La Corte calificó como acto nulo de nulidad absoluta la designación de letrado patrocinante realizado por menores impúberes

Corte SupremaPartes: P. G. M. y P. C. L. s/ protección de persona

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 27-nov-2012

Cita: MJ-JU-M-75964-AR | MJJ75964 | MJJ75964

La Corte Suprema calificó como un acto nulo de nulidad absoluta, a la designación de un letrado patrocinante por parte de dos menores impúberes.

Sumario:

1.-Corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario y, consecuentemente confirmar la sentencia de anterior instancia en cuanto rechazó la presentación de los niños como partes con patrocinio letrado en un acción impetrada por una madre a fin de solicitar la intervención de la Justicia debido a la situación de desamparo en la que se encontraba con sus dos hijos, toda vez que los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho y no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos, razón por la cual la designación por parte de ellos de un letrado patrocinante constituye un acto nulo de nulidad absoluta.

2.-Se confirma la sentencia apelada toda vez que la designación de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta, en el caso se trata de niños que intentaron infructuosamente vivir con su madre, que fueron internados con carácter excepcional temporario extendiéndose la decisión mediante diversas prórrogas, que manifiestan su intención de fortalecer el vínculo materno filial vivir con su progenitora, quien no cuenta con los recursos económicos necesarios, presenta un cuadro altamente vulnerable en su maternidad con indicadores compatibles con un trastorno de la personalidad con rasgos paranoides, disociación manejos impulsivos

3.-Las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogados por la ley 26061  y no conculcan los estándares internacionales en la materia.

Fallo:

Procuración General de la Nación

-I-

Contra la resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -Sala K- que confirmó el rechazo de la presentación de los niños G.M.P. y C.L.P. como partes con patrocinio letrado, dichos niños interpusieron el recurso extraordinario de fs. 529/543, concedido a fs. 553.

-II-

Para así decidir, los jueces sostuvieron sustancialmente que:- (i) del «ensamble teleológico» entre los arts. 57, inc. 2°, 59 , 126  Y 921  del Código Civil y 27  de la ley 26.061 resulta que » . entre los catorce y veintiún años el adolescente, además de ser representados por sus padres o tutor y por el Ministerio Público de Menores, puede, si lo desea, designar un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia que ejerza una defensa técnica de sus pretensiones . » (sic). (ii) » . la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente la escasa edad de los menores (8 y 9 años), impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de una letrada patrocinante que no fue elegida por los interesados por encontrarse en la imposibilidad de comprender la trascendencia de dicha actuación . » (v. fs. 509 vta.).

-III-

Como ideas centrales, el recurso extraordinario alega que:- (i) Se cuestiona el alcance del arto 18  de la Constitución Nacional y 27 de la ley 26.061, por cuanto los jueces entienden que los niños menores de catorce años, por su condición de tales, no gozan del derecho de asistencia técnica. (ii) Se cuestiona la inteligencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, en sus arts.3, 5 Y 12 , en tanto se ha vulnerado el principio del interés superior -definido como la satisfacción integral de todos los derechos de los niños- al impedir el ejercicio de la defensa técnica de los recurrentes. (iii) La ley 26.061 hace a la cuestión federal, desde que reglamenta la Convención sobre los Derechos del Niño. (iv) Lo resuelto afecta el principio de capacidad progresiva, al considerar que los menores de autos son incapaces de hecho y sin discernimiento, haciendo prevalecer la norma infraconstitucional sobre la constitucional. (v) También se configura arbitrariedad normativa y fáctica, ya que se tratarÍa de un fallo infundado, pronunciado en contradicción con las circunstancias de la causa. En ese sentido, los magistrados afirman -sin conocerlos- que los interesados no pueden entender la significación de designar un letrado, postura que se profundiza ante el desconocimiento del dictamen de la DefensorÍa de Cámara donde se solicita una audiencia para evaluar la comprensión de la realidad por parte de G.M. y C.L .

Con ello, la aseveración sobre la falta de discernimiento sería dogmática, desconectada del derecho vigente y de las constancias de la causa. (vi) La representación de los padres y del Ministerio Pupilar no es suficiente para garantizar acabadamente los derechos del niño. AsÍ, el decreto 415  -reglamentario del sistema de protección de orden público estatuido por la ley 26.061- determina que el derecho a la asistencia letrada previsto en el arto 27 inc. c), incluye el de designar un abogado, sin perjuicio de la intervención del Defensor de Menores.

