Si bien el divorcio no es causal de desafectación del bien de familia puede haber circunstancias que merezcan adoptar una solución particular.

divorcioPartes: T. N. E. c/ T. N. D. s/ liquidación de sociedad conyugal

 Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro

 Sala/Juzgado: Primera

 Fecha: 12-nov-2012

 Cita: MJ-JU-M-75394-AR | MJJ75394 | MJJ75394

 Si bien el divorcio no es causal de desafectación del bien de familia, se ordena dicha medida por haber circunstancias que merezcan adoptar una solución particular ya que con la negación de la desafectación la actora quedaría ligada al demandado indefinidamente convirtiéndose la protección que otorga la ley en un ejercicio abusivo de los derechos.

 Sumario:

1.-Si bien el divorcio no es causal de desafectación del bien de familia, en el caso hay circunstancias que merecen adoptar una solución particular, en tanto ambas partes son condóminos por partes iguales, se encuentran divorciados desde el año 2000, se ha dispuesto la liquidación de la sociedad conyugal, de dicha unión no hay hijos a los cuales deba otorgarse protección a una vivienda y además el demandado se encuentra en quiebra; así, de negarse la desafectación la actora quedaría ligada al demandado indefinidamente, pues el referido bien no puede liquidarse por la afectación si el ex cónyuge no presta su conformidad, convirtiéndose la protección que otorga la ley en un ejercicio abusivo de los derechos que no merece amparo judicial.

2.-Liquidado el bien de familia, corresponde autorizar a que el demandado, con el producido de la mitad que le corresponde, adquiera otro bien destinado a vivienda, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a transferir la inscripción al nuevo bien; ello, pues no permitir la desafectación en este caso imposibilitaría a la actora materializar la liquidación del inmueble afectado de manera indefinida, con el consecuente perjuicio a sus derechos constitucionales, convirtiéndose en un ejercicio abusivo del derecho del demandado.

3.-En el caso de quiebra se forma una masa separada constituida por el bien de familia a la que concurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien, de modo que existiendo un proceso de quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les es inoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante.

4.-El pedido de desafectación ha tramitado en un proceso sumario y ha sido facultad del juez la declaración de la cuestión como de puro derecho, lo cual fue consentido por las partes, pudiendo éstas ejercer con plena vigencia el principio del contradictorio que asegura el derecho de defensa; por ello, exigir que el pedido sea sustanciado nuevamente mediante un incidente importa un dispendio de actividad jurisdiccional innecesario.

Fallo:

 En la Ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los .días de Noviembre de 2012, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Dres. Hugo O. H. Llobera y Carlos Enrique Ribera, para dictar sentencia en el juicio: «T. N. E. C/ T. N. D. S/ LIQUIDACION DE SOCIEDAD CONYUGAL» y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168  de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 263  del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Ribera y Llobera, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

CUESTION:

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

VOTACION:

A la cuestión planteada el Dr. Ribera dijo:

1. La sentencia de fs. 146/52 hace lugar a la demanda de liquidación de sociedad conyugal iniciada por Nancy T. contra Norberto T., determina como bien propio de ambas partes el inmueble la calle Pedro Guareschi 214 de Tigre, como ganancial y liquidado el bien de la Av. Dardo Rocha y Vilela también de Tigre, rechaza la desafectación del bien de familia del inmueble citado en primer lugar, en los términos dispuestos en el considerando 6° de la sentencia, difiriendo los efectos de la partición y/o disposición sobre el mismo. Impone las costas por la acción principal por el orden causado, en cuanto a la desafectación del bien de familia las impone al accionante, y difiere la regulación de honorarios.

2. El referido decisorio es apelado por la parte actora a fs. 153, a cuyo fin expresa agravios a fs. 170/2, los cuales fueron contestados por su contraria a fs. 179/80.

Notificado el síndico de la quiebra del demandado, contesta los agravios extemporáneamente (fs. 198).

3.Agravios y contestación

Se agravia la parte actora exclusivamente respecto a la decisión que rechazó la desafectación como bien de familia del inmueble de la calle Guareschi 214 de Tigre que ocupa el demandado T. y la imposición de costas impuestas a su cargo.

