Extensión de responsabilidad de los socios de una S.H. a un grupo societario sólo si se cumplen los supuestos de la L.S. 54.

Partes: Otaegui Julián Ignacio c/ Banco Tornquist S.A. s/ sumario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 6-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-76089-AR | MJJ76089 | MJJ76089

Grupo societario y sociedad de hecho no son conceptos jurídicos equivalentes y menos aún supone para las sociedades que integran el primero la solidaridad en las obligaciones de los socios de la sociedad de hecho y la extensión de responsabilidad solo puede tener lugar si se dieran los supuestos de la L.S. 54.

Sumario:

1.- Por sí mismo, el informe general al cual alude el artículo 39  de la ley 24522 no constituye un medio de prueba en procesos contenciosos contra terceros, sino que a lo sumo puede ser enunciativo de los elementos de convicción en los cuales lo sustenta -asientos contables, hechos propios del giro de los negocios de la insolvente, etc.- que deberán ser materia de ofrecimiento y producción de prueba idónea en los juicios promovidos contra aquellos. Particularmente, en lo que concierne a la causa del estado de cesación de pagos, aún dotado del rigor profesional propio de su incumbencia, el informe general previsto por el art. 39 de la L.C.Q. -al cual remite su art. 200- no es un elemento de prueba sino esencialmente una opinión profesional, destinada a servir como elemento de juicio a los acreedores para aprobar o no la propuesta en el concurso preventivo, y al órgano judicial para pronunciar las decisiones que le competan.

2.- En el ámbito de la responsabilidad extracontractual debe juzgarse la responsabilidad del banco demandado, puesto que el incorrecto cumplimiento de los deberes que le impone el Banco Central de la República Argentina de proveer información para su base de datos de la Central de deudores del sistema financiero , no constituye un incumplimiento contractual respecto del actor sino una conducta reprochable en los términos del c.c. 1109  ya que las cargas que son requeridas a la entidad financiera por el B.C.R.A. en uso de las facultades que le otorgan los arts. 4. b y 4  de las leyes nro. 24.144 y 21.526  respectivamente, tienen como finalidad proveer de la mayor transparencia al sistema financiero que integra, sistema que cumple una verdadera función de servicio público impropio de interés general y que incluye tanto al Banco Central cuanto a todas las entidades financieras.

3.- No existe estricta relación con el vínculo contractual de carácter mercantil original, sino que el reclamo está originado en un presunto hecho ilícito, por cuya ocurrencia debe atribuirse responsabilidad extracontractual.

4.- La relación de causalidad entre el daño y el hecho ilícito en materia de responsabilidad extracontractual, está definido por las normas del c.c. 901 , 903 , 905 y 906 , y en concordancia con ello, quien es autor de un hecho ilícito -en este caso la incorrecta información sobre la inhabilitación ilegítima de un cuenta correntista – debe resarcir incluso las consecuencias mediatas previsibles, es decir las que resultan de la conexión de ese hecho ilícito con un acontecimiento distinto, y que hubieran sido previstas o hubiera debido prever su autor.

5.- Para que la relación de causalidad pueda considerarse atributiva de responsabilidad, nada indica por sí mismo su sola coexistencia temporal con el daño, si no constituyó una causa materialmente eficiente para provocarlo aún en conjugación contingente con el otro acontecimiento.

6.- No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea su causa eficiente: para ello es necesario que tenga por sí, la virtualidad de producir semejante resultado y el mismo concepto de causa materialmente eficiente se aplica para establecer si un hecho ilícito en conjugación contingente con otro (c.c. 901) es una concausa jurídicamente relevante para considerar al daño causado como consecuencia mediata de aquel primero, atributivo de responsabilidad para su autor, ya que sin causalidad materialmente eficiente o causalidad física no puede hablarse de causalidad jurídicamente relevante o si se quiere de causalidad adecuada.

7.- Aún admitiendo que por ser un tercero y no un socio que pretende acreditar la existencia de una sociedad de hecho está eximido de aportar principio de prueba por escrito como postula parte de la doctrina de los autores, los principios de la carga de la prueba de la existencia de la sociedad de hecho son comunes tanto para el tercero cuanto para el socio, en tanto establecen que pesa sobre quien la invoca, y que si bien es admisible todo medio de prueba -puesto que rigen los principios comunes a la prueba de los contratos incluso sin la limitación de la prueba de testigos impuesta por el artículo 1193  del Código Civil.

8.- La amplitud de medios de prueba, con el objeto de acreditar la existencia de una sociedad de hecho, no impide que la valoración deba ser estricta, en el sentido de dejar la plena convicción en el juzgador de que tal sociedad de hecho existe; es decir, dicha prueba debe ser no solo convicente o idónea, sino inequívoca y concluyente.

9.- Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1665  segundo párrafo del Código Civil, las circulares y anuncios pueden ser ciertamente uno de los medios de prueba utilizados para acreditar la existencia de una sociedad, siempre y cuando tengan aptitud para acreditar plenamente la existencia de los elementos caracterizantes de la sociedad previstos en la ley 19550 y no únicamente la unidad de gestión o cuanto menos la referencia inequívoca a una sociedad en cuyo nombre se emiten. Solamente si las circulares poseen tal aptitud, aún considerándolas como indicios susceptibles de generar la prueba de presunción judicial en las circunstancias de hecho del caso (c.p.c. 163:5 ), podrá el tercero acreedor limitarse a tal prueba.

10.- Es posible que un grupo societario en una acepción amplia pueda constituir y hasta encubrir una sociedad de hecho, pero siempre y cuando reúna los elementos específicos de toda sociedad detallados en el artículo 1º  de la ley 19550, puesto que aunque formar parte de un grupo tenga consecuencias jurídicas en el derecho positivo, el grupo societario y la sociedad de hecho no son conceptos jurídicos equivalentes con las mismas consecuencias, y menos aún supone para las sociedades que integran el primero la solidaridad en las obligaciones de los socios de la sociedad de hecho establecida por la L.S. 23 .

11.- El grupo societario -al menos el de subordinación- en nuestro derecho, donde no hay un régimen especial para el agrupamiento societario, es aquel en que una sola realidad económica se encuentra fraccionada entre varias personas jurídicas que interactúan entre sí mediante relaciones de dirección y coordinación, por la que existe una relación de dominación entre la persona jurídica que dirige y fija la actividad de la empresa y otras que se encargan de los aspectos operativos, en tanto que la sociedad de hecho es en primer lugar y en sentido estricto una sociedad, que funciona como tal sin haberse instrumentado donde los socios prestaron su consentimiento en forma verbal para realizar una actividad económica determinada, realizaron aportes y están dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas.

12.- No existe sociedad de hecho constituida por un grupo societario, cuando de la prueba documental acompañada, en ninguna de sus frases alude explícita o implícitamente a la conformación por todos los bancos integrantes de ese grupo de una sociedad regular, irregular o de hecho, ni constituye o manifiesta la realización de los actos con base en los cuales el derogado y valorado artículo 289  del Código de Comercio -cuya pérdida de vigencia formal no impide su valor doctrinal – presume la existencia de una sociedad: No revela actos de negociaciones, adquisiciones, o pagos promiscuos y comunes sino a lo sumo las formas de control permitidas por la L.S.; ninguno de los demandados se declara socio ni proponen administrador común; no se utiliza el pronombre nosotros o nuestro en los papeles comerciales; no son cartas emitidas o recibidas; no se utiliza el aditamento y compañía ni ciertamente hay mención alguna a asociación o disolución. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a 6 de agosto de dos mil doce, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en las causas “Otaegui Julián Ignacio contra Banco Tornquist S.A. sobre sumario” registro n° 115.734/2000, “Otaegui Julián Ignacio contra Banco Santander S.A. y otros sobre ordinario” registro n° 58.788/2002, “Tehuen S.A. contra Banco Tornquist S.A. y otro sobre ordinario” registro n° 22.213/2000 y “Spenser Pablo Javier contra Banco Tornquist S.A. y otro sobre ordinario” registro n° 116.185/2000, todas procedentes del JUZGADO N° 7 del fuero (SECRETARÍA N° 14), donde están identificadas como expedientes nº 072.175, n° 077.027, n° 078.733 y 074.298 respectivamente, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268  del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Dieuzeide, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dijo:

1.- Que corresponde conocer en los recursos de apelación planteados contra la sentencia única dictada en fs. 469/541 con relación a todos los procesos acumulados, que hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por J.I. Otaegui en este proceso nro. 72.175, con costas a la demandada Banco Río de la Plata S.A., y rechazó la promovida en los procesos nro. 78.733 y 74.298 por Tehuen S.A. y P.J. Spenser contra Banco Río de la Plata con costas a los actores-, y la interpuesta por J.I. Otaegui en el proceso 77.027 contra Banco Río de la Plata S.A., Banco Santander Central Hispano S.A. y Grupo Santander S.H. también con costas al actor. Los agravios en este proceso 72.175 fueron expresados en fs.584/592 por el actor J.I. Otaegui y en fs. 575/580 por la demandada Banco Río de la Plata S.A., y contestados en fs. 606/616 y fs. 598/603 respectivamente. En el proceso nro. 78.733 los agravios fueron expresados en fs. 908 por el coactor Spenser -quien se remitió a los expresados en el proceso nro. 74.298- y por el síndico de la quiebra de Tehuen S.A. en fs. 912/917 siendo contestados ambos en fs. 925/935 por Banco Santander Río S.A. -Banco Río de la Plata S.A.- y en fs. 921 y 923 los de Tehuen S.A. por Spenser y por J.I. Otaegui, quienes se adhirieron a la expresión de agravios de aquella. En el proceso nro. 74.298 los agravios fueron expuestos en fs. 678/683 por el actor Spenser y contestados en fs. 689/697 por el codemandado Banco Santander Río -Banco Río de la Plata S.A.-. Finalmente, en fs. 675/682 del proceso nro. 77.027 lo hizo J.I. Otaegui, cuyos agravios fueron contestados en fs. 689/698 por Banco Santander Río S.A. y en fs. 710/714 por Banco Santander Central Hispano S.A.

a) Si bien la sentencia apelada reseñó adecuadamente la forma en que fue trabada la litis en estos complejos procesos acumulados para dictar sentencia única, conviene tener en cuenta que:

I) Los hechos sustanciales por los cuales se atribuyó responsabilidad a la demandada fueron expuestos por J.I. Otaegui en su demanda promovida en este proceso nro. 72.175 en el que reclamó la reparación del daño patrimonial y moral presuntamente sufrido. Expuso que por haber abierto Tehuen S.A. -de la cual era director- una cuenta corriente en el Banco Tornquist S.A. -hoy Banco Río de la Plata S.A.-, este le ofreció una cuenta corriente personal -nro. 02-5899-5- y puso a su disposición una libreta de cheques que no fue retirada.Por lo tanto, esta fue destruída por el mismo banco el 30.12.97, pese a lo cual en agosto de 1998 el mencionado Banco Tornquist S.A. comunicó al B.C.R.A. que el actor no la había devuelto y en consecuencia el B.C.R.A. lo inhabilitó el 7.8.99 -en rigor 7.8.98 de acuerdo con las constancias del proceso- como cuentacorrentista y lo incluyó en su base de datos de deudores financieros. Como consecuencia de tal inhabilitación fueron cerradas las cuentas corrientes de Tehuen S.A. -sociedad de la que, como se señaló precedentemente, era director- en el Banco Credicoop (cta. cte. nro. 17217-8) donde se rechazaron cheques de pago diferido librados con su firma en la cuenta de la sociedad con fondos suficientes para afrontar su pago, en el Banco Supervielle sucursal San Martín (cta. cte. nro. 1506-1) y en el Banco de la Nación Argentina también sucursal San Martín (cta. cte. nro. 313293-37). Solo veinte días después de haber cursado la incorrecta información el Banco Tornquist S.A inició ante el B.C.R.A. el pedido formal de rehabilitación. Pero como el giro comercial de Tehuen S.A. se interrumpió, esta sociedad solicitó su concurso preventivo que concluyó en quiebra, siendo una de las causas de su desequilibrio económico la falsa información sobre el actor cursada al B.C.R.A. Afirmó haber sufrido el daño material al ser privado de la remuneración que percibía como director y abogado de Tehuen S.A., no poder acceder a ninguna financiación ni tarjetas de pago y haberse prescindido de su asesoramiento en una entidad. En cuanto al daño moral, sostuvo que fue consecuencia de haber sido incluído en la lista de deudores del sistema financiero divulgada por agencias de información de crédito, y por haber tenido que recurrir a la ayuda de sus familiares para mantener a su familia.

