responsabilidad extracontractual, en consecuencia, al no estar ésta referida al contrato que lo vincula con la empresa patronal, nada tiene que ver con la reparación del daño causado a raíz del accidente de trabajo.

Considero al respecto, que en la sentencia puesta en crisis se ha efectuado una apreciación correcta de lo peticionado en la demanda (fojas 33/64), de la cual surge con meridiana claridad que la pretensión se dirigió a la empresa empleadora y a la compañía de seguros para que se indemnicen los daños y perjuicios provocados mientras se prestaban tareas para el empleador, esto es, infortunio sufrido en ocasión y con motivo del trabajo y con especial petición de declaración de inconstitucionalidad del artículo 39  de la L.R.T.

De manera específica, se requirió además, la extensión de la condena a la aseguradora para reparar integralmente al actor por omisión del deber de contralor y prevención de riesgos.

Es importante destacar, entonces, que la aseguradora de riesgos tuvo oportunidad de contestar, ofrecer y producir prueba en un irrestricto ejercicio del derecho de defensa, respecto de una demanda – y esto es reiteratorio aunque necesario- correctamente entablada en su contra y en la amplitud con que fue finalmente condenada.Para cerrar esta primera premisa tampoco puede perderse de vista que la propia aseguradora, ahora agraviada, fue partícipe de lo acontecido, se efectuó la denuncia del siniestro, tomó intervención a fin de proveer a las primeras prestaciones que manda la ley, y que son también las que obran agregadas en la causa por ASOCIART S.A.

Sentada entonces la responsabilidad que le compete a ésta en el marco del contrato de seguro pactado, ahora cabe referir a la extensión del deber de reparar impuesto en la sentencia, en tanto la condena le alcanza por la totalidad de la reparación fijada como indemnización, es decir, con el alcance integral de la responsabilidad civil impuesta solidariamente con el empleador.

He de retomar a tal efecto, las primeras consideraciones en torno a la obligación puesta -además- en cabeza de la aseguradora, en orden a la prevención o supresión de riesgos del trabajo.

Como fue bien destacado por el tribunal de grado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la disidencia del juez Lorenzetti, en el caso Atilio Amadeo Torrillo fijó posición en la materia que nos ocupa, es decir, en la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos de trabajo por la totalidad de la reparación, inclusive cuando ella exceda los límites del contrato, con sustento en el incumplimiento probado de los deberes de prevención de los accidentes laborales.

El factor de atribución es, entonces, la omisión de deberes a su cargo (artículo 1074 del Código Civil).

Para ello, resulta necesario como se estableció al comienzo, recurrir al principio que impregna todo el sistema de riesgos del trabajo, en tanto la protección de la integridad psicofísica del trabajador, cuando no su vida misma, mediante la prevención de riesgos laborales resulta, en palabras de nuestro más Alto Tribunal de la Nación, una cuestión en la que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional (Fallos: 327:3677 ; 3689 y 3690: «Visotti» y Fallos 327:3753, 3777 y 3797:»Aquino»).

En el mencionado caso «Atilio Amadeo Torrillo», del 31 de marzo del 2.009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció en el sentido de la responsabilidad integral de la aseguradora, con base en el artículo 1074 del Código Civil. Al mismo caso se remitirá luego para fallar similares: «Zotar Choquevilca», 10 de agosto de 2010; y en forma más reciente, el 24 de mayo de 2.011, «Patricia Elizabeth Naval».

Me interesa resaltar, para el caso que tratamos, el considerando 5º, al cual remito para no abundar, y en el cual se destacan con un prolijo detalle todas las cargas impuestas, en forma legal y reglamentaria, a las empresas dedicadas a la prevención y reparación de los riesgos del trabajo, y que ya destaqué, sin perjuicio de que volveré sobre ello.