(vii) El derecho que les ampara, lo es sin distinción de edades, de modo que debe tenerse en cuenta su edad, valorándose por los medios adecuados su grado de madurez. Dicha interpretación fue expuesta por la Defensora de Menores de Cámara, sin merecer respuesta alguna.(viii) La Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 implican una inversión del principio de incapacidad del Código Civil, por lo cual debe presumirse la capacidad del niño para designar, remover y dar instrucciones a un letrado, sin que los jueces de las anteriores instancias hayan tomado ninguna medida para demostrar lo contrario.

-IV-

La apelación resulta formalmente procedente, pues -más allá de su índole, en principio, procesal- el debate planteado conduce a la interpretación de los arts. 3.1 y 12 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo, CON), suscitando cuestión federal de suficiente trascendencia a los efectos de la habilitación de esta vía. Por otro lado, lo resuelto por el tribunal superior de la causa resultó adverso al derecho que los recurrentes fundaron en dicha Convención (art. 14 inc. 3°  de la ley 48 y arto 280  del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; doct. de Fallos: 315:1848; 318:2639 , entre otros).

Cabe revisar, entonces, si la Cámara ha reparado en la recta interpretación de las cláusulas antes citadas (S.C. P. N» 140, L. XLIV in re «P. de la S., L. del C. c/P., G.E. s/divorcio y tenencia», sentencia del 10 de agosto de 2010 [consid. 6°]).

En tales condiciones, la decisión de esa Corte no se encuentra vinculada por los argumentos de las partes o de los jueces de la causa, sino que le corresponde realizar una declaratoria sobre el punto en disputa (v. doct. de Fallos: 308:647; 322:1754; 324:2184 y sus citas, entre muchos otros).

Asimismo, atento a que varias de las alegaciones formuladas desde la perspectiva de la arbitrariedad guardan estrecha relación con el alcance de la mencionada norma federal, ambas aristas se examinarán conjuntamente (arg. Fallos: 321 :2764 ; 325:2875 ; 326: 1007 ; 327:3536 , 5736, entre otros).

-V-

En los precedentes publicados en Fallos:328:2870; 330:642 y 331:147 ; S.C.M. N° 2311, L. XLII in re «M., D. H. c/M. B., M. F.» del 29/4/2008 (los dos últimos, por remisión al dictamen de esta Procuración); y S.C. P. N» 140, L. XLIV, in re «P. de la S., L. del C. el P., G.E. s/divorcio y tenencia» del 10/8/2010 (consid. 9°), V.E. ha sentado doctrina en el sentido de que:- 3 (i) Acorde con la misión específica que compete a los tribunales en el ámbito del derecho de familia, los jueces no pueden decidir los problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso.

(ii) La atención central hacia el interés del niño que impone la CDN, orienta y condiciona toda decisión que en materia de menores tomen los tribunales.

(iii) La cláusula del arto 3.1. CDN no es la única que contempla como valor preferente el interés superior del niño (al que adhieren también otros tratados internacionales), sino que dicha directiva subyace en toda la Convención.

(iv) El citado principio apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de decisión frente a un conflicto de intereses, y ser un criterio para la intervención institucional destinada al cuidado del menor.

(v) El niño tiene, pues, derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor esencial de toda relación judicial.Ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia del caso.

(vi) La CDN y el arto 27 de la ley 26.061, garantizan el derecho de los menores a ser oídos.