Dice que luego de haber contraído matrimonio con el demandado se inscribió como bien de familia el referido inmueble, afectando cada uno su 50% indiviso propio. Luego de explicar la finalidad tuitiva del instituto, afirma que el grupo familiar se afectó con motivo del divorcio de las partes. Refiere que la separación física y espiritual puso fin a la familia, por ende manifiesta que ya no es necesaria su protección.

Agrega que no tuvieron descendencia.

Cita el art. 49, inc. d)  de la Ley 14.394 y reitera que el matrimonio quedó disuelto con motivo del divorcio, por lo cual pide que se revoque este aspecto del fallo, con costas, para lo cual cita jurisprudencia que hace a su derecho.

También critica la sentencia en cuanto dice que para desafectar el bien es menester un proceso incidental.

Por su parte el demandado, que se encuentra en quiebra, al contestar el traslado manifiesta que pesaba sobre la actora probar el pedido de levantamiento del bien de familia y que la actora consintió la declaración de puro derecho.

4. Antecedentes del pedido de desafectación

Al promoverse la acción T. solicitó la desafectación como bien de familia del bien propio de ambas partes el cual ha sido denunciado como domicilio real por el demandado, expresando como único argumento «en orden a posibilitar su liquidación» y sin fundar en derecho (fs. 27 vta.).

Al contestar la demanda T. se opone a la desafectación, argumentando que existe la expectativa que puede adquirir la mitad que le corresponde a la actora.Dice que la ley 14.394 no contempla como causal de desafectación el divorcio ni la disolución de la sociedad conyugal.

Corrido traslado a la actora, insistió en su pedido para lo cual dijo que el bien de familia fue constituido por las partes propietarias, por lo cual su mantenimiento debe ser requerido por ambos dueños. Agrega que al momento de practicarse la notificación de la demanda en el citado inmueble nadie atendió al notificador y que quedó demostrado que el demandado vive en la calle Salguero 73 de Tigre (fs. 39), por lo cual pide la desafectación del régimen.

En la sentencia el pedido de la actora fue rechazado para lo cual se utilizaron los siguientes argumentos:

El pedido debe ser analizado conforme lo dispuesto por el art. 49 inc. d) de la ley 14.394, reenviando a los supuestos contemplados por los artículos 34, 36 y 41 de la ley citada.

La referida Ley no contempla la desafectación por las causales de divorcio y disolución de la sociedad conyugal;

La actora en su demanda omitió dar las razones que fundamentan su pedido de desafectación, lo cual hizo al contestar el traslado conferido con motivo de la presentación de la contestación de demanda

Lo manifestado por la madre del accionado al decir que el demandado no se domicilia en el citado inmueble es insuficiente para desafectar el bien

El planteo debe hacerse por la vía incidental (fs. 149 vta./51).

5. Desafectación del bien de familia

Uno de los argumentos centrales que utilizó el demandado, el cual fue receptado en la sentencia, es que la Ley 14.394 (en adelante LBF), no contempla como causal de desafectación el divorcio ni la liquidación de la sociedad conyugal.

Al respecto cabe recordar que la desafectación, está regulada en el art. 49 LBF previendo que procede esencialmente cuando:1) lo solicita el propietario o la mayoría de los herederos o condóminos,

2) exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia,

3) se enajene o grave sin el asentimiento del cónyuge,

4) se deje de habitar,

5) fallezcan todos los beneficiarios,

6) expropiación, reivindicación, subasta judicial, o

7) ante la «existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente».

6. ¿El divorcio es causal para la desafectación?

i. Doctrina

Respecto a si el divorcio es causal de desafectación del bien de familia, conforme a lo mencionado anteriormente la Ley no hace referencia al tema. Pese a ello las opiniones en la doctrina se encuentran divididas. Para algún autor el divorcio vincular es justificación para que el bien de familia sea desafectado, pues se ha interpretado que al disolverse el vínculo y la convivencia cesa la protección del grupo familiar que tiene por fin la ley (Novellino, Norberto José, Los alimentos como resarcimiento. Abuso de derecho en el cobro de las cuotas, Derecho de Daños, Cuarta parte (A), p. 472 y 473).

