Propietaria y director de obra deben indemnizar a familiares del operario fallecido cuando realizaba tareas en agujero de ascensor

hueco-de-ascensorPartes: Espinoza Sayas Rubén Damaso c/ Ascensores Servas S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 17-oct-2012

Cita: MJ-JU-M-76992-AR | MJJ76992 | MJJ76992

Se condenó a la empresa propietaria de la obra, a la empresa colocadora de ascensores y al director de obra a indemnizar a los familiares de un operario que falleció en ocasión de un accidente mientras realizaba tareas en lo alto de un agujero de ascensor y cayó al vacío, pues se comprobó que hubo una falla en el material utilizado como estructura de andamio, sin que sea relevante que el obrero no portaba los elementos de seguridad provistos por la empresa (cinturón y arnés). Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra todos los codemandados -excepto contra la empresa constructora respecto a la que se declaró procedente la excepción de prescripción- y condenar a las empresas propietaria de la obra y de instalación de ascensores, así como al director de obra, a indemnizar a los actores por el accidente en el cual falleciera su familiar, en ocasión en que cayó desde un agujero de ascensor mientras realizaba tareas, pues se comprobó que el siniestro ocurrió como consecuencia de una falla del material utilizado como estructura del andamio el cual, al romperse, provocó la caída del operario al vacío, sin que sea relevante que el operario no se hubiera colocado los elementos de seguridad correspondientes, y ello en virtud del art. 1113  CCiv.

2.-En materia laboral, cuando se ejerce la opción por el derecho común, la doctrina mayoritaria sostiene que la acción es de naturaleza extracontractual, con imputación objetiva de responsabilidad cuando los daños se han producido por riesgo o vicio de la cosa, en virtud de lo dispuesto por el art. 1113 del CCiv. o, en su caso, por culpa o dolo del empleador en el cumplimiento de los recaudos aptos para el desenvolvimiento del trabajo en condiciones de seguridad adecuadas.

3.-No resulta trascendente conocer la titularidad de los elementos utilizados por el causante al momento del hecho, toda vez que la actividad misma, en las condiciones en que se realizaba, alcanzó ribetes que excedían el mero riesgo profesional; pues conforme al moderno derecho de daños, se considera que la norma del art. 1113 CCiv. abarca inclusive el daño sobreviniente a la modalidad riesgosa en que se hubieren desarrollado las tareas del dependiente, de modo que según dicha orientación cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas.

4.-Si bien la empresa propietaria codemandada había delegado la dirección y ejecución de los trabajos relativos a la obra en general, y a la instalación de los ascensores en particular, habiendo también pactado claúsulas de eximición de responsabilidad con el contratista -todo lo cual no resulta oponible a terceros en virtud del principio res alios inter acta -, lo cierto es que dichas tareas eran realizadas en su exclusivo provecho y beneficio, como así también que podía ejercer la facultad de inspeccionar la obra regularmente o, en todo caso, debió haberlo hecho: de ello se desprende que, en el particular caso de autos, su responsabilidad se sustenta en el hecho de que, a pesar de haber delegado la realización de las obras, el beneficio que obtenía de la actividad riesgosa le impedía liberarse de la guarda de esa actividad porque precisamente por ello le generaba el deber de responder por los daños provocados por aquélla.

5.-Corresponde extender la responsabilidad respecto al director de la obra codemandado, pues aún cuando el causante era empleado de la empresa de ascensores contratada, le correspondía a aquél efectuar el seguimiento y control de las tareas que se realizaban en la obra, no pudiendo ampararse en la mera alegación de desconocimiento sobre las condiciones en que el extinto obrero se encontraba trabajando.

6.-Si el obrero hubiera utilizado el cinturón de seguridad, el accidente no se hubiera producido; pero si ello ocurrió obedece indudablemente a modos de operar consentidos por la empleadora e, indirectamente, también consentidos por los restantes demandados; al respecto, no podría invocarse una omisión de cumplimiento de las normas de seguridad, o que el operario pudiera deliberadamente incumplir las órdenes de sus superiores, en tanto esas condiciones de trabajo, tal como lo refiere la prueba testimonial, eran las habituales y por ende consentidas por la empleadora.

7.-No es suficiente para eximirse de responsabilidad el hecho de que la víctima del siniestro no haya utilizado el cinturón de seguridad, pues esta circunstancia no es más que un eslabón en una cadena de incumplimientos en materia de seguridad respecto del cual los accionados deben responder.

8.-Sentado el carácter contractual de la responsabilidad que se imputa a la empresa de ascensores codemandada, debe ponerse de resalto que, a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, donde el pretensor debe probar el contacto material entre la cosa riesgosa o viciosa y la sede del daño, la responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de seguridad de resultado (como lo es la impuesta por el art. 75 de la ley 20744) no funciona de la misma manera (del voto del Dr. Picasso, en disidencia parcial).

9.-Dado que la obligación de seguridad consiste, precisamente, en garantizar al acreedor (en este caso, el trabajador) que no sufrirá daños con motivo o en ocasión del contrato, la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato alcanza para tener por configurado un incumplimiento de esa obligación, sin que sea necesario acreditar, además, cuál fue la cosa generadora de ese perjuicio, y qué características tenía (del voto del Dr. Picasso – disidencia parcial).

10.-Habiendo sido admitido por la empresa de ascensores codemandada que el hijo de los actores sufrió un daño en el marco del contrato de trabajo, ello basta para tener por violada la obligación de seguridad a su cargo, por lo que correspondía al citado codemandado, en todo caso, probar la imposibilidad de pago, con los caracteres de objetiva, absoluta, y no imputable, para eximirse de responder (arts. 888 , 889  y cc. del CCiv.) (del voto del Dr. Picasso – disidencia parcial).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de octubre del año dos mil doce, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: «ESPINOZA SAYAS RUBEN DAMASO c/ ASCENSORES SERVAS S.A. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACCIDENTE DE TRABAJO)», respecto de la sentencia de fs. 1531/1542, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI -SEBASTIÁN PICASSO – HUGO MOLTENI –

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. RICARDO LI ROSI DIJO:

I.- La sentencia de fs. 1531/1542 admitió la demanda entablada por Santiago Espinoza y María Sayas de Espinoza contra Ascensores Servas S.A., Montañeses S.A., Mario Daniel Aparicio y Víctor Salomón Feingold, a raíz del accidente ocurrido el 11 de agosto de 1993, condenando a estos últimos a pagar, dentro del plazo de diez días, la suma de Pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000), con más sus intereses y las costas del juicio, condena que se hizo extensiva contra Compañía Argentina de Seguros La Estrella S.A.-

Asimismo, se hizo lugar a la excepción de prescripción interpuesta por Riva S.A. y se desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Mario Daniel Aparicio.-

Contra dicho pronunciamiento, se alzan las quejas de la codemandada Montañeses S.A. a fs. 1718/1726 y fs. 1727/1728, las que merecieron las réplicas de fs. 1766/1769 de parte de Juncal Compañía de Seguros S.A. y fs. 1774/1778 correspondiente a la parte actora.-

Víctor Salomón Feingold hace lo propio a fs. 1729/1736, obrando la contestación de la actora de fs. 1770/1773.-

Asimismo, la actora expresa agravios a fs.1759/1762, los que merecieran las contestaciones obrantes a fs. 1781/1782 de Víctor Salomón Feingold y fs. 1785/1787 correspondiente a la citada en garantía.-

II.- Previo al tratamiento de los agravios formulados en esta Alzada, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.-

Relatan los actores que el día 11 de agosto de1993, su hijo Agustín Espinoza se encontraba trabajando como operario en la obra en construcción sita en Blanco Encalada y Montañeses, bajo las órdenes de la codemandada Ascensores Servas S.A.-

Señalan que ese día, siendo las 16.50 hs., Agustín Espinoza se hallaba realizando sus tareas en el piso 13° de la referida obra y, tal como se hace habitualmente en este tipo de actividad, colocó dos vigas de madera y varias tablas a manera de andamio sobre el hueco del ascensor, a fin de poder recoger el alambre central para alinear las guías de los ascensores.-

