Se ordenó que el actor -beneficiario previsional- perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (euro).

ViejaGanadora

 

Partes: Cicconetti Alberto c/ Poder Ejecutivo s/

 

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social

 

Sala/Juzgado: II

 

Fecha: 28-dic-2012

 

Cita: MJ-JU-M-77047-AR | MJJ77047 | MJJ77047

 

Se ordenó suspender los efectos de las comunicaciones del BCRA; y de la resolución 3.356/2012 de la AFIP, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (euro), pues la existencia de incertidumbre del beneficiario previsional frente a lo establecido en el marco normativo de sus derechos agrava el peligro en la demora.

 

Sumario:

1.-Corresponde suspender los efectos de los actos dictados por la administración, respecto del amparista, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen -euro-, debiendo los codemandados en sus respectivos ámbitos de competencia, abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo impetrada, al entenderse que se prueba la existencia del riesgo o peligro en la demora, con la naturaleza y la característica de los derechos cuya tutela cautelar se procura, -alimentaria y previsional-.

 

2.-Si bien la ejecutoriedad del acto administrativo es un carácter del mismo de acuerdo al mencionado art. 12 LPA., las decisiones de la Administración Pública deben quedar dentro del orden jurídico produciendo sus efectos con racionalidad, quedando la ejecutoriedad sin efecto por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

 

3.-La garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la CN., puede también formularse, desde una cierta perspectiva, como la garantía a la tutela judicial efectiva.

 

4.-La existencia de incertidumbre del beneficiario previsional frente a lo establecido en el ordenamiento legal y el marco normativo de sus derechos, y se agrava el peligro en la demora, cuando un convenio bilateral previsional dispone que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado, y los actos internos no lo cumplen.

 

5.-Se prueba la existencia del riesgo o peligro en la demora, con la naturaleza y la característica de los derechos cuya tutela cautelar se procura, -alimentaria y previsional-.

Fallo:

 

Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012.

 

Por devueltos. Hágase saber el juez que va a conocer.

 

Téngase a la firmante por presentada, parte a mérito del poder acompañado y por constituído el domicilio legal indicado.

 

Téngase presente la prueba ofrecida y la reserva del caso federal planteada.

 

AUTOS Y VISTOS:

 

I.- La parte actora promueve acción de amparo, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional contra lo que considera un accionar ilegítimo, arbitrario y de ilegalidad manifiesta, por parte del Poder Ejecutivo Nacional y el Banco Central de la República Argentina, manifestando que lo hace “en defensa de los derechos constitucionales y legales propios, frente a la intempestiva pesificación obligatoria de dichos haberes, solicitando se ordene la habilitación plena a este titular de dichos beneficios para recibir en la moneda de origen (Euro) los montos que le son enviados.” (SIC fs.12).

 

Solicita por ello que “se ordene medida cautelar de no innovar por la que se suspenda la aplicación de las COMUNICACIONES  “A” NROS: 5.236, 5.264, 5.318 y 5.330 del BCRA, y RESOLUCIÓN Nº 3.356/2012 DE LA AFIP, por conculcar de manera reiterativa los derechos constitucionales de propiedad y de disposición de la misma  (art. 14 y 17 CN) (SIC fs. 21).

 

Expresa en su escrito de inicio, que la aplicación de las normas referenciadas acarrea una arbitrariedad clara y manifiesta, desvirtuando su objetivo en cuanto -a su entender- se aplican erróneamente, vulnerando de esta forma el principio de legalidad, al frustrar derechos protegidos por la Constitución Nacional. Funda la verosimilitud del derecho que dice asistirle, y el peligro en la demora.

 

II.- En primer lugar, debo advertir que, remitido el expediente a los efectos de lo dispuesto en el art. 6° de la ley 24.655, la Sra. Fiscal Federal interviniente contesta la vista conferida, expidiéndose respecto de la competencia y de la admisibilidad del planteo efectuado por el amparista.Al respecto manifiesta que, de poder verse vulnerados derechos del presentante, podría habilitarse la vía prevista en el art. 43 de la C.N. y 1ro. de la ley 16.986. En consecuencia, declaro la competencia de este juzgado a mi cargo.

 

III.- A)  Respecto de la medida cautelar pretendida, corresponde merituar y analizar su procedencia, en el caso de advertirse que su dictado logre la finalidad que la ley procesal prevé: asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia a dictarse y evitar un perjuicio irreparable, considerando asimismo -acorde con la doctrina constitucional más moderna-, que la tutela cautelar integra la garantía de la tutela judicial efectiva, conforme lo establecido en el art. 25 de Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

 

Cabe destacar que de advertirse, en el caso en tratamiento, la existencia del riesgo o peligro en la demora, -requerido por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-, atento la naturaleza y la característica de los derechos cuya tutela cautelar se procura, (ALIMENTARIA Y PREVISIONAL) por la aplicación de las resoluciones atacadas en esta acción promovida por el presentante, la medida requerida revestiría carácter de urgente.