II) Sobre la base de tales hechos, en el proceso nro. 74.298 P.J.Spenser demandó por derecho propio al hoy Banco Río de la Plata S.A. por la suma de $ 1.727.380 por la pérdida de la totalidad de sus ingresos constituídos exclusivamente por las ganancias de Tehuen S.A., de la cual era propietario del noventa por ciento de las acciones, y por el daño moral sufrido. Sostuvo que por la improcedente inhabilitación de Otaegui fueron rechazados cheques de pago diferido librados por la sociedad, pese a lo cual ésta logró con fondos propios que los días 6, 7 y 10 de agosto de 1998 la Cámara Compensadora abonara la totalidad de los librados. No obstante, por la notificación recibida del B.C.R.A. el 6.8.98 sobre la inhabilitación de Otaegui tanto el Banco Credicoop -suc. 42-, cuanto el Banco Supervielle S.A. y el B.N.A. rechazaron la totalidad de los cheques librados y todas las cuentas de la sociedad fueron cerradas. Además, todos ordenaron la inmediata cancelación de créditos otorgados a aquella, se anularon los que estaban por ser adjudicados, se comunicó la situación de aquella a las entidades de informes económicos financieros y se perdieron todas las operaciones y líneas de crédito, lo cual, sumado a la cancelación de sus números como registros de proveedores de diversos clientes produjo -pese a ser una empresa sólida con una importante facturación y una trayectoria intachable- la ruina de Tehuen S.A., y la necesidad de concursarse preventivamente con la consecuencia de su quiebra indirecta. Señaló que recién el 21.8.98 la demandada presentó al B.C.R.A. el pedido de rehabilitación.

III) En el proceso nro. 78.733 Tehuen S.A. reclamó los daños y perjuicios que le habría ocasionado la demandada Banco Río de la Plata S.A. sobre la base de los mismos hechos.Puesto que estos habían conducido a la sociedad a una situación de cesación de pagos el 14.8.98 se intimó a la demandada para que requiriera al B.C.R.A. la rehabilitación del director Otaegui, se entregara a Tehuen S.A. notas explicando que la inhabilitación había sido errónea, y se le abriera un crédito para cumplir con las obligaciones pendientes como consecuencia del rechazo de los cheques. Sostuvo que la demandada por C.D. del 18.8.98 admitió entregar las notas, manifestó que había iniciado el trámite de rehabilitación -pese a lo cual recién lo hizo el 27.8.98- y que la apertura de crédito sería analizada. Concretó los daños sufridos luego de reseñar pormenorizadamente la actividad de la sociedad, y que la conducta de la demandada en los hechos originados por la incorrecta inhabilitación de Otaegui motivaron su presentación en concurso preventivo, proceso en el cual le fue decretada la quiebra indirecta. Liquidó detalladamente los distintos daños sufridos que alcanzan a la suma de $ 24.797.386 -equivalentes al mismo monto en dólares estadounidenses- requiriendo subsidiariamente para el caso de ser confirmada la sentencia de quiebra indirecta la reparación del daño patrimonial futuro e incrementando el “daño patrimonial futuro”, la “pérdida de clientela”, el “desprestigio nacional e internacional” y la “frustración de utilidades”. Asimismo reclamó la indemnización por el daño moral que juzgó equivalente al cincuenta por ciento de la indemnización que se fijara para los daños materiales. Al tomar intervención el síndico de la quiebra optó por continuar con las actuaciones pero desistió de algunos rubros indemnizatorios y estableció que el importe reclamado sería el que surja de la prueba a producirse.

IV) Por último, en el proceso nro. 77.027 J.I. Otaegui reclamó que el Banco Santander Central Hispano S.A. fuera condenado solidariamente a pagar la indemnización que reclama al Banco Río de la Plata S.A. en este proceso nro.72.175 declarándose que integran la sociedad de hecho denominada “Grupo Santander”. Sostuvo que en oportunidad de ser absorbido el Banco Tornquist por el Banco Río de la Plata S.A., este publicitó ser integrante del Banco Santander Central Hispano -el mayor grupo financiero de España y Latinoamerica-. Afirmó que en su casa central el Banco Río de la Plata luce un gran cartel con la leyenda “Grupo Santander”-, que en la página web del Banco Santander Central Hispano se dice que su presencia en Latinoamérica se exterioriza entre otros por el Banco Río de la Plata S.A., y detalló otras manifestaciones de tal integración.

b) El señor juez, para adoptar la decisión apelada, expuso los siguientes fundamentos en su muy prolija sentencia: consideró en primer término como hechos admitidos por las partes que J.I. O taegui fue titular de una cuenta corriente en el Banco Tornquist S.A. nro. 02-5899-5 la que fue cerrada en forma errónea por no haber devuelto una chequera que en rigor aquel nunca había retirado, lo que ocasionó su inhabilitación como cuentacorrentista el 7.8.98 y que dicho banco fue adquirido por fusión por el Banco Río de la Plata. Asimismo, tuvo por probado que J.I. Otaegui fue apoderado y director de Tehuen S.A. con una participación del 5% en el capital accionario, que P.J. Spenser fue presidente del directorio y titular del 90% de ese capital y que la sociedad se concursó preventivamente el 11.9.98 y su quiebra se decretó el 30.8.99:

I) Con relación a J.I. Otaegui consideró que:

A) Fue admitido el error del banco -que consideró inexcusable y exclusivo, pese a que el actor omitió denunciar su cambio de domicilio antes del cierre de su cuenta y recibir la comunicación por la que se le requería regularizar su situación- al haber comunicado al B.C.R.A.que Otaegui no había devuelto cierta chequera, por lo cual fue incluido en la base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados -por causal 20- el 7.8.98, en tanto que la presentación formal del banco solicitando su rehabilitación recién se realizó con injustificada demora veinte días después el 27.8.98, y el B.C.R.A. lo dio de baja de esa base treinta y un días después el 7.9.98.

B) Ponderó, sin embargo, con base en los informes del B.C.R.A. que no hubo una sola inhabilitación de Otaegui sino tres sucesivas y distintas y solo la primera la originó la errónea comunicación del Banco Tornquist reseñada en el punto 1.b.I.A precedente hasta el 7.9.98. Hubo una segunda inhabilitación el 22.9.98 por rechazo de cheques librados en representación de Tehuen S.A. sin provisión de fondos -causal 24-, concurrente en algunos casos con otras causales. Estos cheques fueron librados contra el B.N.A., el Banco Supervielle Societe Generale -a partir del 11.8.98 según informó éste por falta de fondos en todos los casos, y en algunos también por inhabilitación del firmante o suspensión del servicio de pago de cheques- y el Banco Credicoop a partir del 28.8.98 también según su informe, por falta de fondos en todos los casos, en algunos concurrentemente con el cierre de la cuenta corriente. Si bien únicamente en el Banco Supervielle Societe Generale concurrió la causal de inhabilitación del firmante, esta no parece haber sido determinada por aquella primera y errónea inhabilitación sino por otros motivos. Esta segunda inhabilitación subsistió hasta el 11.2.00 cuando fue dada de baja por lo dispuesto por la Comunicación A 3075 del B.C.R.A.

C) La tercera -que no guarda ninguna relación con la primera- tuvo lugar el 6.10.98 por la omisión de devolver chequeras al B.N.A.correspondientes a la cuenta corriente y de acompañar la nómina de los librados en los últimos sesenta días, la cual también fue dada de baja de acuerdo con lo dispuesto por la Comunicación A 3075 del B.C.R.A.

D) Con base en tales circunstancias, concluyó en que no hubo relación de causalidad suficiente y adecuada entre el error del Banco Tornquist que provocó la primer inhabilitación, con la segunda y con la irrupción del giro de Tehuen S.A. y su imposibilidad de cubrir los cheques librados, ya que la primera de treinta y un días aunque impedía atender el pago de los cheques, no obstaba ni a que Tehuen S.A. ingresara fondos o depositara cheques librados a su favor para contar con suficiente provisión en la cuenta corriente, ni impedía modificar las personas autorizadas para los cheques librados posteriormente a la primera. Puesto que la responsabilidad puede llegar hasta donde el curso causal puede ser dirigido y dominado por la voluntad, nunca las consecuencias mediatas son imputables si no son previsibles (c.c. 901  y 904 ) por lo que el Banco Tornquist no podía razonablemente prever que la inhabilitación por causas formales provocada por su error, conduciría al rechazo de los cheques de pago diferido librados previamente por el inhabilitado contra las cuentas de Tehuen S.A. de las cuales era firma autorizada en otros bancos, y a la secuela de consecuencias invocadas por el actor -cierre de líneas de crédito, inhabilitaciones sucesivas, cierre de todas las cuentas de dicha sociedad de las que Otaegui era apoderado y finalmente el concurso preventivo y la quiebra de aquella- teniendo en cuenta que la sociedad tampoco contaba con fondos suficientes acreditados para atender su pago.

E) No obstante, con base en el error del banco establecido en el punto 1.b.I.A sí ponderó que ciertos daños eran resarcibles:La indemnización por el daño material reclamado la fijó en $ 15.000, teniendo en cuenta que el actor no acreditó la evolución de sus ingresos en fecha posterior a 1998, que la inhabilitación no le impedía el ejercicio de su profesión, que la restricción al crédito personal según los informes bancarios derivaba de su evaluación global que no se agotaba en aquella sino que incluía entre otros antecedentes su condición de deudor y que los supuestos daños que habrían derivado de la aplicación de la L.C.Q. no eran indemnizables por no existir relación de causalidad adecuada y suficiente entre la primer inhabilitación de Otaegui y el concurso de Tehuen S.A. Pero consideró que estaba probada la vinculación entre la falta de renovación de un contrato con la Comisión Cascos Blancos y el informe comercial negativo del actor como deudor, no necesariamente como inhabilitado, lo cual apreció que era indemnizable como pérdida de “chance” para la mencionada renovación. En cuanto a la indemnización por daño moral la fijó también en $ 15.000 con base en el contexto del caso y la innecesariedad excepcional de acreditar este daño en estos supuestos. Tales sumas devengarían intereses a la tasa de descuento del B.N.A. a treinta días, a partir de la fecha de inhabilitación de Otaegui respecto del daño moral, y desde la fecha de la referida falta de renovación del contrato con la Comisión de Cascos Blancos para el daño material.