Más todavía, el considerando 6º del fallo mencionado, expresa textualmente que: «… en tales condiciones, resulta manifiesto que la LRT, para alcanzar el objetivo que entendió prioritario, la prevención de riesgos laborales, introdujo, e impuso, un nuevo sujeto: las ART. En este dato, y no en otro, finca la diferencia esencial que, para lo que interesa, separa a la LRT del régimen anterior, juzgado insatisfactorio. Luego, ninguna duda cabe en cuanto a que, para la ley y su reglamento, la realización del mentado objetivo en concreto, su logro en los hechos, se sustentó fuerte y decididamente en la premisa de que el adecuado cumplimiento por parte de las ART de sus deberes en la materia, contribuye eficazmente a esa finalidad. De ahí, que las ART hayan sido destinadas a guardar y mantener un nexo ‘cercano’ y ‘permanente’ con el particular ámbito laboral al que quedaran vinculadas con motivo del contrato oneroso que celebrasen.De ahí, que las obligaciones de control, promoción, asesoramiento, capacitación, información, mejoramiento, investigación, instrucción, colaboración, asistencia, planeamiento, programación, vigilancia, visitas a los lugares de trabajo y denuncia, por emplear algunos de los términos de la normativa ya enunciada en el considerando anterior, exigen de las ART, al paso que las habilitan para ello, una actividad en dos sentidos. Primeramente, la adquisición de un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del mencionado ámbito laboral, para lo cual éste, por así decirlo, debe mantener sus puertas abiertas hacia las ART. Seguidamente, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia. Dicho conocimiento individual y directo de esas realidades, sumado, por cierto, a los saberes especializados en materia de prevención con que deben contar, constituyen el par de circunstancias con base en las cuales la LRT formula, mediante precisas obligaciones, su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir in concreto los riesgos del trabajo …» (sic).

En ese orden, el Tribunal de grado puso en evidencia que la empleadora no cumplió con las normas de salud e higiene exigidas para lograr el cometido y que la aseguradora por su parte tampoco lo hizo a consecuencia de la omisión de los deberes de control del cumplimiento y que de esa forma coadyuvó a la producción del accidente.

Es mi parecer que, en efecto, ha quedado acreditado en la causa que se desoyeron las reglas de prevención relativas a la higiene y seguridad en el trabajo, esto es, que de haberse procedido con debido apego y respeto al cuidado de la salud e integridad física en el ámbito de la fábrica de pan, el accidente no se hubiera producido.

Cuando puede presumirse que el accidente ha podido evitarse con el estricto deber de cumplimiento de las normas de seguridad, aparece la posibilidad de que la aseguradora deba responder por omisión en el deber de prevención.En el sistema de la ley, las aseguradoras tienen como función específica responder frente a los riesgos del trabajo.

Los riesgos existen en la mayor parte, si no toda, la actividad laboral.

Obviamente, no tienen siempre idéntica probabilidad, porque con algunos matices hacen que el desenvolvimiento sea más o menos riesgoso, según el tipo de trabajo.

Lo cierto, entonces, es que resulta indiscutible la existencia de riesgos o posibilidad de que se produzcan accidentes en el desarrollo de las actividades laborales.

Las aseguradoras han sido creadas, insisto, para prevenir los riesgos del trabajo y, como último fin, reparar al damnificado frente al daño consumado por el acaecimiento de un siniestro.

He referido líneas arriba que este deber de prevención es el principio rector del sistema, y es por ello que una vez acreditado el incumplimiento del primer deber, es decir, la ausencia de prevención, nace la obligación de reparar.

Esa es la razón de ser de la responsabilidad, y por tal motivo la relación de causalidad entre el hecho y el daño viene dada precisamente por el incumplimiento de las normas de prevención y previsión.

La parte que recurre se queja de que dicha relación de causalidad no quedó debidamente acreditada y que el Tribunal de grado a pesar de ello le hace extensiva la responsabilidad más allá del contrato de seguro que existe con el empleador.

Tal agravio no resulta procedente porque se sustenta en una afirmación falsa, en tanto, en el caso en tratamiento, está correctamente justificado que la compañía de seguros incumplió con ese primordial deber de prevenir el daño. Y a ello se refirió el Tribunal.

