Atipicidad del delito de desobediencia como motivo del incumplimiento a una restricción de prohibición de acercamiento a un inmueble.

shutterstock_117646099Partes: Romero Jéssica Elizabeth Roxana s/ desobediencia

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario

Sala/Juzgado: IIII

Fecha: 15-may-2012

Cita: MJ-JU-M-75891-AR | MJJ75891 | MJJ75891

Se confirmó la sentencia que dispuso el archivo de las actuaciones por atipicidad en relación al delito de Desobediencia como motivo del presunto incumplimiento a una restricción de prohibición de acercamiento a un inmueble impuesta por un Tribunal de Familia.

Sumario:

1.-Corresponde archivar las actuaciones por atipicidad en relación al delito de Desobediencia (239  CPen.) pues se trata en el caso, de un presunto incumplimiento a una restricción de prohibición de acercamiento a un inmueble impuesta por un Tribunal de Familia en un caso sobre la materia regida por la ley 11529  s/ Violencia Familiar.

2.-Cabe el rechazo de la revocación peticionada por el fiscal contra la resolución que dispuso el archivo de las actuaciones por atipicidad del delito, toda vez que la hipótesis fiscal acerca del no acatamiento de la orden judicial de no acercarse a la vivienda no encuadra dentro de las previsiones del art. 239 CPen. en razón de que debe extremarse el cuidado para no extender el ámbito de la figura de desobediencia -art. 239 CPen.- ya que una cosa es desobedecer o resistir al funcionario y otra violar un deber jurídico.

Fallo:

Rosario, 15 de mayo de 2012.-

Y VISTOS: Este Expte. N° 408/12, caratulado: “ROMERO, JÉSSICA ELIZABETH ROSANA S/ DESOBEDIENCIA”.-

Y CONSIDERANDO: Voto del Sr. Vocal Dr. Crippa García: Que la Sra. Jueza en lo Penal Correccional de la 10a Nominación, dispone el archivo de las actuaciones prevencionales labradas por la denuncia de Alejandro Daniel Sosa (vide fjs. 11/12); decisión esa que es objeto de revocatoria con apelación subsidiaria por parte del Sr. Fiscal de grado (Vide fjs. 13/15); y ante el cual, no se hace lugar a la revocatoria, pero si se concede la apelación.-

La Dra. Rubiolo, Fiscal de Cámaras, sostiene la licitud del reclamo del actor penal, en tanto señala que no comparte el criterio de la decisión que se ha impugnado, ya que ante la falta de adopción de una mejor investigación, la decisión aparece prematura, por lo que reclama la revocación (Vide fjs. 19).-

Entiendo, habiendo procedido a la lectura de las presentes actuaciones, estimo que puede darse andamiento al reclamo de la Fiscalía, en cuanto a la necesidad de revocar la decisión, por prematura, permitiendo la prosecución de la investigación en orden a contar con un mejor panorama, para verificar si hay actos u omisiones que tienen coloración penal, ya que no se ha hecho nada al respecto, en tanto la decisión ha sido dictada contando solo con el trámite prevencional, ignorando las circunstancias procesales y formales, tal como por ejemplo, – y así se indica – si la prohibición que el Tribunal de Familia N° 4 ha dispuesto, según oficio obrante a fjs.3, ha sido debidamente notificada, máxime cuando data desde hace más de dos años; y sin perjuicio de disponerse también otras abstenciones en orden al conflicto familiar que ha dado origen a la disposición.-

Por cierto que la preocupada, responsable y diligente Magistrada, ha estimado fundamentadamente la razón que motiva su decisión, con referencias a las normas de orden civil y al conflicto de intereses privados, apuntando a una interdisciplinariedad para la atención de conductas de las previstas por la Ley de Violencia Familiar, entre las que destaca también la imposición de sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas, que a su entender podrían desplazar la adecuación típica del proceder impugnado.-

Por cierto, que esos argumentos de la estudiosa Magistrada tienen un sustento legal; pero entiendo que ello es en tanto y en cuanto se refieren a situaciones estrictamente particulares, de disputa de intereses de esa índole por conflictos familiares, tales como ciertos comportamientos, molestias, aspectos que puedan y deben ser planteados ante la Justicia de Familia; pero también cabe acotar que dictada la Ley Nacional de Violencia Familiar N° 24.417, y su relación con la Convención de los Derechos del Niño (Ley 23.849); se ha puesto de manifiesto la facultad de un Tribunal de excluir o prohibir acceso a una persona, al domicilio del damnificado o damnificados – eventualmente niños – o lugares de trabajo o estudio; valoración donde una de las causales puede ser el riesgo que implique el contacto, en lo físico, o en lo psíquico, que se hace necesario hace cumplir mediante una orden que preserve esa hipótesis, que evite el daño y el riesgo; dejando otros aspectos para otras sanciones específicas pecuniarias o de otra índole que hacen particularmente al campo del Derecho de Familia, de carácter civil; pero es notorio conocer diariamente casos en que la falta de esos aspectos esenciales, han derivado luego en graves consecuencias físicas y hasta de muerte.-