II) Con relación a Tehuen S.A., consideró que: No fue acreditado el rechazo por el Banco Credicoop el 10.8.98 de una serie de cheques por inhabilitación del firmante pese a contar con fondos suficientes, ya que dicho banco informó solo las causales de rechazo a partir del 28.8.98 y en todos los casos la causa fue la insuficiente provisión de fondos, concurrentemente en algunos con el cierre de la cuenta corriente.En cuanto al Banco Supervielle Societe Generale informó el rechazo de doce cheques el 11 y 12.8.98 por inhabilitación del firmante pero también por no contar con fondos suficientes. Asimismo, en su informe el B.C.R.A. solo dio cuenta de que la segunda se debió exclusivamente al rechazo de cheques sin suficiente provisión de fondos, por lo que tal inhabilitación no parece haber incidido en la segunda inhabilitación ni en el cierre de las cuentas corrientes de Tehuen S.A.

A) De acuerdo con las constancias del proceso concursal de Tehuen S.A. tuvo en cuenta que esta presentó su concurso preventivo el 11.9.98 -luego de ser rehabilitado Otaegui-; y que según los informes generales del síndico en el concurso y en la quiebra, el primer hecho revelador del estado de cesación de pagos ocurrió el 21.2.97 año en cuyo ejercicio disminuyeron las ventas y utilidades en más de la tercer parte y se incrementó notablemente el endeudamiento financiero, por lo cual dicha posición de riesgo potenciada por la crisis general de esos años, unida a la inhabilitación de Otaegui, al rechazo de cheques y al cierre de cuentas bancarias, pudieron haber sido las causas del desequilibrio de la concursada. La quiebra fue decretada el 30.8.99 y confirmada el 14.4.2000. B) El propio Otaegui mencionó que su inhabilitación fue una de las causas del desequilibrio económico de Tehuen S.A. y el propio síndico de la fallida señaló en su alegato que no había relación de causalidad siquiera mediata entre la señalada inhabilitación de aquel por el obrar culposo de Banco Tornquist S.A. y la declaración de quiebra de esta.C) Con base en los presupuestos reseñados en los puntos 1.b.I.A, B y C precedentes concluyó en que el propio síndico admitió la inexistencia de relación causal y presentó el informe general en el concurso preventivo cuyo contenido fue sintetizado en el punto 1.b.II.A precedente, en que las causas que determinaron tal presentación concursal fueron varias preexistentes a la rehabilitación como las dificultades con cierta obra encargada por Shell CAPSA, el concursamiento de uno de sus deudores y la modificación del sistema de pago de Shell CAPSA, factores todos que no pueden ser atribuidos al Banco Tornquist S.A. sino a decisiones de la misma fallida o de terceros y al contexto global. Tales circunstancias, unidas a que no se constató el rechazo de cheques con fondos, a que el informe del B.C.R.A. ni siquiera registra los cheques que habrían sido rechazados exclusivamente por motivos formales, la rehabilitación de Otaegui anterior al concursamiento y la fecha de inicio del período de cesación de pagos anterior al hecho dañoso, impiden considerar que el error del Banco Tornquist S.A. que determinó la primer inhabilitación de Otaegui incidió en la segunda, en el cierre de la cuenta corriente de Tehuen S.A. y en su estado de cesación de pagos. Y si bien a Tehuen S.A. se le cerraron líneas de crédito de entidades financieras y proveedores, consideró que la prueba de informes -excepto la del Banco Exprinter que habría sido ajena al giro sustancial de la quebrada- revelaba que esto se debió básicamente a su presentación en concurso preventivo. Por lo tanto, ninguno de los daños concretados en su alegato por el síndico de la fallida Tehuen S.A. -pérdida del ejercicio 1998, quebranto patrimonial por haber debido concursarse, gastos de tal concurso y pérdida de valor como empresa en marcha-, pueden ser atribuidos al Banco Tornquist S.A.por su obrar culposo, para quién además tampoco era n previsibles.

III) Respecto de Pablo Javier Spenser ponderó que los daños reclamados son como damnificado indirecto derivado de su condición de titular del noventa por ciento de las acciones de Tehuen S.A., por lo cual reclamó tal proporción de la pérdida del patrimonio neto y la privación de ganancias de la sociedad así como la pérdida de retribuciones mensuales como presidente del directorio. El señor juez admitió su legitimación con base en el c.c. 1079 , pero descartó la indemnización solicitada por las mismas razones que las de Tehuen S.A.: No guardar relación de causalidad adecuada con la conducta del Banco Tornquist S.A. ni haber sido previsibles. Ponderó además como fundamento concurrente, que se reclamaba un doble resarcimiento, ya que en el caso de prosperar la pretensión de la fallida la recomposición de su patrimonio beneficiaría indirectamente a sus accionistas, de lo que derivaría un enriquecimiento sin causa de Spenser además de la superposición que supone reclamar la pérdida de patrimonio neto de la sociedad con la de privación de su derecho a obtener ganancias. En cuanto a su derecho a percibir retribuciones consideró que no se extinguió sino que estaba condicionado a la recomposición de las ganancias de la sociedad. Rechazó igualmente la indemnización del daño moral por la falta de relación de causalidad adecuada y de previsibilidad con la conducta de la demandada.

IV) Finalmente, se refirió a la pretensión de que se extienda la condena contra Banco Tornquist S.A. en forma solidaria al Banco Santander Central Hispano S.A. por conformar una sociedad de hecho.Expuso que la excepción de prescripción bianual opuesta por la demandada -coincidiendo las partes en el carácter extracontractual de la responsabilidad atribuida- debía ser resuelta conjuntamente con la pretensión sustancial, por cuanto la interrupción del curso del plazo invocada por el actor se sustentaba en la promoción de la demanda previa contra Bco. Río de la Plata en este proceso. Consideró que en nuestro derecho el grupo de sociedades no constituye un sujeto de derecho ni por sí una sociedad de hecho, y rechazó la tesis de que la “pública jactancia” de sus integrantes de actuar como grupo -que fue lo únicamente acreditado en este proceso respecto del Banco Río de la Plata y el Grupo Santander Central Hispano- pueda ser reveladora de una sociedad de hecho, teniendo en cuenta minuciosamente que las citas de doctrina de los autores invocada por el actor no se compadecen con sus afirmaciones. Con particular referencia a la norma del c.c. 1665  consideró que no permite inferir por la “pública jactancia” de la actuación como grupo conformar por eso solo una sociedad de hecho, ya que la norma citada solo contiene una enunciación de hechos que podrían configurar presunción de la existencia de una relación societaria, pero que en este caso se requiere que las cartas firmadas (c.c. 1665:1) aludan a la calidad de socios y no de meros integrantes de un grupo, y las circulares (c.c. 1665:2) deben haber sido publicadas en nombre de la sociedad y no del grupo. Ponderó, con expresa mención a la L.S. art. 1 , que resultaba necesario acreditar la concurrencia de aportes a la sociedad, la conformación de un fondo común diferenciado, una gestión económica común, la participación en utilidades y la soportación de las pérdidas lo cual no ocurrió en este caso.Sostuvo además que el simple hecho de la conformación de un grupo de sociedades resulta incoloro o neutro, y si este tuvo lugar por participaciones accionarias se configuraría un supuesto de sociedades vinculadas o de control interno sin otra consecuencia que el deber de informar tal circunstancias y de presentar balances consolidados (L.S. 33  y 62 ); y que la extensión de responsabilidad solo podía tener lugar si se dieran los supuestos de la L.S. 54  los que fueron expresamente excluidos como presupuesto de esta pretensión. Por último, sostuvo también que el planteo tampoco era fundado desde el punto de vista de la llamada “teoría de la apariencia”, puesto que el hecho dañoso ocurrió el 7.8.98 y la absorción del Banco Tornquist S.A. por el Banco Río de la Plata fue realizada a fin del año 2000, por lo que Otaegui solo pudo tener en vista la solvencia y patrimonio del primero ya que al ser posterior la invocación del segundo de los bancos señalados de integrar un grupo era insusceptible de generar retroactivamente una apariencia que justificara la tutela jurisdiccional pretendida.

V) Por lo tanto, admitió parcialmente la demanda del coactor Otaegui contra el Banco Tornquist S.A. -hoy Río de la Plata S.A.- por el importe señalado en el punto 1.b.I.E. precedente, con costas a cargo de este último. Pero rechazó las restantes demandas promovidas en los procesos acumulados, con costas en cada caso a cargo de los actores vencidos.

c) En sus agravios expresados en fs. 584/592 de este proceso nro. 72.175, J.I. Otaegui expuso cinco con diversos “considerandos” cada uno:

I) La primera crítica concierne al fundamento del señor juez “a quo” acerca de que no hubo suficiente relación de causalidad entre su inhabilitación como cuentacorrentista y la infundada denuncia del Banco Tornquist S.A.-actualmente Banco Santander Río S.A.-. Sostuvo que comunicó al banco el cambio de domicilio y que el desconocimiento de este en fs. 84 v. de la nota reservada en fs. 49 fue una respuesta evasiva y que la falta de fecha en el sello receptor es imputable a aquel. Afirmó que la segunda inhabilitación del B.C.R.A. estaba vinculada con la primera puesto que fue consecuencia inmediata del rechazo de cheques de Tehuen S.A. “con fondos” firmados por el apelante, ya que ésta fue concausa del rechazo de cheques de Tehuen S.A. y que la interrupción del crédito derivada de ella impidió a dicha sociedad cubrir sucesivos cheques librados por Otaegui antes de la misma, lo cual motivó la segunda. Explicó que al tener lugar la primer inhabilitación la sociedad se vió privada de financiarse con el descuento bancario de los cheques de los locatarios de sus obras -lo cual debía hacer por no coincidir las fechas de pago de los giros con la de los que debía hacer a los trabajadores- por lo cual no podía ingresar fondos en la cuenta corriente de Tehuen S.A. Sostuvo que es una consecuencia inmediata la segunda de la primera porque la pérdida de crédito derivada del error del Banco Tornquist S.A. en esta última, provocó la falta de provisión de fondos para cubrir los cheques, lo cual se adecua al curso natural y ordinario de las cosas descripto por el c.c. 901 ya que en los veinte días en que tardó el Banco Tornquist S.A. en solicitar la rehabilitación al B.C.R.A. “se pulverizó” el crédito de Tehuen S.A. Finalmente, con relación a este agravio, sostuvo que aunque fuera una consecuencia mediata igualmente sería imputable al Banco Tornquist S.A. puesto que debió prever conforme con lo prescripto por el c.c. 902 que su error no solo provocaría su inhabilitación sino también por el rechazo de cheques de la sociedad incluso con fondos.II) La segunda queja se refiere al rechazo de la indemnización por daño material por considerar que no fue acreditado ninguno. Sostuvo el apelante que la sentencia solo tuvo en cuenta la no renovación del contrato con “Cascos Blancos” por $ 4.860 mensuales pero no la retribución mensual promedio de $ 4.999 que ganaba como director y abogado de Tehuen S.A. que tuvo hasta agosto de 1998 como surge del certificado contable invocado en la sentencia, fijando una suma exigua por pérdida de chance de $ 15.000. Destacó que su posterior reinserción laboral y profesional nada tienen que ver con la indemnización del daño material causado por el error del banco -por lo cual sería irrelevante la ignorancia sobre sus ingresos futuros a 1998- y por estar este obligado a la reparación integral del daño (c.c. 1069 , 1078  y 1109 ) no cabe la “compensatio damnun cum lucrum” ya que el banco se beneficiaría de su propia torpeza por el esfuerzo del apelante. Por último, en este punto, resaltó respecto del rechazo de la indemnización requerida por restricción de acceso al crédito que antes de su inhabilitación no vivía de tal fuente sino de su trabajo en Tehuen S.A. y en “Cascos Blancos”, y que luego de aquella hubiera sido absurdo pedirlo para mantener a su familia por estar inhabilitado.