Así, resulta determinante la pericia técnica efectuada por el experto en salubridad e higiene del trabajo (fojas 351/355) quien en forma categórica expresa a lo largo de su informe la ausencia de métodos para implementar los mecanismos normativamente impuestos.

Expone, y resulta muy ilustrativo, al responder a la pregunta Nº 2, que:»el establecimiento no contaba cuando se produjo el accidente (…) con ningún profesional habilitado por la legislación vigente que haga prevención y que bregue por la integridad sicofísica de todo su personal, como lo exige la legislación…». Seguidamente, en la respuesta 4 pone en evidencia que la empresa «no cuenta con procedimientos de trabajo seguro para tareas como las que ocasionaron el accidente» (el destacado es nuestro), describiendo que ellos requieren de «técnicas seguras y adecuadas a todas las actividades de limpieza, mantenimiento, y reparación de estas máquinas y de mucha educación y capacitación», según todo el régimen legal vigente que describe y estima incumplido. Categóricamente responde en forma negativa a la pregunta sobre si el personal contaba con la capacitación sobre el riesgo específico, da cuenta que no se le entregaron constancias de que se hubieran realizado visitas por la aseguradora, como tampoco que exista constancia de denuncias de la A.R.T. a la Superintendencia de Seguros de Riesgos del Trabajo sobre incumplimientos de la empleadora.

Frente a la pregunta sobre la existencia de elementos que permitan mitigar o prevenir el accidente, explica que no existen «elementos de protección personal aptos para prevenir o mitigar el accidente de trabajo sufrido por el actor, pero sí el empleo de procedimientos adecuados de trabajo, mucha educación y capacitación en prevención». Agrega que no se proporcionó al personal elementos de protección.

Innegablemente resulta necesario destacar por su relevancia probatoria, la respuesta a la pregunta 13 respecto a si se hubiera podido minimizar o evitar el accidente, y el experto informa: «si hubiesen funcionado adecuadamente todos los dispositivos de seguridad la probabilidad de que ocurra un accidente hubiese sido menor o por lo menos se hubiere minimizado el mismo, esto es: * contar con servicio de higiene y seguridad Dec.Nº 1338/96 * efectuar capacitaciones sobre prevención de accidentes (Análisis Seguro de Tareas antes de efectuar cualquier actividad – Modo Seguro de Trabajo – Limpieza de Máquinas – Uso correcto de dispositivos de seguridad – Identificación de Riesgos en el lugar de trabajo – Primeros auxilios de emergencia, etc.) * efectuar mantenimiento de predictivo y correctivo periódico de todas las máquinas» (el destacado es nuestro).

Más todavía, al responder la misma pregunta formulada por la parte contraria, responde que «este tipo de máquinas son la causa de muchos accidentes y graves secuelas (…) por los riesgos que generan las mismas», ilustrando sobre los riesgos mecánicos que se refieren a las partes móviles de las máquinas (ejemplo, rodillos) y que originan la probabilidad de accidentes por atrapamiento, pellizcos, etcétera; y el riesgo eléctrico ya que cuenta con fuerza motriz, pulsadores de arranque y detención y por tanto «por contacto directo o indirecto». Es exactamente lo que sucedió.

Indica además como agravantes del riesgo los incumplimientos comprobados en la fábrica, y que describe respecto a la falta de procedimientos adecuados de trabajo, de mantenimiento preventivo y correctivo, de dispositivos de resguardo como barreras de protección de la propia máquina, de dispositivos de bloqueo y corte de energía de la máquina y la falta de prevención de accidentes. Para concluir en que «si la persona que opera frecuentemente este tipo de máquina es capacitada periódicamente en el uso de procedimientos adecuados de trabajo y de prevención de accidentes (…) adquirirá buenos hábitos en el manejo (…), salvaguardando de esta manera su integridad sicofísica y la de todo el equipo de trabajo.Por lo tanto si se dan estas condiciones es muy difícil o poco probable que un operario actúe en forma negligente…» (sic).

