La relevancia institucional del cepo cambiario y las probabilidades de una resolución judicial favorable

Autor: Acevedo Miño, Martín J. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 7-feb-2013

Cita: MJ-DOC-6157-AR | MJD6157

Doctrina:

Por Martín J. Acevedo Miño (*)

No hace falta ilustrar al lector acerca de la ya célebre Resolución General 3210/11 , (1) emitida por la AFIP, por la cual se instituyó el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, popularmente conocido como cepo cambiario, bajo la justificación de que «los regímenes de información facilitan la estructuración de planes y procedimientos destinados a optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de este Organismo». Dicha decisión administrativa, claramente restrictiva de derechos de rango constitucional, ha impactado -como era previsible- en la vida institucional del país, con efectos que van desde el replanteo del derecho contractual (2) hasta la dificultad que importa el peregrinar, con final incierto, al momento de comprar moneda extranjera para salir del país (3).

A nadie escapa que, en rigor de verdad, el trámite exigido por la AFIP demanda datos personales a partir de los cuales autoriza o deniega la transacción. Como ya se ha analizado, (4) el organismo tributario federal no resulta autoridad competente para el dictado de una norma como la resolución antes mencionada, que importa una indudable restricción a los derechos que emanan del art.17 de la Carta Magna nacional, limitando en extremo la compra de moneda extranjera.

No resulta un dato menor que a partir de existencia de la Comunicación A 5318 del BCRA, la cuestión adquiere otras dimensiones, siendo el Banco Central el ente que definitivamente regula lo atinente a compraventa de divisa extranjera, pero aun así, el sistema informático de consulta de operaciones cambiarias instaurado por AFIP sigue vigente.

Sabemos que la atribución estatal de reglamentar el ejercicio de los derechos constitucionales es requerida para armonizar la utilización de diferentes derechos por distintas personas; para evitar que la práctica de un derecho por una persona impida a otras emplear la misma facultad; en fin, las reglamentaciones imponen límites al obrar humano para facilitar la convivencia social y el bienestar general y para que la libertad constituya un patrimonio común (5). Dicha limitación -se ha repetido hasta el cansancio- debe ser formulada por ley, en sentido formal y material, (6) con dos parámetros o limitaciones: el art. 19 (principio de no interferencia y principio de legalidad) y el art. 28 (principio de razonabilidad) de la Constitución Nacional.

Pareciera que siempre debemos recordar que es el Congreso el órgano llamado a dictar leyes en nuestro sistema constitucional. La Corte Suprema ha resaltado que «el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial» (7).

En mérito precisamente al control judicial de los actos de los demás poderes del Estado, cuadra preguntarse cuáles son las posibilidades que tiene el ciudadano de hacer valer sus derechos ante la judicatura, y si la relevancia institucional de la medida que nos ocupa ha significado un hito en los pronunciamientos judiciales, como lo fueron los recordados fallos en torno al denominado «corralito bancario» de fines de 2001 y principios de 2002.

En este sentido, parecería que si la vía elegida es la medida cautelar, los pedidos suelen ser rechazados por los jueces con el argumento de que no se demuestra cabalmente el derecho que se vería vulnerado, o la urgencia existente en la obtención de la divisa, ya que, la mayoría de las veces, el caso planteado (compra de moneda estadounidense para la cancelación de una hipoteca, o para la adquisición de un inmueble cuyo precio está en dólares, o para el pago de un máster en EE. UU. o para efectuar un viaje al extranjero) involucra cuestiones de índole estrictamente patrimonial en las que se «permitiría la reparación in natura del hipotético daño que pueda causar al actor el tiempo que insuma el dictado de una eventual sentencia favorable» (8).