III) El tercer agravio se refiere al rechazo de la indemnización por daño material por las restricciones de la inhabilitación impuesta por la ley nro. 24.522:238. El apelante se remitió a las críticas expuestas en su primer agravio a la falta de suficiente relación de causalidad que encontró el señor juez “a quo”, añadiendo que la contradicción del síndico en la demanda manifestando que no existe tal relación de causalidad entre el obrar culposo del banco y la quiebra de Tehuen S.A. es inaudible.Pero además afirmó que el propio síndico concursal consideró las manifestaciones de aquella al concursarse de que fueron rechazados el 18.8.98 cheques de pagos diferidos con fondos por el Banco Credicoop -que el señor juez no tuvo por acreditados- y no desmintió que por su inhabilitación se rechazaron cheques con fondos librados por el apelante en representación de Tehuen S.A. Señaló asimismo que el hecho tomado como revelador del estado de cesación de pagos ocurrido el 21.2.97 fue una falta de pago insignificante de una factura cuyo acreedor ni siquiera se presentó a verificar y reiteró que el mismo síndico sostuvo que su inhabilitación podría haber sido una de las causales del desequilibrio de Tehuen S.A.

IV) En el cuarto agravio se sistematiza el daño material que consideró provocado por la inhabilitación. Sostuvo el apelante que le correspondía una indemnización por la privación de sus ingresos como abogado de Tehuen S.A., la cual no puede ser menor a $ 160.000. Sustentó esta afirmación en que el informe contable de fs. 29 incluye sus sueldos informados por la Comisión Cascos Blancos, pero no es así porque se refiere a sus ingresos como abogado de Tehuen S.A. que eran de un promedio mensual de $ 4.921 entre 1996 y 1998 (conf. documentos de fs. 29, 30 y 31). Comparando ese ingreso con la cotización del dólar estadounidense de $ 3,32 alcanzaría en la fecha de la expresión de agravios a $ 16.337. En consecuencia, postuló que con el criterio del fallo de la sala V de la CNTrab. en la causa “Peralta de Lugones F.F.c/ Pizarro Aráoz L.” la indemnización por los diecinueve años que le restarían para su edad jubilatoria sería de $ 1.552.015 por lo que la pérdida de “chance” por ingresos futuros no puede ser inferior al diez por ciento (10%) de ese importe.

V) El quinto agravio critica la indemnización reconocida como reparación del daño moral, que consideró que debe ser fijada en $ 160.000 en razón del ocasionado por la privación de los ingresos con que mantenía a su familia y de toda posibilidad de recurrir al crédito bancario y comercial.

d) En las críticas expresadas en fs. 678/683 del proceso nro. 74.298 por el actor P.J. Spenser, la exposición no es muy ordenada, y reitera en gran medida los agravios expuestos por J.I. Otaegui en este proceso, reseñada en el punto 1.c: Prueba del rechazo de cheques con fondos por el Banco Credicoop y el Banco Supervielle con base en el informe del síndico de la quiebra de Tehuen S.A, vinculación entre las dos primeras inhabilitaciones de Otaegui y su mención como posible concausa del desequilibrio por dicho síndico, la interrupción del crédito como causa que imposibilitó cubrir parte de los cheques, insignificancia del hecho meritado como revelador del estado de cesación de pagos, previsibilidad de las consecuencias por el banco por el principio del c.c. 902. Los argumentos que pueden considerarse novedosos son que los cheques firmados por Otaegui fueron rechazados por su injusta inhabilitación, en tanto que los firmados por el apelante fueron pagados y que no existe una duplicación de reclamos con Tehuen S.A. en su calidad de accionista propietario del noventa por ciento de las acciones, puesto que además de perder sus ganancias perdió sus retribuciones como presidente del directorio.

e) En fs. 912/917 del proceso nro. 78.733 expresó agravios el síndico de la quiebra de Tehuen S.A. y en fs. 908 el coactor Spenser, quien se remitió a los expuestos en el proceso nro.74.298. El síndico se agravió porque sostuvo que el señor juez incurrió en error -interpretando su informe general en el concurso preventivo- al desvincular la primer inhabilitación de Otaegui de los perjuicios de Tehuen S.A., puesto que este habría sido el disparador de una serie de sucesos inevitables ya que todos los bancos que operaban con aquella se encontraban forzosamente obligados a tomar los recaudos propios de la inhabilitación de Otaegui, por lo cual mediaba un solo paso para suspender acuerdos y cortar las líneas de crédito, así como las sociedades comerciales que contrataban dudaran de proseguir su actividad y retacearan las líneas de crédito vigentes, por lo cual también solo faltaba un mínimo escalón para la presentación en concurso. Sostuvo además que la respuesta al oficio cursado al B.C.R.A. en el proceso 78.733 (fs. 500) fue valorada en forma inadecuada, puesto que de ella surge que Otaegui fue dado de baja de la base de datos el 7.9.98, un mes después de haber sido incorrectamente informado y cuatro días antes de la presentación en concurso preventivo. Argumentó que así como Otaegui sufrió perjuicios reconocidos por el señor juez por su errónea inhabilitación y su inmediata difusión, también los sufrió la sociedad, los que fueron cuantificados en $ 3.801.079,84 de acuerdo con el informe pericial contable, ponderando la pérdida del ejercicio 1998, el quebranto patrimonial derivado de la necesidad de concursarse, los gastos del concurso y la pérdida del valor como empresa en marcha. Citó finalmente en su apoyo doctrina judicial de la sala E de esta Cámara, del 29.9.95 en el caso “IPH S.A. y otro c/ Bankboston Nacional Association”.

f) En el proceso nro. 77.027 J.I. Otaegui expresó cinco agravios.

El primero alude al considerando VI. b de la sentencia, y luego de sostener con cita de la L.S.63, 64  y 66 que no es cierta la afirmación de aquella de que el grupo societario no conlleva efectos jurídicos, criticó el fundamento de que la jactancia ante terceros de pertenecer a un grupo no implica otra cosa distinta, puesto que tal jactancia voluntaria implica la prueba de la existencia de una sociedad de hecho conforme con lo dispuesto por la L.S. 21 y 23  y el c.c. 1665:2 y 914  y el c.com. regla I y art. 207. El segundo agravio se refiere al considerando VI. c, postulando que al estar reconocida la mencionada jactancia en la sentencia se trata de efectuar una interpretación de derecho consistente en que el c.c. 1665:2 es aplicable al caso y de que no corresponde la cita de la obra “Cuadernos de derecho societario” por cuanto existe principio de prueba por escrito -consistente en la publicidad de fs. 4, 6, 11, 393 v. y 394 y la información corporativa de fs. 9- con cita del c.com. 209  y del c.c. 1192(ref:LEG1308.1192. El tercer agravio concierne al considerando VI. d y controvierte los fundamentos de que las circulares no se publicaron en nombre de la sociedad de hecho ya que por una parte el nombre al que se refiere el c.c. 1665:2 es aquel bajo el cual el comerciante actúa como tal y no la razón social ni la denominación a la que aluden la L.S. 11:2  ya que tal nombre es el único que esa sociedad tiene y las circulares dirigidas a la plaza se hicieron invocando el nombre comercial de la sociedad de hecho Santander Central Hispano o Grupo SCH o Grupo Santander -teniendo en cuenta que la enumeración del c.c. 1665:2 es simplemente ejemplificativa-. Por otra parte, sostuvo que ningún precepto legal impone que las circulares no deban ser desmentidas, lo cual por lo demás los integrantes del grupo no hicieron.El cuarto agravio critica el considerando VI. e en cuanto a que el tercero acreedor de una sociedad de hecho no debe acreditar, a diferencia de quien pretende ser socio, la conformación de un fondo común por los socios ni la participación de estos en las utilidades y en las pérdidas sino solo la existencia de una gestión común tal como dispone el c.c. 1665:2. Por otra parte la conformación de un grupo no solo impone obligaciones contables, ya que no es así cuando se exterioriza dando lugar a una sociedad de hecho. Asimismo, argumentó que una cosa es la extensión de responsabilidad por abuso del derecho (L.S. 54) y otra la solidaridad por integrar una sociedad de hecho (L.S. 23). El quinto y último agravio concierne al considerando VI. f y sostiene que: En primer término, cuando contrató con el Banco Tornquist S.A. tuvo en cuenta su solvencia y patrimonio respecto de Tehuen S.A. y no de su persona, y es un acreedor extracontractual de aquel dañado por su torpeza. En segundo término, sostuvo que la sociedad de hecho Grupo Santander se constituyó también con el aporte del patrimonio del ex Banco Tornquist S.A. que incluía sus obligaciones extracontractuales, por lo que no se trata de generar retroactivamente una apariencia sino de obtener el cumplimiento de una obligación. Por último -con relación a este agravio- afirmó que en el proceso nro. 77.027 no demandó la reparación de un perjuicio como sí hizo en este (nro. 72.175) sino la condena solidaria a los integrantes de la sociedad de hecho. g) Finalmente, la demandada en el proceso nro. 72.175 Banco Santander Río S.A., expresó cuatro agravios.El primero es que el cierre de la cuenta corriente del actor se produjo por su morosidad en el pago de ciertas deudas, y el error se produjo porque la comunicación del cierre y el requerimiento de la devolución de las chequeras -no entregadas- se realizó en el domicilio registrado en el banco cuyo cambio no fue notificado. El segundo es que aquel no estuvo incorrectamente informado treinta días sino uno solo, al día siguiente (10.8.98) de cursar al B.C.R.A. la información errónea, la demandada reparó en su error y cursó aviso a todas las entidades financieras de que había iniciado las gestiones para rehabilitarlo. El tercer agravio cuestionó el daño material a cuya indemnización se condena, por cuanto de la última respuesta del testimonio de Perez Segura surge que fundamentalmente lo que motivó la falta de renovación del contrato de la Asociación Cascos Blancos no fue atribuible a la demandada sino al rechazo de cheques sin fondos informados el 22.9.98 -luego de la rehabilitación- por otros bancos. Por último, el cuarto agravio criticó la indemnización por daño moral por cuanto no fue el informe erróneo la causa del descrédito del actor ni de sus dificultades en su vida de relación, laboral y personal, señalando además que no fue probada ninguna afección, aflicción o daño emocional merecedor de resarcimiento.