Finalmente, cuando el perito técnico es inquirido respecto a los elementos o medidas de seguridad que debieron haberse observado (Nº 6), responde que la primera y fundamental es «que nunca se deben efectuar tareas de limpieza de máquinas en funcionamiento, educar y capacitar al personal en el empleo de procedimientos adecuados de trabajo, realizar con la supervisión en forma cotidiana un ‘Análisis Seguro de Tareas’ para tratar de eliminar las causas que pueden producir un accidente de trabajo y reducir de esta manera la siniestralidad» (sic).

Ahora bien, establecido y comprobado mediante el pormenorizado examen efectuado de las omisiones incurridas, es preciso no perder de vista que la obligación de cumplir con tales deberes se halla a cargo tanto de la empresa empleadora como de la aseguradora de riesgos ahora recurrente.

En efecto, la aseguradora de riesgos no acreditó pues no arrimó a la causa constancia alguna, que hubiera dado cumplimiento con el deber de controlar el cumplimiento de instrucción y habilitación del personal para el manejo de máquinas peligrosas, como sin duda -y los daños lo evidencian- constituyen las que se utilizan en una fábrica de pan, el ejemplo paradigmático, precisamente el de la «máquina trinchadora» (fojas 164/166) que provocó la mutilación del actor.

Ello es así, a pesar de que la recurrente sostenga que no es una obligación de su cuenta, y desconozca con su posición todo el régimen legal y reglamentario ya referido y especialmente detallado, que impone a las aseguradoras el deber de cumplir con la totalidad de dichas normas para una adecuada prevención.

Y ello conduce a la siguiente argumentación.

La ley de riesgos del trabajo caracteriza a la prevención como «eficaz».

Ello significa, ni más ni menos, que no se trata simplemente de tener por cumplida la manda legal con una mera recomendación, como lo hizo en el caso Asociart A.R.T.S.A., sin haber realizado ni siquiera una sola visita al establecimiento, en donde se trabaja con máquinas de alto riesgo, salvo la primera. Tampoco se acreditó que se hubiera brindado capacitación a los trabajadores, mínimamente al sector panadería. La aseguradora ni brindó adecuada instrucción y tampoco controló la falta de capacitación a los empleados sobre el uso de la maquinaria.

Por el contrario, sí quedó acreditado que se llevaban a cabo las tareas en la fábrica de pan, sin ninguna pauta o regla de seguridad, no existían carteles indicadores, no tenían elementos de trabajo útiles y necesarios para la mayor protección que garantice seguridad e higiene.

Peor todavía, resulta absolutamente inadmisible tratándose de máquinas peligrosas la ausencia de paradas de emergencia, circunstancia puesta en evidencia por el perito técnico en varias ocasiones.

Conforme lo antes detallado, no puede pretender la aseguradora cargar con la responsabilidad al empleador, y en su caso, sólo hasta el límite de su cobertura.

Resulta inaceptable, por otro lado, que la A.R.T. intente defenderse sobre la base de responsabilizar al propio trabajador víctima del accidente, que si alguna negligencia le cupo queda justificada por todas las falencias antes referidas y que refuerzan la posición que entiendo corresponde sostener, en sentido determinante hacia la responsabilidad integral, porque la prevención que alega haber desarrollado la aseguradora, en modo alguno fue eficaz: no permitió evitar el accidente.

Éste reviste características muy graves.

Es irreparable en términos del daño sufrido: la pérdida de cuatro dedos y dos falanges del restante de la mano derecha de un trabajador diestro, y además es limitante por el impacto y las secuelas que dejó en el trabajador la mutilación.Es que, si se dirige la mirada a las obligaciones a cargo del trabajador, ellas tienen vinculación conforme al régimen legal (artículo 10  de la ley 19.587, artículo 31 apartado 3º  de la Ley de Riesgos del Trabajo y artículo 30 del Decreto Reglamentario Nº 130/96), con el cumplimiento de las normas establecidas legalmente en los planes y programas de prevención, la asistencia a cursos de capacitación que se dicten durante las horas de trabajo, la utilización de los equipos de protección personal o colectiva y la observancia de las medidas de protección impartidas en los cursos de capacitación. Así como utilizar y manipular en forma correcta y segura las sustancias, máquinas, herramientas, dispositivos y cualquier otro medio con que desarrollen su actividad laboral; observar las indicaciones de los carteles y avisos que indiquen medidas de protección, por nombrar algunas.