-VI-

A su tiempo, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en adelante, el Comité), órgano de vigilancia de la CDN, ha elaborado pautas hermenéuticas que, a mi ver, poseen singular valor por provenir del cuerpo en cuyo seno se elaboró el instrumento aplicable al caso. De su vasta producción, he de destacar algunos de los cánones que me parecen atinentes al caso, a cuyo fin sintetizaré especialmente los estándares consagrados en la Observación General N° 12 (CRC/C/GC/12, del 20/7/2009, derecho del niño a ser escuchado» [en adelante, OG 12]); la Observación General N° 7 (CRC/C/GC/7/Rev. 1, del 20/9/2006, «Realización de los derechos del niño en la primera infancia» [en adelante, OG 7; ello así, por contener nociones que estimo útiles, no obstante que estos hermanos ya han superado la edad de 8 años]); la Observación General N° 13 (CRC/C/GC/13, del 18/4/2011, «Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia» [en adelante, OG 13]); la Observación General N° 5 (CRG/GC/2003/5 del 27/11/2003, denominada «Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (articulos 4 y 42 Y párrafo 6 del artículo 44)»[en adelante, OG 5]); las Directrices sobre modalidades alternativas del cuidado de los niños, proyecto del 20/11/2009 [en adelante, proy.Directrices]; las recomendaciones resultantes del día de discusión general sobre el derecho del niño a ser oído (29/9/2006, sesión 43 a , llevada a cabo entre el 11 y el 29 de setiembre de 2006; [en adelante, Día de Discusión]); y el debate general sobre el tema «La administración de la Justicia de Menores» (13/11/95) e Informe sobre el décimo período de sesiones (CRC/C/46, 18/12/95; en adelante «Informe»).

De dichos instrumentos surge, en lo que aquí interesa, que el Comité:- (i) Identifica como uno de los cuatro principios generales de la Convención, el derecho de todos los niños a ser escuchados (los otros tres principios generales son el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño).

(ii) Encuentra en aquel prius una vía de implementación integral de las otras previsiones de la CON, de modo que -más allá de su calidad de derecho en sí mismo- debe tenerse presente para interpretar y hacer respetar los demás derechos (v. esp. OG 12, parág. 2.; Día de Discusión, parág. 2 y 6, documento este último que es antecedente primordial de la OG 12 Y resulta particularmente útil puesto que la discusión que lo sustenta se focalizó, precisamente, en la identificación de lagunas, buenas prácticas y problemas prioritarios que necesitan 5 afrontarse en orden a favorecer el disfrute del derecho del niño a ser oído y a que sus puntos de vista sean tenidos en cuenta de un modo consistente c on la CON).

(iii) En este sentido, subraya la necesidad de que los Estados partes guíen a partir del arto 12, la interpretación y observancia de todos los demás derechos incluidos en la CON, que gira en torno a las nociones de provisión, protección y participación (v. esp. OG 12, parág. 17, su nota, y parág. 86.Nótese, asimismo, que en el preámbulo de las recomendaciones del Día de Discusión se señala que la expresión del niño, su participación y el tener en cuenta sus puntos de vista, son tres fases que describen -desde una perspectiva funcional- la secuencia del disfrute del derecho a la participación, remarcándose el nuevo y más profundo significado de este derecho, que se tiene como un símbolo del reconocimiento del niño como titular de derechos).

(iv) Enfatiza que los Estados partes tienen la clara obligación jurídica de reconocer el derecho consagrado por el arto 12 CON, Y de garantizar -en lo que nos interesa, desde el sistema judicial- su observancia sistemática, escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta, en función de su edad y madurez (v. esp. OG 12, parág. 8. y 15.; OG 13 parág. 3.e) y 59).

(v) Insiste en que la alusión a la escucha de todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, no debe tomarse como una limitación, sino como una obligación de los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formar una opinión autónoma -partiendo del supuesto de que el niño cuenta con dicha capacidad- y de reconocer que tiene derecho a expresarlas (v. esp. OG 12, parág. 20.).

(vi) Hace hincapié en que el arto 12 no impone ningún límite de edad y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica restricciones al derecho. En este punto, subraya que el arto 12 exige el reconocimiento y respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, el dibujo y la pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.Asimismo, hace una indicación especifica en el sentido de que en aquellos países en que exista un límite mínimo de edad, deben adoptarse medidas que aseguren que los puntos de vista del niño debajo de esa edad mínima será considerados de acuerdo con su madurez, por asistentes sociales u otros profesionales especialmente entrenados (v. esp.OG 12, parág. 21; Día de Discusión, parág. 51 y 52).

(vii) Llama a los Estados partes a «… ser conscientes de las posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia u otras formas de maltrato, adoptando todas las medidas necesarias para garantizar el ejercicio del derecho a ser escuchado, asegurando la plena protección del niño».» (OG 12, parág. 21 in fine; OG 13 parág. 63).