2.- La larga -pero necesaria- reseña precedente, permite examinar el mérito de los agravios que son comunes total o parcialmente en varios casos, o cuya fundabilidad depende de la admisión de algunos valorados precedentemente. Por lo tanto, el orden en que serán examinados será efectuado con el criterio que se juzga como más adecuado metodológicamente, respetando tales pautas.

a) Con tal criterio, lo serán en primer lugar los agravios primero y tercero de J.I. Otaegui en este proceso nro. 72.175 y los de la fallida Tehuen S.A. en el proceso nro.78.733, reseñados en los puntos 1.c.I y III, y 1.e precedentes. Estas críticas, sucintamente, se refieren -en lo que concierne a Otaegui- en que su “segunda inhabilitación” por el B.C.R.A. fue consecuencia inmediata y concausa del rechazo de cheques de Tehuen S.A. “con fondos” firmados por aquel, lo cual provocó la interrupción del crédito a Tehuen S.A. y le impidió cubrir los sucesivos cheques que libró antes de su primera inhabilitación y de financiarse con el descuento bancario de los giros de los locatarios de sus obras como forma de ingresar fondos en la cuenta corriente de Tehuen S.A. En lo que atañe a esta sociedad, el síndico de la quiebra sostuvo que la primer inhabilitación de Otaegui fue el “disparador” de una serie de sucesos inevitables como que todos los bancos que operaban con aquella suspendieron acuerdos y cortaron líneas de crédito, como lo hicieron las sociedades comerciales que contrataban con la actora, lo cual provocó la presentación en concurso de Tehuen S.A. cuatro días después de la primer rehabilitación del nombrado.

I) Ahora bien, la prueba de informes constata que:

A) Tanto en este proceso nro. 72.175 (fs. 425) cuanto en el 78.733 (fs. 500 y 511/515) el B.C.R.A. informó lo siguiente casi en forma idéntica en este punto: Otaegui fue inhabilitado por la causal 20 el 6.8.98, la cual fue dada de baja el 7.9.98 por la presentación de la demandada del 27.8.98. Pero el 22.9.98 fue inhabilitado por librar cheques sin suficiente provisión de fondos, lo cual fue informado por el B.N.A., el Banco Supervielle Societe Generale S.A. y el Banco Credicoop Coop. Ltdo.

B) Por su parte, el Banco Credicoop en fs. 275 de este proceso informó que Tehuen S.A. era titular de la cta. cte. 042-017217/8 en la sucursal nro. 42, la que fue cerrada el 28.9.98. Y en fs.593 del proceso nro. 78.733 informó que fueron rechazados entre el 21.9 y el 25.11.98 veinticuatro cheques de Tehuen S.A. firmados por Otaegui, en todos los casos por causal única o concurrente de “sin fondos”.

C) A su vez, el Banco Supervielle Societe Generale S.A. en este proceso informó en fs. 430 que Tehuen S.A. era titular de la cuenta corriente nro. 14-1506/1, y que a partir de agosto de 1998 rechazó doce cheques por la causal “Firmante inhabilitado y sin fondos” y cinco por la causal “Sin fondos”, y desde el 13.8.98 hasta el 7.9.98 por “Suspensión pago de cheques y sin fondos”. En fs. 541 del proceso nro. 78.733 informó que entre el 11 y 12.8.1998 fueron rechazados doce cheques por la causal “Firmante inhabilitado y sin fondos”, y entre el 13 y el 8.9.98 se rechazaron setenta y ocho por suspensión de pagos de cheques. La cuenta se cerró el 8.9.98. Señaló también que hubo rechazos de la misma empresa de giros firmados por otro de los titulares.

II) Dichos informes no acreditan la afirmación tanto de Otaegui cuanto de Tehuen S.A. en sus demandas de que fueron rechazados el 10.8.98 por el Banco Credicoop “cheques de pago diferido para los que se contaba con fondos” (fs. 59 de este proceso nro. 72.175 y fs. 52 y 52 v. del nro. 78.733) y el 11.8.98 “rechazados por causa formal” por el Banco Supervielle Societe Generale S.A., todo como consecuencia de su primer inhabilitación provocada por un informe erróneo de la demandada. Esos argumentos fueron reiterados en las expresiones de agravios. Pero el Banco Credicoop informó los rechazos de cheques “sin fondos” a partir del 21.9.98 -cuando ya Otaegui había sido dado de baja de la “Central de cuentacorrentistas inhabilitados” por el mencionado informe erróneo (v.”supra” 2.a.I.A y B) y el Banco Supervielle Societe Generale S.A admitió que el 11.8.98 rechazó cheques por estar inhabilitado el firmante, pero que tampoco contaban con fondos (v.”supra” 2.a.I.C). Es decir, que en este último caso el rechazo se hubiera producido de cualquier manera por no contar el banco girado con suficiente provisión de fondos de la sociedad libradora (conf. punto 1.3.8.3 de la OPASI 2 de acuerdo con el texto de la comunicación A 2514 vigente en esa fecha). Cabe puntualizar, además, que ni en sus demandas ni en sus expresiones de agravios los apelantes Otaegui y Tehuen S.A. indicaron ni el número ni individualizaron con alguna precisión cuáles fueron los cheques de pago diferido librados por el primero supuestamente con fondos suficientes en las cuentas bancarias y rechazados por su errónea inhabilitación.

III) En cuanto al argumento de la expresión de agravios de Otaegui de que como consecuencia de su primer inhabilitación, a Tehuen S.A. se le interrumpió el crédito lo cual le impidió cubrir los sucesivos cheques mediante el descuento bancario de los cheques de los locatarios de sus obras, cabe señalar que:

A) En primer lugar, este argumento difícilmente puede considerarse como propuesto al señor juez de la primera instancia, y suceptible por lo tanto de ser materia del recurso de apelación en los términos del c.p.c. 277  1ra. p. por cuanto en su demanda Otaegui aludió genéricamente a que “se cortó el giro de la empresa quedando las cuentas sin fondos suficientes para cheques de pago diferido con vencimiento posterior”, “no pudiendo lograr fondos para atender cheques de pago diferido librados por mí a vencer el 22.9.98” (fs. 59, 60 y 60 v. del expediente nro. 72.175). Tehuen S.A. mencionó en el proceso nro. 78.733 que descontaba documentos de terceros (fs.57) y que entre los daños estaba la “pérdida de las líneas de créditos en bancos y financieras” (fs. 60) sin otra precisión. Pero sustancialmente, los apelantes tampoco proporcionaron ninguna nómina ni en sus demandas ni en las expresiones de agravios de los documentos de terceros descontados en las entidades financieras, con cuya base pudiera establecerse que ese era al menos uno de los medios utilizados para depositar fondos en las cuentas corrientes para atender los cheques de pago diferido. Tampoco fue propuesto como punto de pericia en el informe pericial contable de fs. 639/641 completado en fs. 649 del proceso nro. 78.733.

B) En segundo lugar, según la información del Banco Supervielle Societe Generale S.A a los cinco días corridos y tres hábiles de la inhabilitación errónea (9.8 y 11.8.98) ya se rechazaban cheques sin suficiente provisión de fondos. Esto implica -según la afirmación de los apelantes- que para tener fondos en la cuenta corriente en tres días hábiles hubieran debido descontar documentos de terceros, y que esto fue imposibilitado por la inhabilitación incorrecta. Pero esta explicación carece de todo respaldo probatorio, debiendo reiterarse -como se señaló en el punto 2.a.III.A precedente- que ni siquiera existe prueba de que hubiera sido la práctica preexistente.

C) En tercer lugar resta mencionar que en su misma declaración testimonial en fs. 462/467 del proceso nro. 78.733 Otaegui aludió genéricamente a la “caída de líneas de crédito” pero sin mencionar específicamente la operación a la que hace referencia en sus agravios (4ta. resp. fs. 465).

IV) Respecto de la afirmación del síndico de la quiebra de Tehuen S.A.de que la primer inhabilitación de Otaegui ocasionó en forma inevitable la suspensión de acuerdos y líneas de crédito bancarias y comerciales de Tehuen S.A., y a su vez la presentación en concurso de la sociedad cuatro días después de la primer rehabilitación, debe señalarse que:

A) En su expresión de agravios el síndico básicamente se limitó a reiterar tal argumentación sin sostenerla en otro medio de prueba que el informe del B.C.R.A. agregado en fs. 500/501 del proceso nro. 78.733 y la vinculación que existiría entre la proximidad temporal de la primer rehabilitación de Otaegui y la presentación de Tehuen S.A. en concurso preventivo, y el informe pericial contable pero solamente para establecer el importe de la indemnización. Sin perjuicio de examinar tal proximidad temporal como un indicio para determinar su valor probatorio -lo que efectuaré “infra” 2.a.IV.B-, puesto que el síndico presume la “inevitabilidad” de la relación de causalidad concurrente entre la inhabilitación errónea de Otaegui y la cesación de pagos de la sociedad, aprecio oportuno definir si se trataba de un hecho normal suceptible de ser admitido sin necesidad de prueba y en tanto no hubiera sido desvirtuado por alguna en contrario. Caracterizada doctrina de los autores ha considerado que los hechos normales conforman el saber privado del órgano judicial, en su apreciación de la medida media de la conducta social como fruto de la previsión regular de la experiencia (v. Couture, E., “Fundamentos del derecho procesal civil”, nro. 142, p. 231, ed.1997). Pero aunque no se me escape como “previsión regular de la experiencia” la dificultad probatoria que puede traer establecer la política de crédito particularmente de las entidades financieras frente a la inhabilitación formal -difundida públicamente- de una persona física autorizada para librar cheques contra la cuenta corriente de una sociedad comercial -en gran medida por la reticencia de dichas entidades a informarla fehacientemente-, esa dificultad no autoriza sin más a admitir la relación de causalidad mencionada como hecho normal con el alcance definido precedentemente. Corrobora esta conclusión, el hecho de que la demandada acreditó que al menos una sociedad había recibido el 10.8.98 -a los dos días hábiles siguientes a la inhabilitación errónea de Otaegui ocurrida el 6.8.98- la comunicación por vía STAF dirigida por aquella a todo el sistema financiero de que este último había sido incluído por error en la “Base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados” y que habían comenzado las gestiones para lograr su rehabilitación (v. fs. 741 del expediente nro. 78.733). La existencia y alcance de este sistema STAF fue acreditada por informe del B.C.R.A. agregado en fs. 500 del proceso nro. 78.733 en el cual fue definido como el mismo sistema que difundía en el circuito financiero los datos de los cuentacorrentistas inhabilitados. En fs. 423 de este juicio el mismo B.C.R.A. lo caracterizó como un sistema informal de comunicaciones cuyo objetivo era establecer un correo electrónico entre aquel y las entidades financieras, con acceso por estas últimas, organismos públicos, casas y agencias de cambio y particulares adheridos.