Destacan que en el momento de subirse a dicho andamio para realizar su trabajo, una de las vigas se quebró, cayendo la víctima al vacío y falleciendo como consecuencia de las graves lesiones sufridas por el impacto de su cuerpo en la planta baja del edificio en construcción.-

A su turno, la codemandada Ascensores Servas S.A. señala que, el día del siniestro, el causante, junto a su compañero de tareas, Sr. Parra Valdebenito, se hallaba próximo a finalizar su diaria labor en la obra sita en Blanco Encalada y Montañeses de Capital. Así, encontrándose en el piso 13 del edificio, comenzaron una tarea simple y breve consistente en el retiro de calandrias (alambres que sirven para alinear la guía del ascensor).-

Indica que el causante, desobedeciendo expresas instrucciones recibidas de sus superiores respecto a los materiales a utilizar para tales tareas y sobre la forma correcta de realizarlas, elige dos tirantes de madera que se hallaban en el lugar de propiedad de Montañeses S.A.para formar así una plataforma, subiéndose sobre la misma, sin los elementos de seguridad provistos por la empresa y de uso obligatorio para este tipo de labor (cinturón de seguridad y casco).-

Afirma que todo se produce sin conocimiento ni autorización del supervisor de la obra. En dicho contexto se produce el luctuoso suceso, observado por el Sr. Parra sin que pudiera socorrerlo, atento hallarse a un metro de distancia.-

Señala que pese a que las directivas en materia de seguridad laboral son constantemente recordadas al personal, y que en el caso de autos el causante, estando próximo a terminar su horario de trabajo, en el apuro por retirarse, hizo caso omiso de las mismas tomando por iniciativa propia el desarrollo de las tareas sin el cinturón de seguridad ni el casco provistos por la empresa, en ausencia en ese momento del supervisor de obra.-

III.- Previo a avocarme al tratamiento de las quejas vertidas por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386 , Cód. Procesal y véase CNCiv. esta sala en L. 589.942 del 10/4/12; íd. Sala F en L. 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum.73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).-

IV.- Por motivos de orden metodológico debo analizar, en primer término, los agravios de la actora en relación al acogimiento que tuvo en la instancia de grado la excepción de prescripción planteada por la emplazada Riva S.A.-

La prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a las indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo a fin de disipar las incertidumbres (conf. C.S.J.N. 29/8/55, public. en J.A. 1955-IV-367 citado por Salas-Trigo Represas, «Código Civil Anotado», tomo 3, pág. 287). De tal modo que opera como la extinción de la acción derivada de un derecho por abandono del titular durante el término fijado por la ley (conf. Borda, «Tratado de Derecho Civil – Obligaciones», Tomo II, pág. 8).-

Por otro lado, la interrupción de la prescripción inutiliza el lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido un hecho interruptivo de la prescripción, se requerirá el transcurso de un nuevo período completo sin poderse acumular el tiempo anterior. Dentro de las causas que producen la interrupción de la prescripción se encuentra la interposición de la demanda judicial. Por demanda judicial debe entenderse toda presentación hecha ante el juez, por la cual se ejerza alguna prerrogativa del titular referente al derecho de que se trate (conf. Llambías, Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil – Parte General», Tº II, pág. 609/610, núms. 2133/2134).-

Asimismo, la interrupción sólo produce efectos respecto de las personas directamente relacionadas con el hecho interruptivo. Los efectos de la interrupción de la prescripción no aprovecha sino a la persona que la ha causado y a sus sucesores y, recíprocamente, no puede ser invocada sino contra la persona respecto de quien se ha operado o sus sucesores.Es decir, si hay varios acreedores o varios deudores, la interrupción sólo favorece al acreedor que ha demandado y perjudica únicamente al deudor contra quien se ha dirigido la demanda (conf. Llambías, Jorge Joaquín, obra citada, Tº II, pág. 697, núm. 2145; «Código Civil…» dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, T° 6B, págs. 711/712).-

Sobre la base de estos principios, debo destacar que de la lectura del escrito de inicio no surge que los accionantes hayan dirigido su demanda contra Riva S.A. (ver fs. 37, apartado II).-

De ello se deriva que el efecto interruptivo que emana de la interposición de la demanda no puede alcanzar a la excepcionante, en virtud del principio relativo de la interrupción de la prescripción que mencionara precedentemente.-

No pierdo de vista que los actores, al entablar demanda, dejaron abierta la posibilidad de ampliar la acción contra quien resulte constructor de la obra en la cual acaeció el luctuoso siniestro. Sin embargo, esta circunstancia no puede implicar la propagación de los efectos del acto interruptivo más allá del razonable lapso que hubiera tomado a los demandantes indagar acerca de quién estaba a cargo de la construcción de la obra de marras.-

Ahora bien, la demanda fue iniciada en fecha 9 de agosto de 1995 (ver cargo de fs. 47), mientras que la ampliación de la demanda respecto de la excepcionante tuvo lugar recién el día 5 de agosto de 1999 (conforme escrito de fs. 841/842), con lo cual se advierte que los actores tuvieron tiempo más que suficiente para realizar las gestiones tendientes a averiguar la empresa que tuvo a su cargo la realización de la obra en cuestión.-

Por lo demás, no puede la actora alegar válidamente que tuvo conocimiento de la participación de Riva S.A.a partir de la contestación de demanda formulada por el codemandado Feingold, pues ya en la causa penal existían elementos de los cuales surgía quién era la encargada de llevar adelante la obra que se estaba desarrollando en el lugar del hecho.-

Por otro lado, no resulta aplicable en la especie la disposición establecida en el art. 3994  del Código Civil que indica que la interrupción de la prescripción respecto de un codeudor solidario puede ser opuesta a los otros codeudores solidarios.-

Ello es así por cuanto entre los emplazados se establece frente a la actora una obligación concurrente, generalmente denominada «in solidum», caracterizada por tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y deudor, o sea que, contrariamente a la hipótesis de solidaridad, donde está en juego una única relación creditoria, las obligaciones concurrente s establecen varias relaciones, conjugadas entre sí por tener el mismo objeto y existir en favor del mismo acreedor, de modo que cada uno de los obligados responde por la totalidad de la deuda (conf., entre muchos otros, este sala en L. 139.006, 30/3/94 y sus citas; íd. mi voto en L. 556.955 del 10/4/12).-

En virtud de ello, no se advierte que exista solidaridad entre la excepcionante -Riva S.A.- y los restantes demandados, ya que si bien el hecho generador de las obligaciones puede identificarse con el mismo ilícito, lo cierto es que genera distintas relaciones entre la parte acreedora y los codeudores.-

Las razones expuestas me inclinan a considerar que el acto interruptivo de la prescripción configurado con la iniciación de la demanda no puede ser extendido en cuanto a sus efectos a Riva S.A.-

En consecuencia, si el lamentable hecho que da origen a estas actuaciones se produjo el 11 de agosto de 1993 y la ampliación de la demanda respecto de la excepcionante tuvo lugar en fecha 5 de agosto de 1999, sumado a que el plazo de prescripción aplicable es el establecido en el art.4037  del Código Civil -sobre el cual la actora no se agravia-, sólo cabe concluir que el agravio bajo estudio debe ser rechazado.-

A partir de estas conclusiones, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse el pronunciamiento apelado en lo que a este punto respecta.-

V.- Desde otra óptica, la codemandada Montañeses S.A. también alza sus quejas contra el rechazo de demanda respecto de Riva S.A.-

Al respecto, cabe recordar que el art. 265  del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado», tº I, pág. 835/7; CNCiv. esta Sala, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88, n° 587.801 del 28/12/11, entre muchos otros). En este orden de ideas, sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., esta Sala,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd.Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228; esta Sala L.n° 587.801 del 28/12/11, entre otros).-

Desde esta perspectiva, entiendo que los pasajes del escrito a través del cual la mencionada codemandada pretende fundar su apelación, en lo que a este punto se refiere, no cumplen siquiera mínimamente con los requisitos referidos.-