En otras palabras, del otro lado de las obligaciones a cargo del empleado damnificado, se encuentran las que obran en cabeza de la aseguradora y que ésta incumplió (artículo 18 del Decreto Nº 170/96 ).

El informe del técnico en seguridad e higiene es determinante también al ilustrar con las fotografías que se agregaron a la pericia, ya que brinda una visión del lugar destinado a la fábrica, como cuando expresa que dicho contexto al momento de la pericia sigue presentando condiciones de insalubridad (fojas 394/396), para agregar que luego del accidente que tratamos, sólo se colocaron carteles «alertadores» de peligro, que, claro está, no existían a la época del siniestro (fojas 342), y que no se brindaron datos sobre adiestramiento o capacitación al personal luego del hecho.Por otra parte, quedó comprobado que la aseguradora no realizó las inspecciones a que está obligada (artículos 31 de L.R.T., 28 Decreto Nº 170/96, apartados 2, 3, 4 y 5 del nuevo artículo 4º, conforme Decreto 1270/00), no observó la presencia del técnico en Higiene y Seguridad, indispensable en el caso dado la actividad que se cumplía y la cantidad de obreros ejecutando labores en el mismo lugar.

La omisión en realizar las visitas que debió programar para controlar cómo se llevaban a cabo las tareas y el efectivo cumplimiento de las recomendaciones hechas por única vez, hace presumir con grado de certeza altamente positivo que hubiera advertido si la máquina que provocó el daño tenía o no la tapa de seguridad, y que ninguno de los artefactos peligrosos contaba con paradas de emergencia (confrontar nuevamente informe de perito técnico agregado fojas 355/359, 385).

Aunque caigamos en repeticiones deviene necesario, sin embargo, para patentizar la responsabilidad que se atribuye a Asociart A.R.T. S.A., destacar que no haber solicitado las certificaciones de capacitación del personal para el manejo de máquinas peligrosas coloca a ésta en una situación de indiscutible negligencia, más todavía cuando se suma a ello el total incumplimiento de control sobre existencia de medidas de seguridad e higiene.

No existen excusas para justificar las fallas en la observancia de los deberes a cargo de la aseguradora en la prevención de riesgos.

Ellas han sido detalladas con mucha precisión y en forma deliberada, para dejar acabadamente demostrada la relación de causalidad que existió entre el daño y la omisión atribuida a la aseguradora de riesgos en el caso particular que tratamos.Ha quedado comprobado, en definitiva, el incumplimiento del deber de prevención de riesgos específicos de las tareas asignadas en conformidad a lo que disponen tanto el artículo 9 inciso k)  L.R.T, las normas del decreto Nº 170/96, particularmente en los artículos 18 a 21, que se corresponden con el deber de los empleadores de permitir el ingreso de las aseguradoras a los establecimientos.

En efecto, expresamente el Decreto Reglamentario mencionado coloca en cabeza de las aseguradoras el deber de «brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados», en materias que detalla, a saber: determinación de existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores; normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; selección de elementos de protección personal; suministro de información relacionada a la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos.

Seguidamente el artículo 19 dispone que las aseguradoras deberán realizar permanentemente actividades de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente del trabaj o. Para ello tiene la obligación de: vigilar la marcha del plan de mejoramiento en los lugares de trabajo, dejando constancia de sus visitas y de las observaciones efectuadas «en el formulario que a tal fin dispone la Superintendencia de Riesgos del Trabajo». Esto, en concordancia con el artículo 4º inciso cuarto de la ley Nº 24.554, y conforme Decreto 1270/00 que modifica los apartados 2, 3, 4, y 5 de dicha norma, sustituyendo el «Plan de mejoramiento» por el «Plan de Acción», según el tipo de actividad y su encuadre.