B) Cabe establecer a continuación si el indicio resaltado por el síndico de la quiebra sobre la proximidad temporal entre la baja de Otaegui en la “Base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados” el 7.9.98 y la presentación de Tehuen S.A. en concurso preventivo cuatro días después, es suficiente para establecer mediante la prueba de presunciones prevista por el c.p.c.163:5  que el segundo hecho es cuanto menos consecuencia mediata del primero. En este orden de ideas, si se tiene en cuenta que a Tehuen S.A. le fueron rechazados cheques en todos los casos por insuficiente provisión de fondos además de -en algunos casos- la inhabilitación de Otaegui (v. “supra” 2.a.I) pese a que contaba con la posibilidad de mantener dicha provisión aún en caso de cierre de la cuenta (v. punto 1.5.2 de la circular OPASI-2 según la Comunicación “A” 2514 vigente en la fecha de los hechos) y que las sociedades comerciales -incluyendo una caja de crédito- que contestaron oficios en este proceso en ningún caso informaron que hubieran resuelto la relación comercial con Tehuen S.A. por la inclusión de un accionista, director y autorizado para librar cheques en la “Base de datos de cuentacorrentistas inhabilitados” sino por incumplimientos de aquella o por su presentación en convocatoria (v. oficios contestados en fs. 488, 479, 532 y 736 del expediente nro. 78.733); entonces solo puede considerarse en la mejor hipótesis para la actora al indicio de la mencionada proximidad temporal, simplemente como una posibilidad de que la inhabilitación errónea haya ocasionado siquiera como causa mediata el estado de cesación de pagos. Pero considero que ese solo indicio no constituye por sí mismo un argumento de prueba a favor del apelante, en tanto carece de aptitud para despejar toda duda razonable -como supone la construcción lógica de la prueba de presunciones- de que hubieran existido otras causas distintas a la inhabilitación errónea lo suficientemente graves para provocar el estado de cesación de pagos, y que entonces aquella haya sido irrelevante (v. Palacio, L. “Manual de derecho procesal”, t. I, nro. 276 c y d, ed. 1977; Leguisamón, H. “Las presunciones judiciales y los indicios”, cap. IX, nro. A.2, p. 92, ed.1991).

C) En cuanto a la invocación por el síndico, como sustento de su postura, de su propio informe general presentado en el concurso preventivo y la posterior quiebra de Tehuen S.A. (v. copia certificada en fs. 300/ 314 de este proceso) en el cual menciona a la primer y errónea inhabilitación de Otaegui como una causa, concurrente con otros factores -relativa posición de riesgo fruto de una expansión encarada con acumulación de existencias y crecimiento del endeudamiento bancario (punto 1 del informe general, fs. 303 y 304 de este proceso)- del estado de cesación de pagos de aquella, cabe puntualizar que: En primer término, el síndico mencionó las manifestaciones de la concursada de la procedente inhabilitación de Otaegui como causa del rechazo de cheques con fondos, lo cual no se ajusta a la realidad de acuerdo con lo expuesto en el punto 2.a.II precedente. Pero considero que por sí mismo tal informe general no constituye un medio de prueba en procesos contenciosos contra terceros, sino que a lo sumo puede ser enunciativo de los elementos de convicción en los cuales lo sustenta -asientos contables, hechos propios del giro de los negocios de la insolvente, etc.- que deberán ser materia de ofrecimiento y producción de prueba idónea en los juicios promovidos contra aquellos. Particularmente, en lo que concierne a la causa del estado de cesación de pagos, aún dotado del rigor profesional propio de su incumbencia, el informe general previsto por el art. 39  de la L.C.Q. -al cual remite su art. 200- no es un elemento de prueba sino esencialmente una opinión profesional, destinada a servir como elemento de juicio a los acreedores para aprobar o no la propuesta en el concurso preventivo, y al órgano judicial para pronunciar las decisiones que le competan (v. Gebhartd, M. “Ley de concursos y quiebras”, t. 1, art. 39, nros. 4 y 5, pgs. 197 y 198, ed. 2008; Junyent Bas, F. Molina Sandoval, C.A. “Ley de concursos y quiebra comentada”, T.I, art.39, nros. 1 y 3, pgs. 279/280, ed. 2009; Quintana Ferreyra, F. “Concursos”, t. 1, art. 40 nros. 1 y 4.a, pgs. 450 y 457, ed. 1985 con relación al art. 40 de la ley nro. 19.551). Tan es así que en el informe general considerado, al formular sus conclusiones sobre las causas del estado de cesación de pagos, el síndico previene que es “a criterio del suscripto” cuáles “podrían haber sido las causales del desequilibrio económico” -cabe resaltar la correcta utilización del modo potencial en la expresión-. Por lo tanto, si las hipótesis que formula no están sustentadas en hechos admitidos o en medios de prueba “stricto sensu” producidos en el proceso contencioso contra terceros -como sucede en este caso-, dicho informe general a lo sumo podrá servir como simple indicio corroborante de otras pruebas, pero insuficiente por sí mismo para establecer la de presunciones judiciales. Como última mención para considerar este argumento del síndico, juzgo oportuno transcribir calificada doctrina con relación al art. 40 de la ley 19.551 acerca de que “las causas a las que se refiere la L.C. deben ser entendidas con sentido plurivalente por cuanto en el estado de cesación de pagos habrán concurrido múltiples circunstancias determinantes del problema, entrecruzadas, inciertas muchas de ellas, en las que será prácticamente imposible (y vano, por otra parte) pretender cuantificar su interacción” (Bonfanti, M.A.-Garrone, J.A., “Concursos y quiebra”, ed. 1978, nro. 153, p. 224), lo cual implica a mi juicio que es diferenciable el concepto de las “causas del desequilibrio económico del deudor”, con la relación de causalidad necesaria para atribuír responsabilidad por daño a un tercero.

D) Por último, para concluir con este punto, tampoco agrega nada la invocación del fallo de la CNCom. sala E del 29.9.2005 “IPH S.A. y otro c/ Bankboston National Association” por varias razones.En ese proceso se constató el cierre por error de una cuenta corriente de la actora -no la de un autorizado-, pero no como causal concurrente con la falta de fondos suficientes como en este caso ni como causante de inhabilitaciones posteriores. Y el límite temporario a las ventas de crédito fue comprobado mediante prueba informativa, pero se consideró como elemento para valorar la magnitud del daño a la imagen, reputación y nombre comercial que fue indemnizado.

V) Finalmente, considero oportuno tener en cuenta las características de la relación de causalidad mediata previsible atributiva de responsabilidad extracontractual:

A) En primer lugar, debo aclarar que comparto el enfoque de las partes y del señor juez “a quo” de que en ese ámbito debe juzgarse la responsabilidad de la demandada puesto que el incorrecto cumplimiento de los deberes que le impone el Banco Central de la República Argentina de proveer información para su base de datos de la “Central de deudores del sistema financiero”, no constituye un incumplimiento contractual respecto del actor sino una conducta reprochable en los términos del c.c. 1109 ya que las cargas que son requeridas a la entidad financiera por el B.C.R.A. en uso de las facultades que le otorgan los arts. 4. b y 4  de las leyes nro. 24.144 y 21.526  respectivamente, tienen como finalidad proveer de la mayor transparencia al sistema financiero que integra, sistema que cumple una verdadera función de servicio público impropio de interés general y que incluye tanto al Banco Central cuanto a todas las entidades financieras (v. Villegas C., “Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria”, t. I nros. 37 y 49.2. a, págs. 173 y 217, ed.1985). Este criterio también lo ha entendido la doctrina judicial en supuestos análogos al sostener que no existe estricta relación con el vínculo contractual de carácter mercantil original, sino que el reclamo está originado en un presunto hecho ilícito, por cuya ocurrencia debe atribuirse responsabilidad extracontractual (conf. CNCom., esta sala, 13.4.10 “Airala Severo Feliciano c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A. s/ ordinario” ; id., 22.2.06 “Alcain Tucuna D. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; id., 14.9.10 “Moggio Rodolfo Valentín c/ Citibank N.A. s/ ordinario” ; íd. analóg., esta sala, 6.4.00 “Dejtiar Beatriz E. c/ Banco Saenz s/ ordinario” ; conf. sala B, 29.6.07 “Schaab Marta c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

B) Formulada la aclaración precedente, debe tenerse en cuenta que la relación de causalidad entre el daño y el hecho ilícito en materia de responsabilidad extracontractual, está definido por las normas del c.c. 901, 903, 905 y 906 . En lo que interesa a la cuestión tratada en este agravio, es cierto que quien es autor de un hecho ilícito -en este caso la incorrecta información sobre la primer inhabilitación de Otaegui- debe resarcir incluso las consecuencias mediatas previsibles, es decir las que resultan de la conexión de ese hecho ilícito con un acontecimiento distinto, y que hubieran sido previstas o hubiera debido prever su autor. Dejando de lado la cuestión de la previsibilidad, considero necesario que para que aquel pueda considerarse atributivo de responsabilidad nada indica por sí mismo su sola coexistencia temporal con el daño, si no constituyó una causa materialmente eficiente para provocarlo aún en “conjugación contingente” con el otro acontecimiento -utilizando la expresión de J.J. Llambías quien restringe el concepto de “causalidad adecuada” al que une al hecho ilícito con las consecuencias inmediatas del daño (v. “Tratado de derecho civil-Obligaciones”, t. III, nro.2285 A y nota nro. 207, pgs. 713/714, ed. 1973; t. I, nro. 290, p. 378) aunque caracterizada doctrina parece utilizarlo en una acepción más amplia (v. López Mesa, M. J. y Pasarín, C. en “Tratado de la responsabilidad civi l” dirigido por Trigo Represas, F.A. y López Mesa, M. J., t. II, cap. 5, nro. I.1., p. 361, ed. 2011)-. Pero en este caso, no hay a mi juicio más que la sola coexistencia temporal y una mera posibilidad conjetural -concepto distinto al de probabilidad y con mayor razón al de probabilidad sin dudas razonables- de que la información errónea que provocó la primer inhabilitación de J.I. Otaegui hubiera sido -por las razones que expuse en el punto 2.a.II, III y IV precedentes- una concausa jurídicamente relevante en los términos del c.c. 901 y 904 para atribuir a la demandada responsabilidad por la cesación de pagos de Tehuen S.A., y por las consecuencias que acarreó a su asesor jurídico y al presidente de su directorio y principal accionista -estas últimas consideradas específicamente “infra” 2.b-, a menos que dicha atribución se realice por mero ejercicio de intuición, el cual es inhábil para fundar una decisión jurisdiccional (v. López Mesa, M., “El mito de la causalidad adecuada”, particularmente nros. VI, VII y VIII, L.L. 2008-B-861). Es decir, utilizando expresiones de distinguida doctrina de los autores “No basta comprobar que un hecho ha sido antecedente de otro para que sea su causa eficiente: para ello es necesario que tenga por sí, la virtualidad de producir semejante resultado” (Llambías, J.J., op. cit., t. I, nro. 289, p. 375; en el mismo sentido López Mesa, M. J. y Pasarín, op. y t. cit., cap. V, nro. I.1, p. 372), y entiendo que dentro de la complejidad de la cuestión -como la consideran los distinguidos tratadistas citados entre otros (v. op. cit., t. I, nro. 281, p. 368; id. López Mesa, M. J.y Pasarín, C., op. y t. cit. cap. V, nro. I.3, p. 384)- el mismo concepto de causa materialmente eficiente se aplica para establecer si un hecho ilícito en “conjugación contingente” con otro (c.c. 901) es una concausa jurídicamente relevante para considerar al daño causado como consecuencia mediata de aquel primero, atributivo de responsabilidad para su autor, ya que sin causalidad materialmente eficiente o causalidad física no puede hablarse de causalidad jurídicamente relevante o si se quiere de causalidad adecuada.