Pero en sentido contrario y mayoritariamente, se ha dicho y resuelto que el divorcio por sí mismo no constituye causal de desafectación del bien de familia (Guastavino, Elías, Bien de familia y divorcio, ED, 127-248; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección Jurídica de la Vivienda Familiar, Hammurabi, p. 120/121 y 505/506; Medina, Graciela, El bien de familia en condominio, la quiebra y el divorcio del fallido, LL 2002-E, 660, comentario al fallo de la CNCom., sala D, «M.M.H.», 25/2/2002; Méndez Costa, María J., Divorcio y bien de familia ganancial, LL 1986-A, 491, comentario a fallo; Peralta Mariscal, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, Rubinzal Culzoni, 2005, p. 146. Jurisprudencia: SCJ Mendoza, sala I, 22/2/85, «Bordón, Juan José en: Bordón Juan José v. Antonio Aureliano Benítez, por liquidación sociedad conyugal», LL, 1986-A, 496, CNCom., sala C, «Eurogoma, S.A. c.Granato, Carlos A.», 28/5/1984, AR/JUR/895/1984; CNCiv. sala K, «N. de B., L. G. c. B., J. M.», 20/6/1996, LL 1997-F , 310, DJ 1998-1, 507, idem, sala E, 23/2/99, E.D., 187-526; ídem, sala B, «G., F. E. c. N., M. A.», 25/4/2002, DJ 2002-2, 1003, LL 2002-E, 241; CACC 1ª Nominación de Córdoba, «P., S. D., 27/5/1999, LLC 2000, 1469).

ii. Jurisprudencia

En cuanto a la jurisprudencia que ha tratado el tema, además de los precedentes citados, cabe mencionar un fallo de esta sala que, con diferente integración, resolvió un caso en el cual en primera instancia se había ordenado desafectar el inmueble ganancial inscripto como bien de familia. El demandado apeló por cuanto consideró que el divorcio de las partes no era causal de desafectación del bien de familia. En dicha oportunidad se tuvo en cuenta que el divorcio había sido declarado por culpa del demandado. Además se hizo referencia a un antecedente de la Suprema Corte de Justicia de esta Provincia en el cual se había dicho que la institución del bien de familia responde a un doble objetivo: económico uno y tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar; social el otro, al propender al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo. Sobre la base de tales conceptos, continuó el fallo, no es difícil refutar la idea de que la familia no subsiste porque alguno de sus integrantes se haya alejado del hogar y sólo viva actualmente en él la demandada constituyente y beneficiaria (conf. SCJ Buenos Aires, Ac. 36.768 del 18/11/86). Agregó que es por ello que el art. 49 inc. «d» «in fine» de la ley 14.394 establece expresamente como causal de desafectación el fallecimiento de todos los beneficiarios y dijo que cabe observar que la no subsistencia de los requisitos que establece el art.36  LBF se refieren a la desaparición de los sujetos beneficiarios, ya que respecto a la convivencia la norma sólo la exige para el caso de los colaterales (conf. Guastavino, Elías, «Bien de familia», p. 444). En consecuencia, por no resultar del texto de la ley como causal de desafectación el divorcio de las partes decretado, la alzada entendió que dicha circunstancia resultaba inadmisible, por lo cual revocó la resolución apelada que ordenaba la desafectación por divorcio (CACC San Isidro, sala I, «G. de R., C. c. R., R. J.», 26/3/1996, LLBA 1996, 432).

El Superior Tribunal de Río Negro resolvió un caso en el cual un acreedor había obtenido en primera y segunda instancia la desafectación como bien de familia del inmueble del ejecutado. Para adoptar esta decisión se había tenido en cuenta la inexistenci a de familia debido a que al divorcio de los cónyuges y al hecho de que los menores convivían con la madre en otro bien. Interpuesto por el demandado recurso de casación el referido Tribunal anuló el fallo impugnado, pues dijo que era improcedente la desafectación del inmueble «a causa del divorcio de los constituyentes, pues, aún cuando el bien fue adjudicado al demandado, quien ahora la habita, al momento de liquidar la sociedad conyugal y los menores beneficiarios residan con la madre en otra vivienda, el vínculo familiar sigue existiendo dado que la convivencia con el constituyente es un presupuesto necesario sólo en el caso de los parientes colaterales»(STJ de Río Negro, «Irujo, Guillermo c. S., J. y otra», 18/2/2008, LL Patagonia 2008 (junio), 267, online: AR/JUR/1123/2008 ).