Es que la apelante no ha formulado crítica alguna al acogimiento de la excepción de prescripción interpuesta y se ha limitado a expresar las razones por las cuales -a su entender- dicha codemandada resultaría responsable en el hecho que aquí se debate.-

En este entendimiento, no cabe sino hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal, y tener por desierto el recurso en lo que a este aspecto concierne.-

VI.- Establecido lo anterior, y a fin de aclarar el encuadre jurídico del caso, cabe tener presente que, en materia laboral, cuando se ejerce la opción por el derecho común, la Sala participa del criterio de la doctrina mayoritaria que coincide en que la acción es de naturaleza extracontractual, con imputación objetiva de responsabilidad cuando los daños se han producido por riesgo o vicio de la cosa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 1113  del Código Civil o, en su caso, por culpa o dolo del empleador en el cumplimiento de los recaudos aptos para el desenvolvimiento del trabajo en condiciones de seguridad adecuadas (conf. art. 1109  del mismo Código y esta Sala, Libres nº169.055 del 9/8/95, nº 187.621 del 17/5/96, n°495.637 del 04/12/08, entre muchos otros). De acuerdo a esta interpretación, el damnificado goza de dos posibilidades excluyentes:una, consistente en ampararse en el régimen de la ley de accidentes de trabajo, que sienta un sistema de responsabilidad fundado en el contrato de trabajo y cuyo factor de atribución reside en el riesgo profesional, por lo que no sería menester probar la culpa del patrón para recibir sólo una indemnización tarifada. La otra, se refiere al ejercicio de la acción de derecho común, que puede basarse en un factor subjetivo de responsabilidad civil, donde -tal como vengo señalando- debe probarse la culpa o dolo del empleador o, en su caso, si se dan los presupuestos legales establecidos por el artículo 1113, podrá fundarse en la responsabilidad objetiva. Así, se trata, en efecto, de dos sistemas jurídicos diferenciados y una vez hecha la opción por uno de ellos, corresponde atenerse al régimen o limitaciones que éste establezca, tanto para regular la responsabilidad por el daño como para cuantificar el perjuicio experimentado por el trabajador (conf. voto del Dr. Hugo Molteni, en L. 200.901 del 4/11/96 y sus abundantes citas; voto de la Dra. Ana María Luaces en L. 242.963 del 6/8/98; mi voto en L.498.728 del 18/2/09, entre otros).-

En consecuencia, de verificarse algunos de los presupuestos para la responsabilidad objetiva, sea por vicio o riesgo de la cosa, o en presencia de una actividad riesgosa, resulta acertado sostener que, frente a la presunción legal adversa al dueño o guardián, era a éste a quien le incumbía la carga de la prueba que eximiera total o parcialmente su responsabilidad, mientras que a la actora le bastaba con acreditar el daño y el contacto con la cosa, o en su caso, el riesgo de la actividad productora del daño.-

Sin perjuicio de lo expuesto, el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desentenderse de la necesidad de verificar con precisión la existencia del daño y la relación de causalidad, lo que está a cargo de la actora en todos los casos, porque sólo entonces, a partir de la demostración de dichos presupuestos, corresponderá efectuar el análisis jurídico correcto para hacer jugar las presunciones que establece el artículo 1113 del Código Civil en el supuesto de vicio y/o riesgos de la cosa o la actividad, o en defecto de ello aplicar inclusive el artículo 1109 por culpa del empleador en la provisión de los dispositivos de seguridad aptos para impedir el daño. Para ello es indispensable que, la interesada, acredite fehacientemente tanto el daño que invoca como consecuencia del accidente laboral -que es de lo que aquí se trata- como que las consecuencias imputadas fueron producidas por el riesgo de la actividad desempañada, o sea, la mentada relación causal cuya demostración le incumbe no como un vínculo solamente posible, sino como la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», pág. 45 y ss.).-

VII.- Sentado lo expuesto, y cuestionada la responsabilidad atribuida por la sentencia de la anterior instancia, debo abocarme ahora al tratamiento de las quejas de los codemandados Montañeses S.A.y Víctor Salomón Feingold en lo que a este punto respecta.-

Bajo este contexto, y para atender a los planteos formulados, deviene necesario proceder al análisis de las constancias probatorias obrantes tanto en estos actuados como en la causa penal que tengo a la vista (Expte. N° 3646).-

Del expediente penal debo destacar la inspección realizada por el oficial policial que concurrió al lugar del hecho instantes después de ocurrido el mismo, del cual se desprende que «.arribado al lugar y constituido en el subsuelo de la obra, es atendido por el señor Santiago Isidro Castro. quien manifestó ser encargado de montajes de ascensores, y que. el operario Agustín Espinoza, en circunstancias en que se hallaba trabajando en el piso 13 sobre el hueco del ascensor número 2, sufrió un accidente y se cayó hasta el subsuelo; que también se hallaba presente el operario Raúl Roberto Parra Valdebenito. quien refirió que momentos antes, más precisamente a las 16:50 aproximadamente y en circunstancias en que se hallaba trabajando junto a Agustín Espinosa en el piso trece recogiendo unos alambres, su compañero dispuso de dos vigas de madera sobre el hueco del ascensor y sobre estos colocó unas tablas a modo de plataforma a fin de poder recoger el alambre central utilizado para alinear las guías de los ascensores, y que Espinoza no adoptó las medidas de seguridad correspondientes; es así que en un momento dado observa como éste se desploma cayendo al subsuelo siempre dentro del hueco; y que el hecho habría ocurrido porque se quebró una de las vigas de madera». También se pudo constatar que «.el cuerpo de la víctima se halla de cúbito dorsal en forma irregular sobre el suelo, presentando una fractura de cráneo expuesta, y vestía ropas de trabajo, siendo tapado el cuerpo por tres tablas rectangulares de madera y dos trozos de viga del mismo material, quebradas éstas en forma irregular en uno de sus extremos; y un rollo de alambre extendido en forma irregular en el lugar.Que procedió a ascender al piso trece donde pudo observar en el mismo hueco y visto de frente que sobre el lado izquierdo había colocada una viga de madera que apoyaba en el piso y atravesando la pared en el piso del otro extremo; que en el lugar no se observan signos de violencia que hicieran presumir una lucha en el lugar; por el contrario por las características es evidente que una de las vigas se quebró, provocando la caída del fallecido» (cfr. fs. 1/1 vta.).-

Las fotografías que lucen a fs. 18/21 resultan ilustrativas de la inspección policial citada precedentemente.-

También en sede penal presta declaración testimonial Santiago Isidoro Castro, también operario de la codemandada Ascensores Servas S.A., quien señala que «.siendo aproximadamente las 16:50 y en circunstancias en que el dicente se hallaba en la obra vecina, es avisado de que uno de sus empleados había sufrido un accidente motivo por el cual se trasladó de inmediato al lugar, notando que en el hueco del ascensor N° 2, en el subsuelo de la obra, se hallaba el cuerpo sin vida de Agustín Espinoza, el que se encontraba cubiero por unas tablas y dos trozos de viga de madera. Que atento ello interrogó al compañero del fallecido, Parra, el que le refirió que en circunstancias en que se encontraban trabajando en el piso trece, sacando los alambres guías, comúnmente denominados ‘calandrios’, su compañero había colocado dos vigas de madera y unas tablas a modo de plataforma para poder meterse en el hueco y sacar el alambre central, y fue en ese momento que aparentemente se quebró una de las vigas y se desplomó cayendo hasta el subsuelo. Es de constar que Espinoza se hallaba trabajando sin adoptar las medidas de seguridad para estos casos que consisten en asirse por medio de un cinturón a alguna parte fija y además en el centro del hueco existe una cadena para poder agarrarse» (cfr. fs.7/7 vta.).-