(viii) De igual modo, insta a que se eviten «….Ios enfoques meramente simbólicos que limiten la expresión de las opiniones de los niños o que permitan que se escuche a los niños pero no que se tengan debidamente en cuenta sus opiniones…».

Advierte que las situaciones en las que los adultos manipulan al niño, o se le indica lo que puede decir, o se lo expone al riesgo de salir perjudicado por su participación, no constituyen prácticas éticas y no se pueden entender como aplicación del arto 12 (OG 12, parág. 132). En esta línea, alienta a que se tomen «… todas las medidas adecuadas para garantizar que el concepto de niño como portador de derechos, con libertad para expresar opiniones y derecho a que se le consulten cuestiones que le afectan, se haga realidad desde las primeras etapas, de una forma ajustada a la capacidad del niño, a su interés superior y a su derecho a ser protegido de experiencias nocivas» (OG 7, parág.14.a).

(ix) Establece que el arto 12 CDN aplica a los niños separados de sus padres e institucionalizados, y que -en los supuestos en que se decida apartar a un niño de su familia porque es víctima de abusos o negligencia en su hogar- debe tenerse en cuenta su opinión en orden a determinar su interés superior (OG 12, parág. 53 Y 54; Día de Discusión, parág. 8 y 39).

(x) Se orienta hacia la idea de que «[I]a toma de decisiones sobre un acogimiento alternativo que responda al interés superior del niño debería formar parte de un procedimiento . con garantías jurídicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del niño en cualquier proceso judicial » y que «[I]os Estados deberían velar por que . [los niños] cuyo acogimiento alternativo haya sido resuelto . tengan la posibilidad de ejercitar ante un tribunal de justicia su oposición a la resolución de acogimiento adoptada, sean informados de su derecho a ejercitar tal oposición y reciban asistencia para ello» (v. esp. Día de Discusión, parág. 40, 43, 45 Y 53; Y as. proy. Directrices, parág. 56, 65 Y 71).

(xi) Se orienta a que las autoridades competentes designen a personas o entidades de buena reputación, con conocimiento en los problemas que afectan a la infancia para que, entre otras cosas, velen para que el niño tenga acceso a representación legal y otro tipo de asistencia si fuera necesario, por que el niño sea oído, de modo que sus opiniones sean tenidas en cuenta por las instituciones encargadas de la toma de decisiones, y para que el niño sea informado y asesorado sobre sus derechos (proy. Directrices, parág. 100 a 103 [esp. 103.b]. Es útil también reparar en que el «Informe» hace hincapié en la vertiente de la asistencia técnica, entre otros, para los menores de edad separados de sus progenitores [parág. 216], tal como tuve ocasión de estudiarlo en el dictamen emitido in re S.C. M.N° 394, L.XLIV «M, G. e/P., CA s/tenencia de hijos», punto V).

(xii) Urge a los Estados partes a asegurar que la opinión del niño y su mejor interés sean tenidos en debida cuenta en todas las circunstancias, y que ese interés sea la consideración primaria a la hora de tomar cualquier acción que le concierna, incluidos los procesos judiciales tradicionales (v. esp. Día de Discusión, parág. 55 y OG 5, parág. 12; v. as. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, «La infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos» [2 a . edición; OEA/Ser.LNfII.133; Doc. 34, 29/10/2008J, cap. 1, parág. 44 [toda decisión debe ser tomada «a la luz del interés más ventajoso para el niño»]).