Tales antecedentes, además de los citados en el punto anterior, llevan a la conclusión que el mero divorcio no se encuentra dentro de las causales de desafectación voluntaria del bien de familia por no encontrarse en ninguna de las previsiones del art. 49 de LBF.

ii. Desafectación y condóminos

Aquí ambas partes son condóminos.En este supuesto debo recordar que el pedido del cotitular del bien, la actora, no es suficiente para que la desafectación se produzca, ya que es necesaria la exteriorización expresa de voluntad de los interesados, o bien la conformidad de la mayoría y en el caso el demandado T., propietario del 50%, se opone al pedido (art. 49 inc. d, ley LBF)(Iturbide, Gabriela, Bien de Familia, de Beatriz Arean, Ed. Hammurabi, 2001, cap. 70, N° 473; Guaglianone, Aquiles, Disolución y liquidación de la sociedad conyugal, Ed. Ediar, julio 1965, p. 391/2; Mazzinghi, Jorge Adolfo, Derecho de familia, t. II, Abeledo-Perrot, septiembre 1972, p. 580).

Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que se ha resuelto que para el supuesto que no se cuente con la conformidad del otro condómino es el juez quien debe dilucidar la cuestión (CNCiv., sala E, «Destefanis p/sucesión», 10/3/83, LL, 1993-C, 507, cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, ob. cit. p. 89; CNCiv., sala A, «F., N. c. M., R.», 18/12/1986, LL 1987-C, 4, online: AR/JUR/988/1986), por aplicación de lo dispuesto por el art. 2706(ref:leg1308.27069 del Cód. Civil (Guastavino, Elías P., Bien de familia, t. II, núm. 573).

Por ello y teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, deben ser analizados en función de sus precisas circunstancias, especialmente aquellos supuestos en que haya hijos menores ocupando el bien de familia.

Incluso se ha propuesto que aún contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores de edad (BORDA, Alejandro, Sugerencias de reformas al régimen del bien de familia, LL 1987-E-842.)

Por ello interpreto corresponde analizar si el pedido de desafectación, conforme a las particularidades de este caso, es procedente.

7.Vía procesal para pedir la desafectación

La actora se agravia que en la sentencia se dijo que la desafectación debería haberse pedido por vía incidental.

El tema referido al procedimiento para obtener la desafectación ha dado lugar a diferentes posiciones en la jurisprudencia (Arean, B., Bien de familia, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 448 y ss.), ya que son diversas las posibilidades que pueden plantearse, según la causal de desafectación que se invoque. Para algunos fallos se ha dicho que puede plantearse en el mismo proceso, pues cuando la inoponibilidad es evidente, razones de economía procesal indican que el juez puede ordenar directamente el levantamiento de la inscripción (Peralta Mariscal, Régimen…, p. 73). Incluso se ha admitido el planteo en el mismo proceso ejecutivo, en el supuesto en que la inscripción había sido posterior a la emisión y vencimiento del pagaré cuyo pago se reclamaba. Por ello se interpretó que era procedente la declaración de inoponibilidad en el mismo juicio y no por separado (CNCiv, Sala F, «Ratti, Norma Elena s/levantamiento de embargo. Bien de familia», 10/8/1987, 1999, SAIJ, cit. por Arean). También se ha admitido el planteo en incidente (CNCom., Sala E, 20/11/1991; CNCiv, Sala D, 21/3/1985, ídem, sala B, «Motoroma S.A. c. Boschiero de Bellosi, Paula», 23/2/1989, JA, 1989-II-641, SAIJ, cit.por AREAN; CNCom, Sala D, «Banco del Buen Ayre c/ Texeira Méndez, s/ incidente de fijación de honorarios», 10/5/2005, causa 59304/01, elDial.com – AA2C31, ídem, íd., Sala E, 30/8/1991, JA, 1992-I-51).