 

Asimismo, la existencia de incertidumbre del beneficiario previsional frente a lo establecido en el ordenamiento legal y el marco normativo de sus derechos, agrava este peligro en la demora, máxime con lo dispuesto en el art. 11, inc. 2do.de la Ley 22.861 (APROBACION DEL CONVENIO DE SEGURIDAD SOCIAL Y DEL PROTOCOLO ADICIONAL A DICHO CONVENIO SUSCRIPTO CON ITALIA) cuando dispone que el titular de una jubilación, pensión o renta debida en virtud de la legislación de uno solo de los Estados Contratantes, como también sus familiares, que residan o habiten en el territorio del otro Estado, tienen derecho a recibir las prestaciones en especie de la institución de este último Estado.

 

B) Ante todo, es dable considerar que la parte actora solicitó la suspensión de los efectos de las disposiciones contenidas en las  COMUNICACIONES  “A” NROS: 5.236 , 5.264 , 5.318 y 5.330 DEL BCRA; y RESOLUCIÓN Nº 3.356/2012 DE LA AFIP.

 

Sobre el particular cabe recordar que la ley 19.549 en su art. 12 , establece la regulación propia de la suspensión del acto administrativo; admitiéndola por razones de interés público, cuando cause perjuicios graves al interesado o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Como enseña Rodolfo C. Barra, la garantía del debido proceso consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, puede también formularse, desde una cierta perspectiva, como la garantía a la tutela judicial efectiva. De manera muy simple es posible caracterizar a esta garantía constitucional como el derecho del administrado a que el Estado organice los medios necesarios para que el “servicio de la justicia” sea prestado eficazmente, de tal manera que la actuación desarrollada sea susceptible de producir la finalidad buscada. La efectividad de la tutela judicial (planteada entonces como emergente del principio del debido proceso) cuando es requerida en orden al control de la actuación de la Administración Pública, pone de resalto una cuestión de crucial importancia: la protección de la situación de los bienes jurídicos litigiosos durante la sustanciación del proceso. (Confr. “Efectividad de la tutela judicial frente a la administración; suspensión de ejecutoriedad y medida de no innovar”, autor precitado, E.D.tomo 107, pág. 419-425).

 

Si bien la ejecutoriedad del acto administrativo es un carácter del mismo de acuerdo al mencionado art. 12 LPA, las decisiones de la Administración Pública deben quedar dentro del orden jurídico produciendo sus efectos con racionalidad, quedando la ejecutoriedad sin efecto por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta. Si bien estas disposiciones admiten, que la Administración de oficio o a pedido de parte, suspenda la ejecución del acto en sede administrativa, por no ser el principio de la ejecutoriedad absoluto; no ocurre lo mismo en sede judicial, porque la suspensión de la ejecución del acto administrativo solo podrá proceder, cuando la parte lo peticione expresamente, nunca de oficio, y siempre que se cumpla con alguno de los requisitos que prevé el art, 12 ya mencionado.

 

Por ello debo analizar la cuestión conforme la norma citada, -que es la regulación propia del acto administrativo que se ataca-, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en lo correspondiente a las medidas cautelares que se requieran, para regular los aspectos procesales pertinentes; pues lo peticionado por la parte actora, tal como afirma BARRA, se trata de una medida cautelar de naturaleza análoga a la medida de no innovar, pero cuyos requisitos de fondo se encuentran regulados en la LPA.

 

De esta forma advierto que, sólo es necesario para la procedencia sustancial de la medida cautelar, que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto administrativo, la concurrencia de uno sólo de los requisitos enumerados por el art. 12 premencionado, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal en su aspecto adjetivo.

 

Asimismo en defensa de los principios de igualdad ante la ley y de defensa en juicio (arts. 14, 16, 18 Const.Nac.), y siempre con la finalidad de que el accionar jurisdiccional sea eficaz e inmediato, o por lo menos lo más veloz posible, me veo moralmente compelido a analizar la situación planteada, no pudiendo en consecuencia dejar de mencionar, que si bien el pedido de suspensión generalmente resulta accesorio a un recurso administrativo, tal como se señalara más arriba, en la especie se peticiona conjuntamente con la acción de amparo incoada, lo cual resulta apto para su tratamiento en esta etapa procesal. Además en la presentación efectuada, la parte accionante funda su pedido de suspensión de los efectos del acto, no sólo alegando fundadamente una nulidad absoluta, sino que además lo hace acreditando el padecimiento de perjuicios graves que le irrogaría la aplicación de las normas atacadas.