Luego amplía su declaración y sostiene que los tirantes utilizados por Espinoza «.no son de la empresa de ascensores para la cual trabaja sino que los mismos fueron solicitados en calidad de préstamo a la obra constructora, cosa ésta que es normal cuando se trata de este tipo de obra, habiendo seleccionado Espinoza los tablones para apoyar en los extremos, es decir en los filos de losa y huecos existentes. En cuanto a las medidas de seguridad son recordadas en forma constante y debido a las múltiples funciones que cumple el dicente, muchas veces los operarios quedan solos y toman por iniciativa propia el desarrollo de las tareas, motivo por el cual no pudo en esta oportunidad una supervisión del damnificado; tanto es así que posteriormente pudo constatar que el cinturón de seguridad había sido olvidado por Espinoza en otra obra lindante a donde estaban trabajando; y que dado que se hallaban sobre la hora de retirarse de sus tareas optó por no usarlo y así terminar rápido dicho trabajo que consistía en sólo 5 minutos retirar los alambres que sirven como plomada para la alineación de guías» (cfr. fs. 29/29 vta. del expediente penal).-

Por su parte, Raúl Roberto Parra Valdebenito, compañero de Agustín Espinoza y operario de Ascensores Servas S.A., declara que «.en circunstancias en que se hallaba trabajando en la obra de Blanco Encalada y Montañeses, en el piso trece (13) junto con su compañero Agustín Espinoza, el dicente se encontraba recogiendo un alambre denominado ‘calandrio’, que se utiliza normalmente para alinear la guía del ascensor; y Agustín se dispuso a hacer lo mismo con el alambre central del contrapeso, que por supuesto se halla en el hueco del ascensor; denominado con el número dos (2) de la obra.Que a tal fin, su compañero dispuso dos tirantes de madera, de los utilizados normalmente para ese menester, atravesados en el hueco y sobre los mismos puso tres tablas de madera para formar así un piso (plataforma), y poder realizar la tarea; que en un momento dado y sin que el dicente pudiera hacer nada pues se encontraba aproximadamente a metro o metro y medio del hueco, observó que Agustín se ‘desplomó’ (sic) hacia abajo; de inmediato el dicente se asomó y vio cuando este caía. Que también notó que uno de los tirantes había quedado colocado y el del lado derecho mirando el hueco de frente no se encontraba en el lugar, como tampoco las maderas utilizadas como plataforma ni el alambre que debía recoger su compañero. Que de inmediato bajó y ya en la planta baja pudo ver a su compañero fallecido y notó que Agustín se hallaba en el interior del hueco, en el subsuelo, con las maderas sobre su cuerpo y también estaba la viga que faltaba quebrada, lo que hace presumir que esto fue lo que provocó el accidente. Que normalmente el dicente y Agustín trabajan con cintos de seguridad, pero en ese momento su compañero no se lo había colocado como así tampoco el casco. Que éste normalmente (el fallecido) trabajaba sin utilizar los medios de seguridad apropiados, confiándose» (cfr. fs.8/8 vta.).-

Al ampliar sus dichos, el testigo Parra agrega que «.en el día que ocurrieron los hechos el dicente se hallaba junto a Espinoza quienes habían decidido sacar los alambres que sirven como plomada para colocar las guías en forma alineada; y con el objeto de preparar para el día siguiente el resto del trabajo, dado que faltaban unos minutos para terminar las horas 17:00 y retirarse de sus tareas, Espinoza optó por no usar el cinturón en razón de tener que ir a buscarlo a una obra lindera, procediendo a armar un andamio con unos tablones que fueron tomados por él mismo, que eran propiedad de la empresa constructora y los colocó sobre el filo del hueco del ascensor apoyado a su vez por dos palos que estaban atravesados en la pared cediendo como ya dijera en su declaración testimonial el tablón cayendo al vacío su compañero Espinoza. Que aclara tanto la empresa por medio de su capataz el señor Santiago Castro recomiendan el uso del casco y todas las medidas de seguridad para evitar accidentes» (cfr. fs. 33/33 vta.). También aclara que «.su compañero Agustín Espinoza fue el que seleccionó los tablones y los colocó para armar la plataforma y estaba subido en ella cuando se desplomó y cayó al vació, donde falleció» (cfr. fs. 92).-

Debo, asimismo, destacar los dichos de Dionicio Florentino Barraza, capataz de la obra y empleado de Riva S.A., quien indica que «.en la fecha siendo aproximadamente las 17:00 horas sintió ruidos extraños y cuando se dirigió al lugar de donde provenían se encontró en el subsuelo de la obra con Frias, encargado del guinche, que se hallaba mirando el hueco del ascensor número dos, donde se hallaba el cuerpo sin vida de uno de los obreros que se dedica a la instalación de dichos ascensores. Que el cuerpo se hallaba semi-cubierto con unas maderas y también había una viga de madera quebrada de los comúnmente denominados tirantes y utilizados en la obra.Que en ese momento bajó el compañero del fallecido. y les refirió que su compañero se había subido a las maderas para sacar un alambre y aparentemente se quebró el tirante provocando la caída» (cfr. fs. 11/11 vta. de la causa penal).-

En la misma sede represiva, se realizó un informe técnico a cargo del ingeniero civil Jorge A. Delellis, el cual luce agregado a fs.53/57. Del mismo, se desprende que «el siniestro se originó al colapsarse uno de los elementos de la estructura del andamio de madera que oficiaba de plataforma de trabajo de la víctima. La estructura del andamio estaba construida por dos vigas de madera (tirantes de 3’’ x 3’’) de sección de madera de pino paraná apoyados un extremo sobre el tabique de hormigón y el otro sobre el piso existente. La luz libre era 1,25 m.».-

Señala que «observando la sección transversal del tirante de madera en el punto de colapso pudo verificarse la existencia de un nudo que ocupaba casi la mitad de la superficie de aquélla.Los nudos son defectos de la madera que reducen notablemente su resistencia al interrumpir la continuidad de las fibras, volviéndola menos elástica y más quebradiza.-

Sin duda el defecto aludido fue el causante del accidente al reducir la resistencia del tirante de madera tal que fue incapaz de absorver el esfuerzo provocado por el peso de una persona trabajando sobre ella, y que por alguna razón y en un determinado momento a causa del movimiento propio del trabajo que realizaba llevó a la sección de madera al límite de su capacidad portante produciéndose la consecuente rotura».-

Respecto a las condiciones de seguridad ante el riesgo de caída de personas, sostiene que «.se pudo constatar que no existían protecciones adecuadas.-

La normativa vigente (Resolución 1069/91 del Ministerio de Trabajo) exige la instalación de una red protectora o algún otro elemento de similares características para los casos en que se realicen trabajos en pasadizos de ascensores, así como la provisión de equipos y elementos de protección personal, condiciones éstas no satisfechas en la oportunidad del siniestro, ya que de existir las mismas se hubiera evitado la caída al vacío del operario en un recorrido aproximadamente 35 metros».-

En virtud de lo expuesto, el experto concluye que «el siniestro ocurrió como consecuencia de una falla del material utilizado como estructura del andamio el cual, al romperse, provocó la caída del operario al vacío.-

Las condiciones de protección ante el riesgo de caída de las personas que trabajaban en el pasadizo del ascensor no eran cumplidas. Los efectos producidos por el colapso del material podrían haber resultado mucho menos graves si las protecciones en cuestión hubieran existido.-

Que en lo que respecta a la clasificación de los hechos, el presente debe ser encuadrado dentro del rubro ACCIDENTAL por su ocurrencia pero TECNICAMENTE PREVISIBLE».-

Ya en este expediente, a fs. 1020/1021 prestó declaración testimonial Guillermo Daniel Sambresqui, quien colaboró en el control del avance y calidad de la obra, y manifiesta que Montañeses S.A.era la propietaria de la obra y contrataba a distintas empresas para realizar los trabajos. La empresa contratada para realizar la obra fue Riva S.A., y para realizar los trabajos en los ascensores Montañeses S.A. contrató a Ascensores Servas S.A. La ayuda de gremio era provista por Riva S.A., esta ayuda incluía la provisión de andamios y materiales. En base a ello, considera que lo más probable es que el propietario del tablón involucrado en el siniestro haya sido la empresa Riva S.A.-