La justicia nacional tanto civil como comercial ha dicho que el pedido de desafectación debe ser objeto de trámite autónomo que dé lugar a un amplio debate y prueba, si se trata de acreedor de fecha posterior a la afectación; o si no obstante la fecha que surge de determinada prueba documental, la cuestión de la antelación de la inscripción respecto del crédito es dudosa (CNCiv., Sala C, «Falconieri Martínez c. Capone», 26/6/1990, LL 1991-A, 112 – DJ 1991-1, 627; CNCom., Sala C, «Bretón, Emilio S. c. Belossi, Alberto F.», 22/12/1980, LL 1981-B, 391, AR/JUR/4562/198).

La Corte bonaerense ha dicho que lo relativo a la desafectación del bien de familia es una cuestión incidental, pero estaba referido a un proceso de liquidación de una quiebra (SCBA, «Kloster, Luis Leopoldo s/ Concurso preventivo», cit., 9/5/1995, Ac 50969 S, DJBA 149, 48).

En nuestro caso, el pedido ha tramitado en un proceso sumario, y ha sido facultad del juez la declaración de la cuestión como de puro derecho, lo cual fue consentido por las partes, pudiendo éstas ejercer con plena vigencia el principio del contradictorio que asegura el derecho de defensa.

Exigir que el pedido sea sustanciado nuevamente mediante un incidente, importa un dispendio de actividad jurisdiccional innecesario.

Por ello interpreto que aquí se ha respetado la vía elegida para la desafectación.

8. Concepto de familia y ocupación del bien

i. Familia

Con el fin que se desafecte el bien de familia la ex cónyuge manifiesta que la separación física y espiritual puso fin a la familia que integraba con su ex esposo. Agrega que no hubo descendencia entre las partes.Por ello dice ya no es necesaria su protección.

Recordemos que a los fines de la Ley de Bien de Familia, se entiende por ésta incluyendo en ella al propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente (Beatríz Areán, Bien de familia, Hammurabi, p. 57/58). Al respecto se ha dicho que la intención del legislador al permitir la constitución del bien de familia, ha sido la defensa del núcleo que existía en el momento de su constitución. De allí que la desafectación, en principio, no proceda mientras subsista algún beneficiario. El fin tuitivo de la ley no puede ser burlado cuando precisamente el interés exige proteger a uno de sus miembros. Precisamente, es para estos casos en que recobra fuerza, pues el constituyente quiso asegurarle el techo a los familiares más cercanos que vivían en él, fue previsor y recurrió al apoyo de la ley para que incluso una vez muerto, se respete su voluntad.» (CNCiv., Sala J, «Mateu de Nogues», 28/8/97, LL 1998 – C, 176).

Por último, respecto a que no haya habido descendencia, autorizada doctrina ha interpretado que la afectación subsiste a pesar de que no haya hijos del matrimonio, ya que «el divorcio no es causal autónoma de caducidad, y que esa circunstancia contribuye a crear condiciones favorables a la reconciliación de los esposos. Es, por lo tanto, coincidente con el interés familiar» (Méndez Costa, María J., Divorcio y Bien de Familia Ganancial, LL 1986-A, 491).

Tales antecedentes llevan a sostener que el divorcio ni la ausencia de descendencia son argumentos suficientes para autorizar la desafectación, ello sin perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante (pto. 9).

ii. Ocupación del bien

De las constancias obrantes en «T. N. E. c. T., N. D. s/ divorcio», en trámite ante el Tribunal de Familia n° 1 departamental, expte.4880 que tengo ante mi, surge que las partes dispusieron que los «bienes serán divididos por acuerdo privado…» (fs. 10 vta., 29/8/2000), lo cual ante la falta de acuerdo, tuvo que ser decidido en la sentencia ahora apelada, aspecto que como adelanté no ha sido motivo de recurso. Sin perjuicio de ello en la audiencia donde se celebra el referido acuerdo, el demandado T. denuncia su domicilio en el inmueble afectado como bien de familia (fs. 10). Además los honorarios regulados fueron notificados también en dicho domicilio (fs. 28, 26/3/2001).

Es decir que, en el acuerdo mencionado, si bien nada se dijo respecto a cuál de los cónyuges se le atribuyó el bien que fuera el hogar conyugal, concluyo que la desafectación por incumplimiento del art. 36 de la LBF no es procedente, ya que los recaudos exigidos por el artículo citado se encuentran cumplidos.