Pone a cargo de la aseguradora también: «c) Brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos; d) promover la integración de comisiones paritarias del riesgos del trabajo y colaborar en su capacitación; etc.Para cumplir con las obligaciones mencionadas el artículo 20 dispone que las aseguradoras «deberán contar con personal especializado en higiene y seguridad o medicina del trabajo de modo que asegure la atención en materia de prevención de riesgos de sus afiliados». El artículo 21 es categórico cuando establece que «la capacitación brindada por la aseguradora deberá realizarse en el domicilio del empleador o del establecimiento…, salvo acuerdo en contrario. Las fechas y horarios de capacitación serán acordados con el empleador. Los trabajadores estarán obligados a concurrir a los cursos de capacitación que se dicten dentro de su horario de trabajo, y a firmar las constancias correspondientes».

Ninguna de estas obligaciones fue probada como cumplida por parte de la aseguradora, por lo que acertadamente el Tribunal de grado en la sentencia estableció su responsabilidad por omisión de deberes expresamente previstos a su cargo.

Ahora bien, para responder al cuarto agravio de la recurrente, no debe perderse de vista que el Tribunal en la sentencia arribó a la conclusión de la responsabilidad integral a cargo de la aseguradora, sólo porque halló probado el incumplimiento del deber de prevención en el caso, y con ello relacionó el daño.

En modo alguno esto implica, como pretende la recurrente, establecer una regla de carácter absoluto que además de oponerse al deber de los jueces de no apartarse de las constancias de la causa, importaría crear una presunción de responsabilidad inadmisible.

Tal responsabilidad cabe atribuir a las aseguradoras de riesgos de trabajo, siempre y cuando como lo destaca el Dr. Lorenzetti en su voto en disidencia, se demuestre el nexo de causalidad entre el daño y la omisión -«lo dejado de hacer, o no hecho»-, o deficiencia en el cumplimiento de las tareas de prevención a cargo de aquellas.En efecto, luego de ratificar lo expresado en «Rivero», el juez Lorenzetti en «Torrillo», expone la solución a la que arriba en su voto, «no importa colocar a las ART al margen de la responsabilidad civil, ni consagrar una excepción general haciendo hincapié en lo que no les está permitido soslayando sus obligaciones. Importa sí, efectuar dos precisiones esenciales. La primera, que no cabe responsabilizar a las aseguradoras si no concurren los presupuestos del deber de reparar, entre los que se encuentra el nexo causal adecuado. La segunda, que las omisiones de los deberes de control y prevención, por sí solos no autorizan a establecer una regla general abstracta que los erija automática e inexorablemente en condición apta para producir el resultado dañoso con prescindencia del curso normal de los acontecimientos…».

En suma, conforme a la totalidad de la prueba rendida en la causa y teniendo en cuenta el estrecho margen que posee este Superior Tribunal para efectuar un reexamen del material convictivo regularmente incorporado al proceso, -que fue menester sin embargo repasar a fin de atender los agravios de la recurrente-, la falta de resguardo mediante las medidas adecuadas y conducentes a la prevención y previsión de los riesgos laborales, produjo el lamentable accidente con los daños que son su consecuencia, lo que sin duda alguna hace nacer la responsabilidad de la compañía aseguradora más allá de los límites de la cobertura y hasta el monto de condena establecido en la sentencia como reparación integral (artículo 1074 del Código Civil).

Ahora bien, una vez propuesta la confirmación de la condena y de su extensión, procede, entonces, el tratamiento de las demás quejas planteadas por la recurrente.Respecto al agravio vinculado al monto de la indemnización, que se tilda de excesivo y arbitrario por carecer de fundamentos para su determinación, su tratamiento remite a la consideración de cuestión vinculada a la fijación de los hechos y de la prueba, posibilidad vedada a este Superior Tribunal de Justicia, porque como tantas veces se ha expresado, los jueces de grado son quienes resultan soberanos en ese cometido, y a cuyas conclusiones debe estarse (L.A. 43 Fº 1199/1201 Nº 446, L.A. 40 Fº 830/833 Nº 291, L.A. 40 Fº 386/388 Nº 142, L.A. Nº 40 Fº 601 Nº 212, L.A. 39 Fº 824/834 Nº 329). Este principio sólo cede en supuestos de manifiesta absurdidad o de errores groseros, que no advierto en el caso en estudio.