No pretendo con ello afirmar algo así en este caso, pero no tengo dudas que la falta deconocimiento mas pleno de la situación, es la que ha hecho que la Fiscalía, – a la que corresponde el impulso de la investigación de situaciones que afecten a la sociedad, y ya mas en concreto a la Administración de Justicia como es el caso de la Desobediencia -, a plantear la revocación, por prematura, de la decisión; ya que la legitimidad del recurso Fiscal viene dada entonces por su aptitud y su necesidad para satisfacer una finalidad legítima en un Estado de Derecho, en que la Justicia que carece de la “espada”, debe servirse para esas finalidades de las ordenes esenciales que le permiten dar camino, resolver con las medidas adecuadas, los planteos, que en el caso de Violencia doméstica, provienen de conflictos con hipótesis, muchas veces, de entidad gravosa en lo físico.-

En ese contexto, resulta a mi entender, razonable el recurso del actor penal como medio de verificación y control funcional en cuanto al cumplimiento de una orden judicial de la entidad de la del caso, donde se la ha hecho en protección no solo del denunciante, sino de las hijas menores, compartiendo el criterio de las decisiones judiciales que expone el Dr. Covani en su escrito de reposición; como también en que la falta de reglamentación de la Ley 11.529  en cuanto hace a facultades para lugar o control.-

Consecuentemente, reitero, la revocación aparece procedente, en tanto ante la falta de datos sobre la situación y los alcances de la disposición, como también de la notificación en su caso a la denunciada, tornan prematura la decisión cuestionada, y por la que reclama el actor penal, titular de la acción a la que se afecta con la puesta en crisis.-

Voto del Sr. Vocal Dr. Ivaldi Artacho: Analizada la cuestión, comparto el criterio asumido por el Sr.Juez a quo en la decisión apelada al archivar las actuaciones por atipicidad en relación al delito de Desobediencia (239  C.P.) y como motivo del presunto incumplimiento a una restricción de prohibición de acercamiento a un inmueble impuesta por un Tribunal de Familia en un caso sobre la materia regida por la ley 11.529 s/ Violencia Familiar.

En tal orden en los precedentes “Sanchez L.A. s/ Desobediencia” (expte. 409/12 de la Sala IV, abril de 2012), y “Fernández M.L. s/ Dcia.” (expte 409/12 de la Sala II, también de abril de 2012), integrando dichos tribunales, avalé los votos de los Dres. Jukic y/o Acosta que se expidieron en idéntico sentido al aquí discutido.

Para ello se sostuvo en el caso “Sánchez” de la Sala IV cit. supr. que la hipótesis fiscal acerca del no acatamiento de la orden judicial de no acercarse a la vivienda de K.Y.A. no encuadra dentro de las previsiones del art. 239 C.P. en razón de que “debe extremarse el cuidado para no extender el ámbito de la figura de desobediencia (art. 239 C.P.) pues una cosa es desobedecer o resistir al funcionario y otra violar un deber jurídico (Conf. C.N.C.C, S.I, 24/5/04; en el mismo sentido C.N.C.C. S.I, Hurtado D, 11/6/01, Soler Sebastián, Der. Pen. Arg, T.V, p. 104) y no se trata de otra cosa la prohibición de acercamiento que de un deber jurídico para el destinatario, razón por la cual la doctrina ha sido clara en sostener que “aún mediando la orden concreta y directa, no dan lugar a este delito cuestiones que se vinculen con los intereses personales de cualquier índole, afectiva, patrimonial, familiar o con las garantías constitucionales.De lo contrario, el incumplimiento de toda sentencia sería punible” (Terán Lomas, Roberto A.M, J.A.-1977 II-218.se cita como ejemplo el no cumplimiento de la orden de entrega del hijo, citando como fuente a Fontan Balestra)”, reparándose además en las sanciones existentes en el ámbito respectivo. A esta conclusión converge también la doctrina y jurisprudencia que menciona el juez de grado en su decisorio.-

Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar el auto apelado por la fiscalía. Este es mi voto.

Voto del Sr. Vocal Dr. Acosta: Comparto la opinión del Dr. Ivaldi Artacho y para evitar inútiles repeticiones voto en igual sentido

Por todo lo expuesto, la Sala Tercera integrada de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario,

RESUELVE: CONFIRMAR la resolución puesta en crisis en lo que ha sido materia de recurso, por mayoría de votos.

Insértese, déjese copia y hágase saber. Fecho, bajen. (Expte. N° 408 año 2012 “Romero Jésica Elizabet Rosana s/ desobediencia. Archivo”).-

EN DISIDENCIA

  1. para q se constituya el delito del art.239 del c.p es necesario q el autor se encuentre notificado

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