Respecto a que la notificación de la demanda se hizo en otro domicilio donde fue recibida por la madre del demandado y no en el bien de familia (fs. 58), argumentando la actora que T. no vive en este último; coincido con lo expuesto en la sentencia que tal constancia no es suficiente, por sí sola, para desafectar el bien (art. 375  del C.P.C.).

9. Procedencia de la desafectación

Lo expuesto lleva a concluir que conforme a doctrina mayoritaria y jurisprudencia citada el divorcio no es causal de desafectación. Pese a ello interpreto que en este caso hay circunstancias que merecen adoptar una solución particular.

Efectivamente, ambas partes son condóminos por partes iguales, se encuentran divorciados desde el año 2000, se ha dispuesto la liquidación de la sociedad conyugal, de dicha unión no hay hijos a los cuales deba otorgarse protección a una vivienda y además el demandado se encuentra en quiebra.Teniendo en cuenta tales antecedentes, de negarse la desafectación, la ac tora quedaría ligada al demandado indefinidamente, pues el referido bien no puede liquidarse por la afectación si el ex cónyuge no presta su conformidad. Así la protección que otorga la ley se convierte en un ejercicio abusivo de los derechos que no merece amparo judicial (art. 1071 del Cód. Civil; Méndez Costa, María J., Divorcio y bien e familia ganancial, LL 1986-A, 491, comentario a fallo), y por otro lado afecta el derecho constitucional de propiedad de la actora amparado constitucionalmente (art. 18  de la Const. Nacional).

Motivo por el cual voy a proponer la desafectación del bien, sin perjuicio de las consideraciones que siguen.

10. Quiebra del demandado

i. Desapoderamiento

Uno de los temas que no puede ser obviado es la quiebra del demandado, motivo por el cual es necesario hacer una referencia al respecto.

Recordemos que como consecuencia del desapoderamiento que produce la sentencia de quiebra conforme lo dispone el artículo 107  de la Ley 24.522, el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de sentencia de quiebra y de los que adquiera hasta su rehabilitación. Este principio general tiene excepciones que están enunciadas en el artículo 108 en el cual se mencionan los bienes que quedan excluidos del desapoderamiento entre los cuales se incluye a los bienes inembargables y en el inciso 7°, los demás bienes excluidos por otras leyes (Tonón, Antonio, Derecho Concursal, T. I, Depalma, p. 1988, p. 125, nota 21; Rouillon, Adolfo A. N., Código de Comercio, comentado y anotado, T IV-B coord. por Daniel F. Alonso, dirig. por Adolfo A.N. Rouillón, 1ª ED., Ed. La Ley, 2007, p. 185). En la nómina de bienes inembargables quedan incluidos los bienes inscriptos al régimen del bien de familia.

El art.38  de la LBF dispone que el bien de familia no es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra, excepto las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente al inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto por el art. 37 (constituido con la conformidad del cónyuge o con autorización judicial cuando mediare una causa grave o manifiesta utilidad para la familia) o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca. Debo mencionar que el régimen legal dispone que los efectos de inembargabilidad e inejecutabilidad se producen a partir de la inscripción del inmueble como bien de familia.

El demandado T. fue declarado en quiebra en abril de 2006, trámite que aún no ha concluido, conforme surge de la información obtenida en la mesa virtual de la página web de la Suprema Corte de Justicia, habiendo tomado intervención el síndico en el presente trámite.

Interpreto que el tema adquiere importancia ya que si se autorizara la desafectación, tal como expuse, traería aparejado el desapoderamiento de la mitad indivisa del bien que pertenece al demandado fallido (art. 107 y 108  de la Ley 24.522; CSJN, 12/9/1995, JA 1996-II-85; ídem, «Khanis, Pablo s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por consorcio de propietarios de la calle P. 982/84/86/88», 25/2/2003).