En cuanto a sopesar la conveniencia de intentar la procedencia de la medida autosatisfactiva, se destaca el fallo “L. V.c/ AFIP – BCRA s/ medida autosatisfactiva” de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata de fecha 14 de agosto de 2012, resuelto de modo negativo a las pretensiones de la actora y en el que los jueces tuvieron oportunidad de afirmar que «la medida denominada medida o acción autosatisfactiva no resulta en el sub examine la vía adecuada e idónea para zanjar la cuestión debatida en autos». Además, el fallo reviste interés porque delimita el ámbito de procedencia de la mencionada acción, comparándola con la medida cautelar. En dicho pronunciamiento se puede leer que «la medida autosatisfactiva es aquella de carácter urgente, autónoma, dictada, en principio, inaudita parte y que responde a una situación que requiere necesariamente una imperiosa solución prescindiendo de un proceso principal y en el cual se hace prevalecer el principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad, con el fin de otorgar una tutela eficaz y rápida. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal, es decir, que [mediante la aplicación de este instituto se satisface definitivamente el derecho pretendido; a diferencia de lo que ocurre con las medidas cautelares] reguladas en el Capítulo III del CPCCN y/o la acción precautoria autónoma prevista en el artículo 207 del mismo cuerpo legal.Entonces, es una medida definitiva y no instrumental; y para su aceptación, debe ponderarse la alta probabilidad e importancia del derecho y la irreparabilidad del perjuicio irrogado en su privación» [énfasis añadido]. Y finalmente este fallo se destaca porque permite dilucidar las razones por las cuales no se considera idónea a la medida autosatisfactiva, pues en opinión del tribunal, «las medidas autosatisfactivas no pueden operar como un simple “atajo” para alcanzar, por un camino más corto, aquello que debe ser objeto de debate en un proceso de conocimiento, sino que solo se puede acudir a ellas cuando, por un lado, esté en juego el valor “eficacia” y, por otro, se halle en una situación que revele, liminarmente, una fuerte probabilidad de que el reclamo del accionante constituya un interés tutelable, cierto y manifiesto».

Sin embargo, también cabe reconocer que existe otro fallo de cámara que hace lugar a una medida autosatisfactiva para la obtención de divisa estadounidense, y es el emanado de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, confirmando un decisorio proveniente del Juzgado Federal Nº 4 de Alfredo López. De todas formas, cabe reconocer que en este decisorio, parece haber cierta confusión entre una medida cautelar y una medida autosatisfactiva (9).

¿Será la restricción que nos ocupa una violación que amerite entonces la vía excepcional del amparo? La vía incorporada al texto constitucional en el art. 43 podría considerarse la idónea para paliar la restricción, pero siempre merodeará el blandido argumento del art. 2 inc. d de la Ley 16.986 para su rechazo. Ante tal posibilidad cuadra recordar, tal como lo hace Adolfo Rivas, que dicho precepto «no solo no condice con el carácter de proceso expedito que resulta del art.43 de la Constitución Nacional, sino que no se concilia con la ciencia procesal y resulta inconstitucional en cuanto pretende alterar las posibilidades de conocimiento y decisión del juez, imponiéndole una barrera en lo probatorio que le impide llegar a la verdad» (10).

Aun con la contundencia de lo afirmado supra, existen hartas chances de que los planteos a través de la vía heroica y residual del amparo sean rechazados por la necesidad de una mayor amplitud de debate o de prueba de la cuestión. Ese subterfugio solo dejará de gravitar en los pronunciamientos judiciales en la medida en que advirtamos la relevancia institucional de una restricción que elude el principio de legalidad, coarta las libertades y deja libradas estas decisiones, que atañen a la propiedad privada de los argentinos, a la sola voluntad de un funcionario, que pareciera expedirse despojado de cualquier parámetro legal.

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(1) Y su complementaria, RG AFIP 3212/11 .

(2) Para mayores precisiones puede consultarse MJD5818 .

(3) http://www.cronista.com/finanzasmercados/Informe-especial-a-un-ao-del-cepo-al-dolar-20121001-0036.html.

(4) Ver MJD5860 .

(5) Cfr. GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Tercera Edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 77

(6) En el mismo sentido, CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf.

(7) CSJN, “Consumidores Argentinos c/ EN – PEN – Dto. 558/02-SS – Ley 20.091 s/ amparo Ley 16.986” , consid. 7, 19/05/2010.

(8) Véase el fallo “D. J. M. c/ EN-AFIP – Res. 3210/11 y otro s/ amparo Ley 16.986” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 4, como así también los fallos de Martina Isabel Forns “L. V. H. y otro c/ AFIP y BCRA s/ amparo” y “N. G. M. y otro c/ AFIP y BCRA s/ amparo” del Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Martín.

(9) “M. N. c/ AFIP s/ medida autosatisfactiva” , 6/11/12.

( 10) RIVAS, Adolfo: “Aspectos constitucionales del amparo. Breve teoría general de la prueba en materia de amparo”, en Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Director, Manili, Luis Pablo, La Ley 2010, t. I, p. 798.

(*) Abogado, Universidad Católica de Santa Fe. Curso de posgrado en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca. Curso de actualización en Derecho Constitucional, UCA. Profesor Adjunto, UCA (Paraná). Director del Departamento de Derecho de la Facultad Teresa de Ávila, UCA. Ponente. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.

Con la colaboración del Dr. Sebastián A. Ludi.

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