Debo ponderar los dichos del testigo Eduardo Favio Garisto que lucen a fs. 1035/1036, jefe de obra, quien manifiesta que Ascensores Servas era la empr esa encargada del montaje de los ascensores, la que fue contratada por Montañeses S.A. en su carácter de propietaria de la obra.-

A su vez, destaca que el control de los trabajos en los ascensores y de las medidas de seguridad de los operarios que se dedicaban a esa tarea estaba a cargo del personal designado por Ascensores Servas. Consultado acerca de los elementos de seguridad que debían utilizar los trabajadores dedicados a esta tarea, señala que son «cascos, arneses, plataformas de seguridad, protectores auditivos.». Agrega que para realizar las tareas en los ascensores deben utilizarse «por lo menos dos plataformas, una en el lugar de trabajo, en el nivel de trabajo mejor dicho y otros dos niveles más abajo. Las plataformas tienen que estar construidas con perfiles metálicos y fenolico como base para la circulación. Lo sé porque son las normas de seguridad». Sin embargo, refiere que en el presente caso las plataformas utilizadas eran de madera. Finalmente, indica que en general el personal de Ascensores Servas S.A. no cumplía con las medidas de seguridad indicadas.-

El testigo Jorge Angel Biondi también se desempeñó como jefe de obra en la construcción donde sucedió el lamentable siniestro bajo estudio y presta su declaración a fs. 1037/1038. Entre sus dichos, destaca que Montañeses S.A. -propietaria de la obra- contrató a Riva S.A.para la realización de las tareas de albañilería. Señala que el arquitecto Víctor Feingold era el director de la obra y, respecto a sus funciones, indica que «ellos tomaron los contratos de todos los gremios, inclusive el nuestro y supervisaba la obra, hacíamos reuniones periódicas». En cambio, sostiene que Ascensores Servas S.A. era la empresa encargada del montaje de los ascensores, y que Riva S.A. no tenía obligación de prestar la ayuda de gremios. Consultado el testigo sobre si se utilizaron plataformas para el montaje de los ascensores, responde que «en realidad por seguridad las normas establecen que tienen que tener plataformas y es inherente al montador. Yo creo que lo único que tenían es donde se hacía el trabajo, pero las obligatorias no las usaron». Respecto a los materiales utilizados por el personal de Ascensores Servas S.A., manifiesta que «los agarraron de la obra y eran provistos por Servas. Los elementos de seguridad los tiene que llevar el contratista».-

También en esta causa civil se ha producido la prueba pericial suscripta por el ingeniero Carlos E. Agüero, la que se encuentra agregada a fs. 1030/1031.-

En su experticia, el perito analiza la normativa aplicable al caso de marras e indica que «.como elementos de protección personal mínimo para una operación laboral como la que nos ocupa en esta cuestión, el operario debía de contar con casco, botines de seguridad y un cinturón de seguridad tipo paracaidista amarrado a punto independiente del andamio para prevenir que si este se colapsa la persona queda sujetada y no cae.No se encontró en el expediente certificados firmados por la víctima que el empleador haya provisto al trabajador ninguno de estos dispositivos». Agrega que «.todo empleador está obligado a capacitar a su personal por intermedio de un profesional matriculado en materia de higiene y seguridad en el trabajo y prevención de accidente en los riesgos potenciales existentes en la tarea que desarrolla y se debe tener registros con constancias firmadas de ello, esta parte no se cumplió por parte de los demandadas».-

Asimismo, considera el especialista que, dentro de los incumplimientos, debe adicionarse que la Resolución 1069 menciona todas las prevenciones que debieron adoptarse para este tipo de tareas, que tampoco se cumplieron.-

En virtud de lo señalado, concluye el perito que «.si se hubieran adoptado las medidas de prevención que marcaban las normas vigentes a fecha del accidente es bastante probable que éste no hubiera ocurrido».-

Si bien el dictamen pericial fue objeto de impugnación, lo cierto es que esas manifestaciones no logran desvirtuar las conclusiones a las que el experto arribara.-

De este modo, debería coincidirse que para apartarse del análisis efectuado por el perito en una materia propia de su arte, se debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones periciales de aquél (conf. Palacio, Lino E., «Derecho Procesal Civil», t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, «Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado», pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado», pág.416 y sus citas; esta Sala, voto del Dr. Hugo Molteni publicado en LL 1991-A, pág. 358, L. nº 375.513 del 19/9/03 y L. nº 503.228 del 20/11/08, entre otros).-

A partir de las probanzas colectadas, no queda ninguna duda que las tareas que desarrollaba Agustín Espinoza implicaban per se una actividad riesgosa. Sin embargo, el modo en que se desarrollaron las tareas al momento del luctuoso siniestro sin la debida utilización de los implementos de seguridad debidos, tornaron extremadamente riesgosa la actividad.-

En virtud de lo expuesto, no puede discutirse el deber de las empresas comprometidas de velar porque las condiciones del trabajo no revistieran otras características riesgosas que las que normalmente concurren en la actividad emprendida, dando primacía a condiciones seguras y a la utilización de implementos adecuados a las funciones en cuestión.-

En definitiva, no resulta trascendente conocer la titularidad de los elementos utilizados por Agustín Espinoza al momento del hecho, toda vez que la actividad misma, en las condiciones en que se realizaba, alcanzó ribetes que excedían el mero riesgo profesional. Conforme al moderno derecho de daños, se considera que la norma del citado artículo 1113 abarca inclusive el daño sobreviniente a la modalidad riesgosa en que se hubieren desarrollado las tareas del dependiente, de modo que según dicha orientación cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas (conf.Zavala de González, Matilde, «Responsabilidad Civil-Personas, casos y cosas en el derecho de daños», T.6 pág.55 y stes.y sus citas).-

Asimismo, y a satisfacción de la codemandada Montañeses S.A., recuerdo que para calificar de guardián en los términos de esa norma, y comprometer la responsabilidad por los daños inferidos, no es indispensable gozar del poder de dar órdenes relacionadas con la cosa o actividad riesgosa, el poder de mando o autoridad, pues en sentido lato también se entiende por guardián a quien se aprovecha , usa u obtiene un beneficio económico o personal en consonancia con sus intereses (conf. esta Sala, voto del Dr. Escuti Pizarro en Libre nº 296.863 del 7/8/2000; idem CNCiv. Sala «E» en Libre nº 212.724 del 13/3/97 public. en La Ley 1997-D-458, entre otros). En sentido similar, se ha sostenido que en la actualidad, y ante la aceptación de la teoría del riesgo creado y del riesgo provecho que formula el artículo 1113 del Código Civil, cabe considerar que quien se sirve de la cosa o actividad riesgosa no es otro que quien la aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindir de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor (conf. Pizarro, R. «Responsabilidad Civil por el riesgo o vicio de la cosa» págs. 393/397; Borda, G. «Obligaciones», T. II, pag. 339; nº 1467; Trigo Represas, en La Ley 1981-A-704; CNCiv. Sala «L», voto del Dr. Emilio Pascual in re «Barbieris, Elsa Mafalda c/ M.C.B.A. s/ sumario» del 7/6/95, public. en ED 169-282).-

De ahí que si bien Montañeses S.A.había delegado la dirección y ejecución de los trabajos relativos a la obra en general, y a la instalación de los ascensores en particular, habiendo también pactado claúsulas de eximición de responsabilidad con el contratista -todo lo cual no resulta oponible a terceros en virtud del principio «res alios inter acta»-, lo cierto es que dichas tareas eran realizadas en su exclusivo provecho y beneficio, como así también que podía ejercer la facultad de inspeccionar la obra regularmente o, en todo caso, debió haberlo hecho. De ello se desprende que, en el particular caso de autos, su responsabilidad se sustenta en el hecho de que, a pesar de haber delegado la realización de las obras, el beneficio que obtenía de la actividad riesgosa le impedía liberarse de la guarda de esa actividad porque precisamente por ello le generaba el deber de responder por los daños provocados por aquélla.-