De tomarse tal solución, se afectarían los derechos constituciones del demandado, atento la protección que establece la Ley concursal (art. 14 bis  y art. 75 inc. 22  de la Const. Nacional; art. 36, inc. 7  de la Const. de la Pcia. Bs. As.; concordantes con diversos convenios internacionales, La Declaración Universal de los derechos del Hombre (París 10/12/1948) por la Asamblea General de las Naciones Unidas (arts.16 y 25); La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948) (art. 25); entre muchos otros tratados).

ii. La liquidación de bienes por divorcio y la quiebra del demandado

No puedo dejar de mencionar otro tema que tiene relación y que ha dado lugar interpretaciones encontradas en la jurisprudencia, es el relativo al fuero de atracción de la quiebra respecto a los procesos de familia que tengan contenido patrimonial, como en este caso la división de la sociedad conyugal (a favor: CNCom., Sala B, «Arditi, Elías R. s/quiebra s/incidente de liquidación de la sociedad conyugal», 23/6/2000, JA, 2001-III-114; en contra: CNCiv. 25/2/1999, ED, 188-587 comentado por Esparza, Gustavo A, Los juicios fundados en relaciones de familia ante el concurso. Un fallo y algo más que una cuestión de competencia; Medina, Graciela, El bien de familia en condominio, la quiebra y el divorcio del fallido, LL 2002-E, 660, comentario a fallo).

En nuestro caso ambos procesos, la liquidación de la sociedad conyugal y la quiebra tramitan ante el mismo juzgado, motivo por el cual, lo que aquí se decida no puede contradecirse con el trámite falencial.

iii. Subrogación real del bien de familia

Ante la situación que plantea el desapoderamiento en la quiebra, esta Sala I con diferente integración, en autos «Kipperband», decidió que una vez desinteresados los acreedores anteriores a la inscripción, el saldo sea utilizado en la adquisición de otro bien destinado a la vivienda del fallido, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a inscribir el nuevo bien de familia como tal con fecha anterior a su adquisición. Así consideró que si bien la LBF no prevé la figura de la sustitución del bien de familia, ello constituye un verdadero vacío legislativo.Posteriormente analizó el marco constitucional del tema y sostuvo que «en el caso de quiebra se forma una masa separada constituida por el bien de familia a la que concurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien . Y agregó que «existiendo un proceso de quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les es inoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante». La sustitución -sostiene el fallo- «no perjudica los derechos de los acreedores, pues para ellos la situación no varía, a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo». Así dispuso que debía formarse una masa separada constituida por el bien de familia a la que debían concurrir en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien, por lo cual permitió sustituir el bien donde residía el fallido con su familia para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les era inoponible. De tal manera se sostuvo que se lograba mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante (CACC San Isidro, sala I, «Kipperband», Jacobo c/Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires», 3/2/1997, causa 69.093, reg. int. 1/97, LL Bs. As. 1997-527; J.A. 1997-III-78. Doctrina a favor de esta solución: Kemelmajer de Carlucci-Parellada-Medina, El bien de familia y la quiebra, Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones», 194-467; Guastavino, Elías P., Subrogación del bien de familia con oponibilidad retroactiva?Principios generales y analogía en caso de silencio de la ley, JA, 1997-III-86; Di Lella, Pedro, Bien de familia y quiebra, Suplemento de Conc. y Quiebras. LL del 3/7/2003; Amestoy, Paola, Bien de familia y subrogación real. Necesidad de una reforma legislativa, ED Familia, 13-17, 2010; Areán, Beatriz, La posibilidad de desafectar parcialmente el bien de familia, JA 2004-IV-106).

La Suprema Corte de nuestra Provincia al resolver, aplicó la misma solución y utilizó el fundamento de la doctrina del abuso de derecho, un caso en el cual desafectó un inmueble inscripto como bien de familia por considerar que excedía las necesidades de sustento y vivienda de la familia, pues la casa tenía una superficie de 500 mts.² cubiertos, otra vivienda anexa completa y quincho separado y su valor superaba 1.000.000 $, equivalente en su momento al mismo valor en dólares. Teniendo en cuenta tales antecedentes dispuso que luego de producida la realización del bien deberá destinarse de los fondos obtenidos el 20% con el objeto de permitir a la fallida adquirir de un nuevo inmueble, otorgando un plazo para desocupar y formalizar los trámites necesarios a efectos de presentar el nuevo inmueble, al cual deberá trasladarse la inscripción como bien de familia. Asimismo se dispuso que el excedente debía ser integrado a la quiebra e incorporado al proyecto de distribución para después ser destinado al pago de los dividendos concursales (SCBA, autos «Cuenca, Daniela B. P. s/ quiebra», 14/4/2004, Suplemento Concursos y Quiebras 2004 (noviembre), p. 70).