VI) Por consiguiente, considero que los agravios primero y tercero de J.I. Otaegui en este proceso nro. 72.175 y los de la fallida Tehuen S.A. en el nro. 78.733 deben ser rechazados.

b) Se examinará a continuación el mérito del segundo y cuarto agravio de J.I. Otaegui (v. “supra” 1.c.II y IV) en cuanto se refieren al daño material provocado por la privación de sus ingresos como director y abogado de Tehuen S.A. como consecuencia de la inhabilitación, así como los agravios de P.J. Spenser (v. “supra” 1.d). Estos agravios de J.I. Otaegui así como el de P.J. Spenser concernientes a que se vieron privados de sus ingresos no solo como accionista de Tehuen S.A. sino como presidente del directorio debe ser rechazado por la sola consideración de que -como se señaló precedentemente- no hay evidencia de que sus funciones remuneradas como abogado el primero y como presidente del directorio de la fallida el segundo hayan cesado por la errónea inhabilitación por parte de la demandada, sino que lo fueron por la quiebra de Tehuen S.A. Esta quiebra, por las razones expuestas en el punto 2.a.IV no puede considerarse que haya sido provocada -como causa jurídicamente atributiva de responsabilidad- por la conducta de aquella, por lo cual tampoco puede responsabilizarse a esta última de las consecuencias de la cesación de pagos y de la quiebra de Tehuen S.A., entre las cuales se encuentra el cese de las funciones de J.I.Otaegui como abogado de la sociedad y de P.J. Spenser como presidente de su directorio, así como el de sus retribuciones como tales. Los restantes argumentos de P.J. Spenser reiteran los de J.I. Otaegui tratados “supra” 2.a -como se señaló en el punto 1.d precedente-, por lo cual cabe asignarles el mismo resultado. Por último, en cuanto al que alude a la diferencia que habría existido entre los cheques de Tehuen S.A. librados por J.I. Otaegui rechazados por su errónea inhabilitación y los firmados por el apelante que sí habrían sido pagados, debe señalarse que no indicó ningún elemento de prueba del cual surgiera dicha diferenciación, que se contradice con los informes reseñados en el punto 2.a.I precedente -particularmente con el punto 2.a.I.C.- que no informan sobre cheques pagados, sino que por el contrario el Banco Supervielle Societe Generale S.A. señaló que hubo rechazos de cheques firmados por otros titulares. Finalmente, el agravio de J.I. Otaegui de haberse visto privado del acceso al crédito como consecuencia de su errónea inhabilitación, no tiene en cuenta que en todo caso tal restricción habría operado por un mes aproximadamente, puesto que las restantes inhabilitaciones no fueron erróneas por las razones expuestas en el punto 2.a precedente. En consecuencia, corresponde rechazar estas críticas.

c) En cuanto a los agravios de J.I. Otaegui en este proceso nro. 72.175 se refiere, resta decidir el quinto (v. “supra” 1.c.V) concerniente al importe de la indemnización por el daño moral ocasionados por la errónea inhabilitación efectuada por la demandada. Por ser materia parcialmente común, esta queja será examinada conjuntamente con las de la demandada en este juicio nro. 72.175 Banco Santander Río S.A. que cuestionan tanto dicha indemnización cuanto la fijada como reparación del daño material (v.”supra” 1.g).

I) El primer agravio de la demandada consiste en que el cierre de la cuenta corriente del actor se produjo por su morosidad en el pago de ciertas deudas, y que el error se produjo porque la comunicación del cierre y el requerimiento de la devolución de las chequeras -no entregadas- se realizó en el domicilio registrado en el banco cuyo cambio no fue notificado. El primer argumento es inexacto puesto que el daño que se condenó a reparar no surge del cierre de la cuenta corriente de J.I. Otaegui por la demandada, cualquiera haya sido su causa, sino de la errónea comunicación al B.C.R.A. que provocó su inclusión como cuentacorrentista inhabilitado en el B.C.R.A. por una inexistente infracción formal, como surge de los informes de dicha entidad reseñados en el punto 2.a.I.A precedente. Y el segundo argumento lo considero infundado, por cuanto a mi juicio la falta de cambio del domicilio registrado en el banco no tiene entidad suficiente para configurar la culpa de la víctima prevista por el c.c. 1111, puesto que quien cometió el error de intimar la restitución de una libreta de cheques que nunca había sido entregada fue el propio banco sin que se registre ninguna conducta previa del actor que pueda considerarse que indujo a tal error, y no puede imponerse al cuentacorrentista estar atento a reparar las torpezas que pueda cometer un banco que se supone calificado y está habilitado para intermediar en la oferta y demanda pública de dinero (ley nro. 21.526). Por lo tanto, esta crítica debe ser rechazada.

II) El segundo agravio es que el actor no estuvo incorrectamente informado treinta días sino uno solo, y que al día siguiente (10.8.98) de cursar al B.C.R.A. la información errónea, la demandada reparó en su error y cursó aviso a todas las entidades financieras de que había iniciado las gestiones para rehabilitarlo. Considero que este argumento pretende confundir dos cosas diferenciables:El actor estuvo registrado en el B.C.R.A. como inhabilitado para operar en cuentas corrientes aproximadamente un mes como surge de los informes de tal entidad mencionados “supra” 2.a.I.A, y el hecho de que la comunicación de la demandada de que había comenzado las gestiones para su rehabilitación cursada al día siguiente de la inhabilitación errónea haya sido considerado como corroborante de la falta de relación de causalidad entre la conducta ilícita de aquella y la cesación de pagos de Tehuen S.A. (v. “supra” 2.a.IV.A), no implica que haya evitado todo daño a J.I. Otaegui, puesto que como se indicó en ese punto las comunicaciones por ese sistema se limitan a las entidades financieras, los organismos públicos, las casas y agencia de cambio y solamente los particulares adheridos. Es decir, que no tiene la publicidad que deriva de la inclusión como cuentacorrentista inhabilitado en los registros públicos del B.C.R.A. En consecuencia, considero que esta queja debe ser también rechazada.

III) El tercer agravio criticó la condena a la reparación del daño material por la pérdida de “chance” de la renovación de su contrato como asesor letrado de la Comisión Cascos Blancos con base en la declaración del testigo Perez Segura (fs. 356/360) según la cual la causa de la falta de renovación se produjo por el rechazo de cheques sin fondos informados el 22.9.98 por otros bancos. Ahora bien, del examen de la prueba mencionada respecto a esta cuestión surge lo siguiente: En fs. 287 la Comisión de Cascos Blancos se limitó a informar que J.I. Otaegui se desempeñó hasta setiembre de 1998, sin dar razones de su desvinculación.Esta individualización del mes es contemporánea tanto con la errónea inhabilitación de aquel el 6.8.98 de la cual fue dado de baja el 7.9.98, cuanto con el inicio de la segunda inhabilitación el 22.9.98 por cheques sin suficiente provisión de fondos (v. “supra” punto 2.a.I.A oficios del B.C.R.A.). El testigo Pérez Segura -librero del actor- declaró haberlo recomendado -por ser en esa época amigo del Jefe de Gabinete- como abogado de la Comisión de Cascos Blancos y agregó que “luego del conflicto que tuvo el Dr. Otaegui con Banco Tornquist, no se le renovó el contrato porque el Dr. Otaegui figuraba en el Veraz como deudor y dicha organización no admitía contratados con ese tipo de conflictos bancarios. Le consta porque se lo comunicó al testigo el jefe de gabinete que no se le renovaría el contrato al Dr. Otaegui por tener antecedentes en el Veraz” (respuesta a la 6ta. pregunta propuesta por la actora y agregado del testigo). Por otra parte, al responder l as repreguntas de esta apelante manifestó que el conflicto con Banco Tornquist fue “porque le rechazaron cheques con el cual Tehuen pagaba a sus proveedores” (7ma. repreg.). A mi juicio, este testimonio no sustenta el argumento de este agravio, porque lo que declaró el testigo sobre la falta de renovación del contrato del actor con la Comisión Cascos Blancos fue por los antecedentes recogidos por el Veraz, sin discriminar la causa, y considero perfectamente verosímil que la primer y errónea inhabilitación al ser incluída en el registro público del B.C.R.A. haya sido recogida por sociedades comerciales con objeto del tipo a las que alude el testigo. Solo recién en la sexta y séptima repreguntas el testigo alude al rechazo de cheques -sin puntualizar si fueron sin fondos- pero en un contexto en el que se refiere al cese de contratación de la Comisión Cascos Blancos con Tehuen S.A. y no específicamente con J.I. Otaegui.Resta señalar, que mientras que la razón de la falta de renovación del contrato con este último la supo directamente del funcionario con el que tenía amistad (agregado del testigo a la sexta respuesta y respuesta a la quinta repregunta), los problemas de Tehuen S.A. los supo del socio del actor, de su secretaria y del mismo actor (respuesta a la quinta repregunta). En conclusión, el examen crítico de esta declaración, efectuada con el criterio del c.p.c. 456 no sustenta el argumento de impugnación del apelante en este punto acerca del razonamiento del señor juez de la primera instancia en cuanto juzgó que la pérdida de “chance” de renovación del contrato del actor como asesor letrado de la Comisión Cascos Blancos es atribuible al error de la demandada, por lo cual considero que esta crítica debe ser rechazada.