Lo mismo cabe considerar respecto del director de la obra, codemandado Víctor Salomón Feingold, pues aún cuando Agustín Espinoza era empleado de Ascensores Servas S.A., le correspondía a aquél efectuar el seguimiento y control de las tareas que se realizaban en la obra, no pudiendo ampararse en la mera alegación de desconocimiento sobre las condiciones en que el extinto obrero se encontraba trabajando.-

En definitiva, le correspondía también al codemandado Feingold la supervisión de que los distintos operarios que trabajaban en la obra bajo su dirección cumplieran con las medidas de seguridad debidas.-

Es que, tal como lo expone el Sr. Magistrado de primera instancia, el director de la obra ostenta la guarda de la obra y le incumbe la responsabilidad objetiva del «guardián» que impone el art. 1113 del Código Civil (conf.CNCiv., Sala G, en autos «Alvarez, Marcelino c/ Vignera, Víctor s/ daños y perjuicios», del 8/4/86).-

En base a lo expuesto, toda vez que dentro de las incumbencias del director de la obra cabe la supervisión de todos los trabajos y la verificación permanente de las tareas que realizan los distintos obreros, es que los daños producidos en el accidente de marras no le resultan ajenos.-

En síntesis, debería confirmarse el tratamiento que mereciera en el pronunciamiento apelado la responsabilidad de Montañeses S.A. y de Víctor Salomón Feingold, en sus respectivos roles de dueño de la obra y director de la misma.-

Ahora bien, en este estadio, es hora de analizar si, como se lo pretende, cabe algún grado de culpa atribuíble a la víctima, lo que desde ya descarto por estar persuadido de la ausencia de negligencia o imprudencia que pueda imputársele.-

Los recurrentes insisten en que ha existido culpa de la víctima, al no haber utilizado los implementos de seguridad debidos.-

Es evidente que, si el obrero hubiera utilizado el cinturón de seguridad, el accidente no se hubiera producido; pero si ello ocurrió obedece indudablemente a modos de operar consentidos por la empleadora e, indirectamente, también consentidos por los restantes demandados. Al respecto, no podría invocarse una omisión de cumplimiento de las normas de seguridad, o que el operario pudiera deliberadamente incumplir las órdenes de sus superiores, en tanto esas condiciones de trabajo, tal como lo refiere el testigo Eduardo Favio Garisto, eran las habituales y por ende las consentidas por la empleadora.-

Como surge de las probanzas colectadas, era habitual que los empleados de Ascensores Servas S.A.no cumplían con las normas de seguridad debidas; prueba de ello es que no surge la utilización de una red protectora tal como surge del informe pericial elaborado en sede penal, lo que torna extremadamente riesgosa una actividad que ya engendraba por sí un cierto peligro.-

No es suficiente para eximirse de responsabilidad el hecho de que la víctima del siniestro no haya utilizado el cinturón de seguridad, pues esta circunstancia no es más que un eslabón en una cadena de incumplimientos en materia de seguridad respecto del cual los accionados deben responder.-

Por consiguiente, en este régimen de responsabilidad objetiva por la modalidad riesgosa que caracteriza a la actividad, es claro que corría por cuenta de los emplazados la carga de la prueba que acreditara la culpa total o parcial de la víctima y que no ha sido aportada, al menos para considerar que su conducta estaba dotada de relevancia suficiente como para romper el nexo de causalidad adecuada.-

Por consiguiente, de ser compartido mi criterio, debería confirmarse este esencial aspecto del debate.-

VIII.- Se queja la codemandada Montañeses S.A. de la favorable acogida que tuvo la sentencia de grado el rubro rotulado como «daño emergente y lucro cesante», por considerar que no se acreditó la pertinencia de este rubro. También se agravia del monto asignado por el mismo, por resultar excesivo.-

Por su lado, los accionantes alzan sus quejas por la cuantía asignada al presente rubro, por considerarla reducida.-

A fin de decidir sobre la procedencia o no de las alegaciones en estudio, deviene necesario analizar lo dictaminado por el profesional de la Morgue Judicial en la causa penal aportada a estos obrados.-

De la autopsia médico legal allí practicada, surge que «la muerte de Agustín Espinoza fue producida por fracturas óseas y desgarros viscerovasculares múltiples. Hemorragia externa» (cfr. fs.38).-

Establecido ello, corresponde señalar que conforme el criterio sostenido por esta Sala en numerosos precedentes, la vida humana no posee un valor económico susceptible de apreciación, por lo que su pérdida debe resarcirse en la medida que exista un efectivo detrimento patrimonial que perjudique al damnificado a raíz de la falta de aporte material que le produce la desaparición de quien razonablemente debía prodigarle tales beneficios (conf. Libres nº 65.620 del 7/6/90, nº 59.437 del 12/6/91, nº 109.017 del 13/8/92, nº 140.142 del 28/4/94, nº 328.687 del 14/11/01, n° 597.791 del 30/8/12, entre otros). De ahí que esta posición que se adecua a los conceptos fundamentales acerca del daño resarcible, lleva a concluir que su pérdida no puede ser indemnizada sino cuando y en la medida que represente un detrimento de esa clase para quien reclama la reparación, tanto que configure un daño actual o futuro, en la medida que significa la pérdida de una «chance» que brinde la posibilidad cierta de la posterior concreción de dicho perjuicio (conf. Salas, «Determinación del daño causado a la persona por el hecho ilícito», Rev. Colegio de Abogados, La Plata, 1961, vol. IV, pág. 308, núm. 7; Orgaz, «El daño resarcible», pág. 108, nº 26, «La vida humana como valor económico», ED t. 56, pág. 849 y ss; Llambías, J.J., «Personas damnificadas por homicidio», ED t. 51, pág. 890 y ss, citados en el voto de la Dra.Ana María Luaces en Libre nº 202.743 del 4/2/97, entre otros).-

Para poder efectuar una valoración del detrimento patrimonial que le ha ocasionado a los actores la muerte de su hijo, debe merituarse, con suma prudencia, a cuanto hubiera ascendido la razonable posibilidad de ayuda material que éste podría haberles prodigado, lo cual inequívocamente configura un daño futuro, o sea, la valoración de una «chance», cuya definición exige de desconocidas variables, que no hacen atinado un cálculo matemático exacto.-

Asimismo, debe adoptarse un criterio que en cada caso pondere sus específicas circunstancias, especialmente la edad del fallecido, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, y el nivel socio-económico en el que se desenvolvía. Ahora bien, no puedo dejar de tener presente lo que la víctima hubiera consumido en su propio beneficio, como también las condiciones socioeconómicas en las que se desenvolvía la familia. Pero, además, deben especialmente ponderarse las condiciones personales de los propios beneficiarios del resarcimiento, que igualmente constituyen variables futuras que inciden delimitando la definitiva cuantificación del resarcimiento.-

Sentado lo expuesto, debo destacar que la víctima contaba con 37 años de edad al momento del siniestro, quien se desempeñaba laboralmente como obrero.-

La pericia contable agregada a fs. 1091/1096 da cuenta de los ingresos que percibió Agustín Espinoza mientras trabajó en la empresa Ascensores Servas S.A.-

Por su parte, las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 59 y a fs. 1018/1019, dan cuenta de la ayuda material que el difunto enviaba a sus padres, que vivían en el exterior.-

Tampoco pierdo de vista que, con la constancia documental de fs. 1663/1664, se acredita el fallecimiento de los reclamantes.-

Ahora bien, a los fines de la justipreciación de este rubro, debe tenerse en cuenta también las posibilidades de progreso o evolución económica de la víctima, dado que en este aspecto se hubieran traducido en una mayor contribución material para su familia (conf.esta Sala, 09/12/97, «Pereyra, Joaquín L. y otro c/ Salvatierra, Hugo O. s/ daños y perjuicios; íd. L. 597.791 del 30/8/12, entre otros).-