A mayor abundamiento, debo decir que el Tribunal ha brindado argumentos suficientes para fundar el monto de la reparación, sosteniéndose en la pericial médica, de la cual destacó que la prótesis que le fuera otorgada al damnificado no sirve por falta de aptitud funcional suficiente, y refiere con meridiana claridad la necesidad de una nueva.

Ha valorado que la prótesis adecuada y necesaria tiene un costo aproximado de cincuenta mil dólares, a la fecha de la pericia, lo cual ya demuestra que si se considera únicamente este rubro, nos aproximamos a un monto de casi doscientos cincuenta mil pesos ($250.000), teniendo en cuenta la cotización del dólar oficial.

A ello debe agregarse, como también lo expresó el perito médico, los gastos de traslados según se elija Córdoba o Buenos Aires para la colocación y su adaptación; prestaciones en especie por especialistas en terapia corporal, rehabilitación, terapia ocupacional, etcétera.

Aún cuando no se precisó la operación matemática que llevó al resultado, sin embargo, la quejosa no ha propuesto la suma que entiende ajustada a derecho, o lo que es igual, porqué motivo considera que la indemnización fijada es excesiva.Se limita a formular el agravio, sin brindar ni exponer más detalles que ameriten un tratamiento de la cuestión que conduzca a apartarse de lo que estipuló el Tribunal.

Por tales argumentos estimo que este agravio también debe rechazarse.

Respecto al importe de la regulación de los honorarios profesionales, si bien ninguno de los recurridos ha contestado este agravio, no merece admitirse en razón de que una simple operación aritmética evidencia que la suma de los honorarios de la parte actora vencedora y la de los peritos, da como resultado justamente el 25% establecido como tope por el artículo 505  del Código Civil, conforme la redacción impuesta por la ley Nº 24.432 , cuya aplicación pide la recurrente.

Siendo así, no advierto agravio atendible y por ello y conforme a todo lo expuesto y hasta aquí considerado, el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Dr. Alfonso Zamar, en representación de Asociart A.R.T. S.A., debe ser rechazado para confirmar la sentencia pronunciada por la Sala II del Tribunal del Trabajo del 25 de agosto de 2012. Las costas deberá cargarlas la recurrente en calidad de vencida en la instancia y la regulación de los honorarios profesionales efectuarse conforme artículos 4, 6, 11 y concordantes de la ley arancelaria local. Propongo, entonces, regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Ariel Meyer, Ernesto Martín Aguiar, Enrique Miguel Mallagray, y Alfonso Zamar, en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.), respectivamente, con más el impuesto al valor agregado (I.V.A.), en caso de corresponder. A dichas sumas deberá adicionarse el interés establecido para el capital, esto es, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha establecida en la sentencia que se confirma y hasta el efectivo pago.

Los Dres. del Campo, Bernal, Jenefes y González adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Resuelve:

1º) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Alfonso A. Zamar, en representación de ASOCIART A.R.T. S.A.

2º) Imponer las costas a la recurrente vencida y regular los honorarios profesionales de los Dres. Carlos Ariel Meyer, Ernesto Martín Aguiar, Enrique Miguel Mallagray, y Alfonso Zamar, en las sumas de ($.), ($.), ($.) y ($.), respectivamente, con más el impuesto al valor agregado (I.V.A.), en caso de corresponder. A dichas sumas deberá adicionarse el interés establecido para el capital, esto es, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha establecida en la sentencia que se confirma y hasta el efectivo pago.

3º) Registrar, agregar copia en autos y notificar por cédula.

Firmado:

Dra. Clara Aurora De Langhe de Falcone.

Dr. José Manuel del Campo.

Dra. María Silvia Bernal.

Dr. Sergio Marcelo Jenefes.

Dr. Sergio Ricardo González.

Ante mí:

Dra. Constanza María Lopez Iriarte – Secretaria Relatora.

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