 

Sobre el particular debo aclarar que, en razón de ser la medida solicitada una de aquéllas que lograrían mantener el estado de la cosa o del derecho sobre los que se litiga, sin alteración durante el trámite de la causa, devendría procedente el dictado de una medida cautelar innovativa, por reunirse además los requisitos jurisprudenciales, legales y doctrinarios sobre este tipo de medidas.

 

Atento la naturaleza y materia de que se trata, no dudo en que los extremos que se requieren para la aplicación de estas medidas se hallan en exceso cumplidos; no  puede ignorarse el carácter tuitivo, como la protección constitucional que detentan los beneficios de la seguridad social (art. 14 bis de la Constitución Nacional); de allí que tanto el peligro en la demora, como la verosimilitud o presunción del derecho, se encuentran suficientemente acreditados, sobre todo el presupuesto ineludible de toda medida innovativa:la irreparabilidad del daño infligido por la situación que se pretende innovar; todo ello además de lograr contribuir a garantizar la tutela judicial efectiva.

 

En la especie, es evidente que la ejecución del sistema que imponen las normas, cuya constitucionalidad la parte actora ataca, podría llegar a ocasionar perjuicios de toda índole, que pese a su posible reparabilidad, no dejan de merecer una rápida tutela judicial; todo ello sin olvidarse que los derechos que en definitiva se amparan: correspondientes al régimen previsional, poseen raigambre constitucional, lo cual justifica el dictado de una medida rápida y eficaz que evite en definitiva la eventual f rustación de esos derechos.

 

Cabe poner de resalto respecto de la verosimilitud del derecho invocado, que como es sabido, no se requiere en esta etapa del trámite cautelar, el examen de certeza de aquél, ya que es suficiente sólo con la probabilidad de su existencia o la apariencia de su veracidad. Demás está decir que, sin perjuicio de lo expresado, es evidente que lo concerniente a la constitucionalidad, validez y vigencia de las normas atacadas, habrá de dilucidarse en el trámite de esta acción de amparo promovida por la parte actora.

 

Es así que afirmando la no existencia de prejuzgamiento alguno, la naturaleza de la medida en cuanto a su provisionalidad, la importancia del derecho que se intenta proteger, como así también la circunstancia que esta medida, se dicta sin previo traslado a la parte contraria, fundada solamente en los hechos que afirma y acredita el peticionario en forma unilateral, y como fuera planteada la cuestión: en especial al oponer la parte actora fundadamente una nulidad absoluta (requisito substancial requerido por el art. 12 de la Ley 19.549), en sede judicial, que habrá de ser analizado y merituado en su oportunidad, pero que deviene conducente a los fines de acreditar prima facie, la verosimilitud del derecho invocado; arribo a la total convicción de la procedencia de la medida innovativa que dispondré.

 

En mérito a todo lo expuesto RESUELVO: I) suspender los efectos de las COMUNICACIONES  “A” NROS:5.236, 5.264, 5.318 y 5.330 del BCRA; y RESOLUCIÓN Nº 3.356/2012 de la AFIP., respecto del amparista, a fin de que el actor perciba su jubilación italiana en la moneda de origen (euro), debiendo los codemandados en sus respectivos ámbitos de competencia: Poder Ejecutivo Nacional y Banco Central de la República Argentina, abstenerse de aplicar las mismas durante el trámite de la presente acción de amparo impetrada; II) Que la parte actora deberá previamente prestar caución juratoria (confr. arts. 12, 24 y cctes. de la Ley 19.549; y arts. 195 , 198, 199 , 204 , 230, 232   y cctes. del CPN). Notifíquese personalmente o por cédula a la parte actora, y  mediante oficio a la parte demandada con copia de la presente resolución, que será confeccionado y diligenciado por la parte actora, debiendo esta última oportunamente acreditar dicho trámite. Notifíquese y ofíciese.

 

Fecho, líbrese oficio -que confeccionará y diligenciará la parte interesada- al Poder Ejecutivo Nacional y al Banco Central de la República Argentina, con adjunción de copias del escrito de inicio, de la documental acompañada y de la presente resolución, a fin de que evacuen el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986, dentro del plazo de cinco días de su recepción y bajo los apercibimientos contenidos en ella. Ofíciese.

 

Rodolfo Mario Milano

 

Juez Federal Subrogante

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