En virtud de lo expuesto, haciendo uso de las facultades permisivas otorgadas por el art. 165 del Código Procesal, y teniendo en cuenta los antecedentes de la Sala que han de servir como parámetros objetivos para la solución de del conflicto, me persuaden de elevar esta partida a la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000.-) a favor de María Sayas de Espinoza y a la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-) para Santiago Espinoza, las que estimo equitativas según las peculiaridades de la especie y en virtud de las fechas de fallecimiento correspondientes a cada uno de los reclamantes.-

IX.- Se alzan las quejas del codemandado Feingold por el acogimiento que tuvo el daño moral en el pronunciamiento apelado. La codemandada Montañeses S.A., por su parte, se agravia del abultado monto asignado por este rubro. En sentido contrario, los actores consideran que las sumas fijadas resultan reducidas.-

Este perjuicio puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. t º I, pág. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», t º I, pág.215; Mayo en Belluscio-Zannoni ob. cit. Tº II, pág. 230; Zannoni, Eduardo «El daño en la responsabilidad civil», pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo «El daño resarcible»., pág. 223, núm. 55).-

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su quantum; para ello debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados. Corresponde, pues, concluir que el daño no puede medirse en razón de las secuelas que denuncia la víctima, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual (conf. esta Sala, mi voto en Libre nº 466.988 del 19-3-07, entre otros).-

Deben considerarse, asimismo, las circunstancias del repentino y violento deceso del hijo de los actores, como así tam bién el grado de responsabilidad asignado a los emplazados.-

Por otro lado, considero que resulta pertinente que los actores, que han optado por reclamar los daños y perjuicios derivados del accidente laboral por la vía civil, soliciten una partida por el daño moral sufrido como consecuencia del deceso de su hijo.-

Asimismo, en la medida en que los accionantes han formulado su reclamo indemnizatorio dejando a salvo que la estimación de los rubros lo es conforme a «lo que en más o en menos surja de la prueba a producirse en autos» (ver fs.37 vta.), no observo que el magistrado de la anterior instancia se haya apartado del principio de congruencia consagrado en los artículos 34 inciso cuarto  y 163 inciso tercero  del Código Procesal.-

Pues bien, teniendo en cuenta ello, considero que la suma asignada en el pronunciamiento apelado resulta equitativa, motivo por el cual debería confirmarse la cuantía asignada por el presente rubro.-

X.- Por último, resta analizar el agravio del codemandado Feingold respecto al acogimiento que tuvo el rubro correspondiente a gastos de entierro.-

En tal sentido, y como lo reconoce la actora en la presentación de fs. 1770/1773, apartado II.B, la presente partida había sido desistida por los demandantes en el escrito de fs. 52.-

En consecuencia, debería modificarse parcialmente la sentencia, rechazando el presente rubro.-

XI.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, debiendo incrementarse la partida correspondiente a valor vida a la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000.-) a favor de María Sayas de Espinoza y a la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-) para Santiago Espinoza, y rechazarse la partida asignada en concepto de gastos de entierro, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

Respecto a las costas de Alzada, las mismas deberían distribuirse de acuerdo al siguiente detalle:

– Costas a la codemandada Montañeses S.A. por el recurso por ella interpuesto, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).-

– Las costas correspondientes al recurso interpuesto por el codemandado Feingold se distribuyen en un 90% a cargo de la apelante y en un 10% a la actora, por existir vencimientos parciales y mutuos (art. 71  del Código Procesal).-

– Las costas correspondientes al recurso interpuesto por la actora se imponen al codemandado Feingold y a la citada en garantía, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68  del Código Procesal).-

El Dr. Sebastián Picasso dijo:

Coincido en líneas generales con el voto del Dr.Li Rosi, con las siguientes salvedades:

I.- Con relación al encuadre legal que corresponde asignar a la responsabilidad atribuida a la demandada Ascensores Servas S.A, cabe señalar que no se me escapa que una nutrida corriente de opinión -seguida por abundante jurisprudencia- considera aplicable en estos casos el art. 1113, segunda parte, segundo supuesto, del Código Civil. Sin embargo, estimo que ese modo de ver soslaya que, en virtud de existir un contrato de trabajo entre el trabajador y su empleador, que por añadidura trae incorporada expresamente una obligación de seguridad (art. 75 , Ley de Contrato de Trabajo), la responsabilidad resultante de los infortunios laborales no puede enmarcarse en la esfera de la responsabilidad aquiliana, so pena de flagrante violación del art. 1107  del Código Civil. De más está decir que esta última norma integra el derecho común al que hace referencia el art. 5  de la ley 24.028 -vigente al momento de los hechos-, y deviene por consiguiente plenamente aplicable en estos casos. La remisión al derecho común, entonces, no borra la existencia del contrato de trabajo, ni la obligación de seguridad que de él resulta, ni permite a la víctima optar por el régimen extracontractual por fuera de las condiciones que contempla el art. 1107 del Código Civil.-

Sobre el punto, dice Vázquez Vialard que la relación laboral tiene siempre como causa un contrato, razón por la cual los accidentes de trabajo, cuando su reparación se persigue por la vía del derecho común, son consecuencia de un incumplimiento contractual. Añade este autor que el hecho de que ciertas normas legales establezcan determinadas obligaciones para las partes -como sucede en materia de higiene y seguridad en el trabajo- no justifica la aplicación de las normas de la responsabilidad aquiliana, pues esas disposiciones legales solo se hacen obligatorias en función del acuerdo, y pasan a integrar su contenido. Es lo que ocurre particularmente con la obligación de seguridad que contempla el art.75 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuyo incumplimiento da lugar a una responsabilidad de naturaleza contractual, a menos que se configure la situación prevista por el art. 1107 del Código Civil (Vázquez Vialard, Antonio, La responsabilidad en el derecho del trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 46/48).-

Estimo que este razonamiento es de toda evidencia, y que la posición contraria (es decir, sostener que por el hecho de que ciertas obligaciones en el marco del contrato de trabajo sean impuestas por la ley se estaría en presencia de una responsabilidad de naturaleza aquiliana) debería llevar al absurdo de considerar, v.g., que los accidentes de transporte también deberían enmarcarse en la esfera extracontractual, pues el art. 184  del Código de Comercio importa -del mismo modo que el citado art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo- la consagración legal de una obligación de seguridad, que no puede ser dejada de lado por las partes. Por lo demás, aún cuando se considerara que se está en estos casos en presencia de una obligación de fuente legal, y no contractual, la solución no variaría, toda vez que las normas de los arts. 506 a 514    y 519 a 522   del Código Civil regulan la responsabilidad surgida del incumplimiento de toda clase de obligaciones, cualquiera sea su fuente, y no únicamente de las que emanan de los contratos (esta Sala, L. 571.184, «Peralta, Ricardo c/ Obra Social Ferroviaria s/ Daños y Perjuicios», del 23/2/2012; Bueres, Alberto J., El acto ilícito, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 66; Compagnucci de Caso, Rubén H., «Incumplimiento de un deber legal: ¿contractual o extracontractual?», LLBA, 2005, 15; DJ, 2005-1-636; Vázquez Ferreyra, Roberto A., Responsabilidad por daños, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 67 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A. Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p .9 y ss.; Pizarro, Ramón D.- Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 469; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Perrot, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, nota 21; Bustamante Alsina, Jorge, «La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual de excepción», JA, 1989-IV-474; Wayar, Ernesto C., Tratado de la mora, Ábaco, Buenos Aires, 1981, p. 56).-

En definitiva, en virtud de lo establecido por el art. 1107 del Código Civil -y a salvo la excepción contemplada por esa norma-, el art. 1.113 de ese código resulta inaplicable al incumplimiento de un contrato (como lo es el de trabajo), a menos que configure al mismo tiempo un delito penal. Por ende, la acción de derecho común solo puede fundarse en el incumplimiento del deber de seguridad que expresamente impone al patrono el art. 75 de la ley 20.744 (ver mi comentario al art. 1107 del Código Civil en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, págs. 382/384. En el mismo sentido: esta cámara, Sala B, 31/08/2006, «Fines, Carlos Ariberto c. Transportes Automotores Luján S.A.C.I.», LL Online; ídem, Sala F, 28/09/2005, «Figueroa, José R. c. Ineco S.A. y otros», LL, 20/01/2006, 2; ídem, Sala K, 20/12/2004, «Verón, José Daniel c. Telefónica de Argentina SA», LL Online).-