IV) Por último, el cuarto agravio criticó la indemnización por daño moral por cuanto no fue el informe erróneo la causa del descrédito del actor ni de sus dificultades en su vida de relación, laboral y personal, ya que además no fue probada ninguna afección, aflicción o daño emocional merecedor de resarcimiento. Esta queja se vincula con la quinta de J.I. Otaegui que cuestionó la cuantía de la indemnización fijada (v. “supra” 1.c.V). El hecho de que el informe erróneo de la demandada no haya tenido suficiente relación de causalidad con todos los daños reclamados por el propio J.I. Otaegui, Tehuen S.A. y P.J. Spenser, no implica que no haya ocasionado un agravio moral al primero, pues la doctrina judicial de esta Cámara estableció que tal daño en estos casos proviene de la sola errónea incorporación del sujeto a la base de datos del B.C.R.A.y eventualmente a la de entidades privadas informantes de riesgos crediticios, lo cual de por sí provoca descrédito porque la incorporación circula de inmediato en la plaza -o cuanto menos se encuentra inmediatamente disponible- con la consabida sospecha de insolvencia y de irresponsabilidad patrimonial del involucrado, lo cual lo exime de acreditarlo (CNCom. esta sala, 15.12.2006 “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; id., 17.11.09 “Busto A.O. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; id., 19.12.06 “Glusberg Talesnik León David c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; id., 5.6.07 “Larregui Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre” ; id., 14.5.10 “Laino R.G. c/ Gramit S.A.”; id., sala C, 24.8.04 “Nacarato c/ Banco Itaú”, entre otros). Y en cuanto al importe de tal indemnización, si bien en los precedentes mencionados ha sido menor -excepto circunstancias excepcionales en que fue acreditado uno mayor (vgr. CNCom. esta sala, 17.11.09 “Busto A.O. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”), una nueva reflexión sobre la cuestión por fundamentos analógicos a los que sostuve en el voto emitido en el caso “Budani C.M. c/ B.M.W. de Argentina S.A.” (CNCom. esta sala, 16.5.12) me inducen a considerar que el fijado por el señor juez puede apreciarse adecuado dentro de los límites de legítima discrecionalidad permitidos por el c.p.c. 165 . Por lo cual, considero que estas críticas deben ser rechazadas.

d) Procede examinar por último el mérito de los agravios del mismo J.I. Otaegui en el proceso nro. 77.027, los que fueron reseñados en el punto 1.f precedente. Sustancialmente, y dejando de lado las cuestiones marginales que no requieren ser tratadas en forma diferenciada, considero que el núcleo de aquellos pasa por dos cuestiones que, en su caso, hacen innecesario examinar las restantes:En primer lugar, si para establecer la existencia de una sociedad de hecho al acreedor de uno de sus integrantes le basta con la prueba indicada por el c.c. 1665:2, y en segundo lugar -en caso de ser afirmativa la respuesta al primer interrogante-, si la prueba documental individualizada por el apelante “supra” 1.f es idónea para tal cometido.

I) Con respecto a la primer cuestión, considero que deben aplicarse los principios de carga de la prueba comunes con la acreditación de la existencia de una sociedad de hecho comercial, puesto que es precisamente en estas sociedades donde tiene relevancia el objeto como parámetro de distinción entre la sociedad de hecho civil y la comercial, y -al margen de que el tipo de responsabilidad en este caso es extracontractual- el que fue atribuido por el actor al “Grupo Santander” es el de realizar operaciones de banco incluidas en el c.com. 8:3.

II) Por lo tanto, y aún admitiendo como hipótesis más favorable a aquel, que por ser un tercero y no un socio que pretende acreditar la existencia de una sociedad de hecho está eximido de aportar principio de prueba por escrito como postula parte de la doctrina de los autores (v. Halperín I.-Butty, E., “Curso de derecho comercial”, t. I, cap. XVII, nro. 17, p. 410, ed. 2000; Rivera, J.C. en “Código Civil anotado”, dirigido por Llambías, J.J. y Alterini, A.A., t. III-B, art. 1665, nro. 4, p. 476, ed. 1998), los principios de la carga de la prueba de la existencia de la sociedad de hecho, a mi juicio son comunes tanto para el tercero cuanto para el socio, en tanto establecen que pesa sobre quien la invoca, y que si bien es admisible todo medio de prueba -puesto que rigen los principios comunes a la prueba de los contratos incluso sin la limitación de la prueba de testigos impuesta por el c.c. 1193 (v. nota de D. Velez Sarsfield al c.c. 1662; y Massot, R.P.en “Código Civil y normas complementarias-Análisis doctrinal y jurisprudencial” dirigido por Bueres, A.J. y Higthon, E.I., t. 4.C, art. 1665, nro. 1, p. 533, ed. 2003; Roitman, H., “Ley de sociedades comerciales comentada y anotada”, t. I, art. 25, nro. 2, p. 640, ed. 2011; Sozzo, G. en “Código Civil comentado-Contratos-Parte especial”, dirigido por Lorenzetti, R.L., t. II, art. 1665, nro. B.1., p. 60, ed. 2006; López Mesa, M.J., “Código Civil y leyes complementarias”; t. III, art. 1665, nro. 1, p. 375, ed. 2007)-, tal amplitud de medios no impide que la valoración deba ser estricta, en el sentido de dejar la plena convicción en el juzgador de que tal sociedad de hecho existe (v. Roitman, H., op., t. y art. cit, nro. 1, p. 636, Massot, R.P., op, t., art. y nro. cit., p. 534; Richard, E.H.-Muiño, O.M., “Derecho societario”, nro. 549, p. 917, ed. 2000; López Mesa, M.J., op., t. y art. cit., nro. 2 “in fine”, p. 375; Casal, H.D., “Prueba de la sociedad de hecho por un tercero”, nro. V, L.L. 1992-D-59), es decir “no solo convicente o idónea, sino inequívoca y concluyente” (CNCom., sala C, 4.5.90 “Frigorífico de Aves Soychú S.A. c/ Granja del Carmen, sociedad de hecho”, L.L. 1992-D-56, punto II del voto del señor juez preopinante). Considero que en ese marco debe ser aplicado el c.c. 1665:2, por lo cual las circulares y anuncios pueden ser ciertamente uno de los medios utilizados, siempre y cuando tengan aptitud para acreditar plenamente la existencia de los elementos caracterizantes de la sociedad previstos en la L.S. 1 (v. Roitman, H., op, t., art. y nro. cit., pgs. 631 y 632 y fallos citados en las notas nro. 1773 y 1774), y no únicamente la unidad de gestión o cuanto menos la referencia inequívoca a una “sociedad” en cuyo nombre se emiten.Solamente si las circulares poseen tal aptitud, aún considerándolas como indicios susceptibles de generar la prueba de presunción judicial en las circunstancias de hecho del caso (c.p.c. 163:5), podrá el tercero acreedor limitarse a tal prueba como pretende el apelante.

III) En cuanto a la segunda cuestión, la prueba documental invocada por el recurrente -sin abrir juicio en razón de lo señalado en el punto 2.d.II precedente acerca de si constituye o no principio de prueba por escrito- consiste en: El aviso en un diario de fs. 4 -cuya autenticidad fue informada en fs. 394- que da cuenta de la fusión entre el Banco Río y el Banco Tornquist señalando que el primero “forma parte del banco Santander Central Hispano, el mayor grupo financiero de España y de América Latina”; y la aparente página “web” impresa en fs. 9 y 11 daría cuenta de la “presencia” de tal grupo en Argentina, individualizando la sede de la representación del Banco Santander Central Hispano en nuestro país, y la sede de quien sería integrante de tal grupo, el Banco Río de la Plata. Valorada tal prueba desde los presupuestos establecidos en el punto 2.d.II parece claro que da cuenta de la pertenencia de la demandada a un grupo económico financiero, pero no a una sociedad de hecho con las características de la L.S. 1. En efecto, es posible que un grupo societario en una acepción amplia pueda constituir y hasta encubrir una sociedad de hecho, pero siempre y cuando reúna los elementos específicos de toda sociedad detallados en la mencionada norma, puesto que aunque formar parte de un grupo tenga consecuencias jurídicas en el derecho positivo, el grupo societario y la sociedad de hecho no son conceptos jurídicos equivalentes con las mismas consecuencias, y menos aún supone para las sociedades que integran el primero la solidaridad en las obligaciones de los socios de la sociedad de hecho establecida por la L.S. 23.Si bien la doctrina de los autores no tiene una postura uniforme sobre ambos conceptos, es suficiente para sostener tal distinción la caracterización de uno y otra: El grupo societario -al menos el de subordinación- en nuestro derecho, donde no hay un régimen especial para el agrupamiento societario, es aquel en que una sola realidad económica se encuentra fraccionada entre varias personas jurídicas que interactúan entre sí mediante relaciones de dirección y coordinación, por la que existe una relación de dominación entre la persona jurídica que dirige y fija la actividad de la empresa y otras que se encargan de los aspectos operativos, en tanto que la sociedad de hecho es en primer lugar y en sentido estricto una sociedad, que funciona como tal sin haberse instrumentado donde los socios prestaron su consentimiento en forma verbal para realizar una actividad económica determinada, realizaron aportes y están dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas (Roitman, H., op. y t. cit, art. 21, nro. 3, p. 496; t. II art. 33, nro.1, p. 688; en el mismo sentido Manóvil, R.M., “Grupos de sociedades en el derecho comparado”, cap. III, nro. 2.5. p. 180, ed. 1998). La prueba documental reseñada, en ninguna de sus frases alude explícita o implícitamente a la conformación por el Banco Río de la Plata y el Banco Santander Central Hispano S.A. de una sociedad regular, irregular o de hecho, ni constituye o manifiesta la realización de los actos con base en los cuales el derogado y valorado art. 289 del c.com. -cuya pérdida de vigencia formal no impide su valor doctrinal (conf. Richard, E.H., Muiño, O.M., op. cit., nro. 548, p. 914; Cabanellas de las Cuevas, G., “Derecho societario-Parte General”, t. VI, “Sociedades nulas, irregulares y de hecho”, cap. XLVII, nro. 11, p. 473, ed. 1997)- presume la existencia de una sociedad:No revela actos de negociaciones, adquisiciones, o pagos promiscuos y comunes sino a lo sumo las formas de control permitidas por la L.S.; ninguno de los demandados se declara “socio” ni proponen administrador común; no se utiliza el pronombre “nosotros” o “nuestro” en los papeles comerciales; no son cartas emitidas o recibidas; no se utiliza el aditamento “y compañía” ni ciertamente hay mención alguna a asociación o disolución.

3.- Por todo lo expuesto, normas y doctrina judicial y de los autores citadas, propongo al acuerdo confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, imponiendo las costas de esta instancia por su orden en este proceso nro. 72.175 en razón del resultado de los recursos, y a los apelantes vencidos en los restantes nros. 78.733, 74.298 y 77.027 (c.p.c. 68 ).

Los señores Jueces de Cámara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en todas sus partes la sentencia apelada.

(b) Imponer las costas de esta instancia por su orden en este proceso nro. 72.175 en razón del resultado de los recursos, y a los apelantes vencidos en los restantes nros. 78.733, 74.298 y 77.027 (c.p.c. 68).

(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta tanto sean fijados los de la anterior instancia.

(d) Agregar copia certificada de la presente resolución en las causas “Otaegui Julián Ignacio contra Banco Santander S.A. y otros sobre ordinario”, “Tehuen S.A. contra Banco Tornquist S.A. y otro sobre ordinario” y “Spenser Pablo Javier contra Banco Tornquist S.A. y otro sobre ordinario”.

Notifíquese a las partes por cédula y una vez vencido el plazo del c.p.c. 257 , devuélvase la causa al Juzgado de origen.

GERARDO G. VASSALLO – JUAN JOSÉ DIEUZEIDE – PABLO D. HEREDIA – FERNANDO M. PENNACCA