El mismo criterio fue el seguido por la jurisprudencia rionegrina en un caso en el cual el inmueble también excedía las necesidades de sustento y vivienda del núcleo familiar, habiendo resuelto que debía reservarse de su precio una parte para la adquisición de otra vivienda ajustada a las nuevas necesidades familiares, respecto de la cual se trasladará la inscripción como bien de familia, debiendo el excedente integrarse al activo de la quiebra (CACC y Min. Gral. Roca, «Satollo, Evelina B. c.Martínez, Reynaldo», 2/3/2006, LLPatagonia 2006, 625).

Agrego que el Proyecto de Código Civil unificado del presente año, adopta la solución que propongo en el art. 248 establece que «La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización»,

Por ello, tal es la solución que voy a proponer al Acuerdo, por ser la que mejor compatibiliza los intereses de ambas partes.

iv. Subrogación parcial

No puedo dejar de mencionar que hay doctrina que admite la «desafectación parcial subjetiva» cuando «alguno de los beneficiarios es excluido de su condición de tal, o, en caso de divorcio del constituyente, cuando el bien es adjudicado en la hijuela de uno de los cónyuges, o en el supuesto de fallecimiento del titular, cuando el inmueble es igualmente asignado a la hijuela de uno de los herederos (Areán, Beatriz, La posibilidad de desafectar parcialmente el bien de familia, JA 2004-IV-106). También se ha dicho que «La desafectación es «parcial» y «subjetiva» porque se produce solamente con respecto al primitivo propietario, que queda desplazado del dominio sobre la cosa y de su cualidad de beneficiario, manteniéndose la afectación para el nuevo titular y los beneficiarios que continúen en la habitación o explotación (Méndez Costa, María J., Divorcio y bien de familia ganancial, LL 1986-A-491).

Pero interpreto que en nuestro caso autorizar tal medida parcialmente del bien, es decir sólo por la mitad que corresponde a la actora, afecta sus intereses, ya que sólo podría enajenar su mitad indivisa y además quien lo adquiera se convierte en condómino de un fallido, desalentando a eventuales interesados en la compra.

11. Solución que propongo:la subrogación del bien de familia

Los antecedentes mencionados me llevar a proponer a este Acuerdo que liquidado el bien de familia, se autorice a que el demandado, con el producido de la mitad que le corresponde, adquiera otro bien destinado a vivienda, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a transferir la inscripción al nuevo bien.

No permitir la desafectación en este caso imposibilita a la actora materializar la liquidación del inmueble afectado de manera indefinida, con el consecuente perjuicio a sus derechos constitucionales, convirtiéndose en un ejercicio abusivo del derecho del demandado.

12. Costas

En primera instancia las costas por la desafectación del bien de familia fueron impuestas a la actora.

Propongo que atento la solución propuesta, sean modificadas imponiéndose, respecto a dicho tema, por el orden causado (art. 68  y cc. C.P.C.).

Por todo lo cual y fundamentos expuestos, voto por la AFIRMATIVA.

Por los mismos fundamentos el Dr. Llobera vota también por la AFIRMATIVA.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede se modifica la sentencia de fs. 146/52, disponiendo que liquidado el inmueble de la calle Pedro Guareschi 214 de Tigre de condominio de Nancy T. y Norberto T., el demandado queda autorizado a la adquisición de otro bien destinado a su vivienda, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a transmitir el inmueble adquirido en sustitución del afectado, la inscripción como bien de familia con fecha retroactiva al 1°/10/1992 (fs. 24/5), a cuyo fin el Síndico deberá controlar que se cumpla lo autorizado en los términos dispuestos, respecto del demandado fallido.

Se imponen las costas de primera instancia y ante esta Alzada respecto al tema aquí resuelto, por su orden, difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 , 51  de la Ley 8.904).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la Instancia de origen.

Carlos Enrique Ribera

juez

Hugo O. H. Llobera

juez

Miguel L. Alvarez

secretario

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