II.- Sentado el carácter contractual de la responsabilidad que se imputa al codemandado Ascensores Servas S.A., debe ponerse de resalto que, a diferencia de lo que sucede en la responsabilidad extracontractual por el hecho de las cosas, donde el pretensor debe probar el contacto material entre la cosa riesgosa o viciosa y la sede del daño, la responsabilidad contractual por incumplimiento de una obligación de seguridad de resultado (como lo es la impuesta por el art. 75 de la ley 20.744) no funciona de la misma manera.Dado que la obligación de seguridad consiste, precisamente, en garantizar al acreedor (en este caso, el trabajador) que no sufrirá daños con motivo o en ocasión del contrato (Radé, Christophe, «L’obligation de sécurité et la responsabilité médicale», en Zennaki, Delia – Saintourens, Bernard, L’obligation de sécurité, Presses Universitaires de Bordeaux, Pessac, 2003, p. 113; Vázquez Ferreyra, Roberto A., «La obligación de seguridad», en Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dir.), Obligación de seguridad, suplemento especial, La Ley, 2005, p. 4), la sola existencia de un daño sufrido dentro del ámbito del contrato alcanza para tener por configurado un incumplimiento de esa obligación, sin que sea necesario acreditar, además, cuál fue la cosa generadora de ese perjuicio, y qué características tenía (esta sala, L. N° 587.865, «Duvidovich Gallo, Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y Perjuicios» , del 19/4/2012).-

En otras palabras, habiendo sido admitido por Ascensores Servas S.A. que el Sr. Agustín Espinoza sufrió un daño en el marco del contrato de trabajo, ello basta para tener por violada la obligación de seguridad a su cargo, por lo que correspondía al citado codemandado, en todo caso, probar la imposibilidad de pago, con los caracteres de objetiva, absoluta, y no imputable, para eximirse de responder (arts. 888, 889  y concs. del Código Civil; vid. Bueres, Alberto J., «El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor», Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 17 (Responsabilidad contractual-I), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998; Picasso, Sebastián, «La culpa en la responsabilidad contractual. Ausencia de culpa e imposibilidad sobrevenida de la prestación», Revista de Derecho de daños, 2009-1-125).-

Dado que, como resulta del fundado voto del Dr.Li Rosi, no quedó acreditada la incidencia causal del hecho de la víctima invocado por el demandado como eximente de responsabilidad, adhiero, por estos fundamentos, a la solución propuesta por mi colega.-

III.- Por otro lado, disiento en la solución que propone mi distinguido colega respecto del agravio referido al importe de la reparación del daño moral. En efecto, nadie mejor que el damnificado puede justipreciar el daño extrapatrimonial que padeció, en atención a la naturaleza subjetiva y personal de este perjuicio. Por ello, aun cuando el reclamo de una suma por reparación del daño moral se haya sujetado a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta la actora al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, «Rein, Flavio Eduardo c/ Bayer S.A. y otros», L n° 584.026).-

Por esas razones, propiciaré que se reduzcan las sumas reconocidas en la sentencia recurrida a la de $ 25.000 para cada uno de los actores, tal como fue oportunamente solicitado en el escrito inaugural. (vid. fs. 44).-

Sentado lo que antecede, adhiero al voto del Dr. Li Rosi, con la salvedad que acabo se efectuar en punto al daño moral.

El Dr. Hugo Molteni votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi.-

Con lo que terminó el acto.-

Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-

FDO. FERNANDO P.CHRISTELLO (SEC.)

Buenos Aires, octubre 17 de 2012

Y VISTOS:

Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica parcialmente la sentencia apelada, incrementándose la partida correspondiente a valor vida a la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000.-) a favor de María Sayas de Espinoza y a la suma de Pesos Treinta Mil ($ 30.000.-) para Santiago Espinoza, y rechazándose la partida asignada en concepto de gastos de entierro, confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-

Respecto a las costas de Alzada, las mismas se distribuyen de acuerdo al siguiente detalle:

– Costas a la codemandada Montañeses S.A. por el recurso por ella interpuesto.-

– Las costas correspondientes al recurso interpuesto por el codemandado Feingold se distribuyen en un 90% a cargo de la apelante y en un 10% a la actora.-

– Las costas correspondientes al recurso interpuesto por la actora se imponen al codemandado Feingold y a la citada en garantía.-

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el artículo 279  del Código Procesal y lo establecido por el artículo 505  del Código Civil.-

Ello así, valorando la calidad y extensión de la labor desplegada por los profesionales intervinientes dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios, monto de la condena con sus intereses, la existencia de un litisconsorcio pasivo, en parte perdedor, y en parte ganador, lo dispuesto por el decreto ley 7887/55, la ley 16.638/56 , lo establecido por los artículos l , 6, 7 , 11 , 19 , 37 y 38  de la ley 21.839 y concordantes de la ley 24.432 , fíjanse los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. Héctor Pose , en ($.); los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra.Lourdes Mariscal Mariscal, en PESOS VEINTINUEVE MIL ($ 29.000.-); y los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. Ricardo Pombo, en ($.); los del letrado apoderado de la demandada Ascensores Servas S.A., hasta fs. 449, Dr. Horacio R. Liparoti, en ($.); los del Dr. Luis Juan Visconti, por la dirección letrada del demandado Mario Daniel Aparicio, hasta fs. 449, en PESOS OCHO MIL ($ 8.000.-); los de los letrados apoderados de la citada en garantía Compañía Argentina de Seguros La Estrella, Dres. Gustavo Decurguez, Raúl Llambi, y Gerardo Ernesto Míguez, en conjunto, en ($.); los de los letrados apoderados de los demandados Ascensores Servas S.A. y Mario Daniel Aparicio, Dres. Ricardo Ernesto Taormina y Alejandra Velazquez, en conjunto, en ($.); los de los letrados apoderados de Montañeses S.A. y Victor Salomón Feingold, Dres. Jorge Carlos Krawiecki y Mirta Graciela Kleinbort, en conjunto, en ($.); los del letrado apoderado de Riva S.A., Dr. Fernando L. Moledo, en ($.); los de la letrada apoderada de la misma parte Dra. Natalia Bozzano, en ($.), los de los letrados apoderados de la citada en garantía Juncal, Dres. Federico González Gale, Patricia Macafferri, y Sylvana Pedrazzo, en conjunto, en ($.); los del perito ingeniero Carlos E. Agüero, en ($.); y los del perito contador Dr. Adolfo José González, en ($.)

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo, por el recurso de Montañeses se fijan los honorarios de los Dres. Jorge Carlos Krawiecki y Mirta Graciela Kleinbort, en ($.); los de la Dra. Patricia Macafferri, en ($.); los del Dr. Ricardo Pombo, en ($.), y los de la Dra. Lourdes Mariscal Mariscal, en ($.). Por el recurso del codemandado Victor Salomón Feingold, se fijan los honorarios del Dr. Diego N. Kabbas, en ($.); los de la Dra. Lourdes Mariscal Mariscal, en ($.); los del Dr. Ricardo Pombo, en ($.). Por el recurso de la parte actora se fijan los honorarios de la Dra. Lourdes Mariscal Mariscal, en ($.); los del Dr. Ricardo Pombo, en ($.); los del Dr. Diego N. Kabbas, en ($.); y los de la Dra. Patricia Macaferri, en ($.) (arts. l, 6, 7, 14  de la 21.839 y conc. de la 24.432 ), sumas que deberán ser abonadas en el plazo de diez días.-

Notifíquese y devuélvase.-

RICARDO LI ROSI

SEBASTIÁN PICASSO

(EN DISIDENCIA PARCIAL)

HUGO MOLTENI

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