-VII-

Ahora bien, los niños G.M.P. y C.L.P. habrían nacido el 21 de diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, respectivamente (v. copia de fs. 12) y, aunque con esporádicas interrupciones, se encuentran en acogimiento institucional desde el año 2005 (v. fs. 456/459). Precisamente, el objeto de estos autos es el control de legalidad de la medida extraordinaria adoptada actualmente por el Consejo de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En la presentación que dio origen a la cuestión por la que el expediente llega a esta instancia, los hermanos habrían comparecido por sí, constituyendo domicilio procesal y designando patrocinio.En dicha pieza -además de lo atinente al deseo que tendrían de volver a vivir con su madre, orden en el que requerirían » . las medidas necesarias para fortalecer el vínculo materno filial, removiendo los obstáculos que le impiden a . [la madre asumir . [la crianza . » y, específicamente, la intimación al organismo de derechos para que se tramite la inclusión del grupo familiar en un subsidio habitacional- en lo que ahora interesa, se esgrimió el derecho de audiencia directa como aspecto material de la defensa, en los términos de la ley 26.061 (art. 27, inc. A). Como faceta técnica, se invocó el derecho de acceder a un patrocinio letrado, cualquiera sea la edad del niño y sin que sea condición la existencia de discernimiento, sino el grado de madurez, tomando como recaudo que el abogado no pertenezca a la esfera de influencia de los padres, Concretamente, se requirió que:- (i) se recabara de la Defensoría Zonal Nueva Pompeya, un informe acerca de la derivación que esa entidad habría hecho para la consecución de asistencia letrada; (ii) se fijara un comparendo personal con la magistrada interviniente, en presencia de los equipos técnicos de la Defensoría Zonal correspondiente, con miras a ser escuchados y considerados sus deseos, y a la evaluación del nivel de discernimiento para la designación de abogado de confianza, así como también del grado de libertad en torno a su voluntad de no ser separados de la progenitora, Denegada en primera instancia la posibilidad de contar con patrocinio (v. fs.470/471), el memorial de fs, 488/498 profundizó el análisis, arguyendo con:a) la alteración del orden jerárquico de las normas en la que habría incurrido la magistrada de familia; b) la insuficiencia de la representación legal o promiscua y de la mera escucha del niño, para garantizar acabadamente el ejercicio de derechos; e) la noción de capacidad progresiva, Allí se tuvo por vulnerado el parámetro del interés superior del niño y se volvió a peticionar la celebración de una audiencia personal, temperamento al que adhirió la Defensora de Cámara como previo a todo trámite, ofreciendo la intervención de los profesionales de su equipo técnico (v, fs, 507).

-VIII-

En ese contexto, tengo para mí que la Sala resolvió dogmáticamente que los interesados están imposibilitados para calibrar la trascendencia de la selección de asistente jurídico, Digo esto porque esa conclusión se basa exclusivamente en la escasa edad de los niños, partiendo de una presunción que resulta contraria a la que alienta la Organización de las Naciones Unidas como órgano de control de la CON, y prescindiendo -sin dar ninguna razón plausible- de: (i) tratar los agravios propuestos que -por su seriedad, sobre todo en punto a las aristas constitucionales que presenta el problema-, merecían una respuesta que no fue provista. (ii) determinar el o rigen de la relación de G.M. y C.L. con la Dra. L.R., pues se había invocado que obedecía a una derivación del organismo de derechos actuante, y se había peticionado expresamente dicha constatación. (iii) implementar una evaluación especializada acerca de la competencia de estos niños para comprender la situación, en los términos de la CON. (iv) oír personalmente a los hermanos.

De tal suerte, la Sala avaló injustificadamente la decisión de primera instancia que redujo las posibilidades defensivas de G.M. y C.L.a la representación de su progenitora y a la intervención promiscua del Ministerio Pupilar; opción que reviste singular gravedad, máxime cuando se trata de personas en formación, que están sujetas a institucionalización desde hace varios años, y que aspirarían a su pronta externación, con las profundas repercusiones que estas variables presentan (arg. Fallos: 333:2017).

En suma -sin perjuicio de tener presente el margen de apreciación relativamente amplio que el arto 12 CON confiere a los Estados partes en la organización puntual de la audiencia del niño, y que tanto la consistencia de esa escucha como la forma en que debe llevarse a cabo son asuntos cruciales, según lo indiqué con fecha 18 de junio de 2009 in re S.C. M W 394, L XLIV, «M., G. e/P., CA s/tenencia de hijos»-, lo cierto y decisivo es que, en este caso específico, la Cámara ha adoptado una resolución sin atender a ninguna de las pautas de hermenéutica constitucional aplicables, ni a las particularidades de la realidad que debía juzgar -cuyos factores concretos no se encargó de determinar previamente-, por donde es mi opinión que debe remitirse el expediente para que se realicen las verificaciones fácticas omitidas y se dicte nuevo pronunciamiento (arg. precedente S.C. P W 140, L. XLIV ya citado [consid.11°]).

Es por ello que lo aconsejado por este Ministerio in re S,C, M N° 394, L XLIV -que acabo de citar- no obsta a la solución que propugno hoy desde que, como destaqué en los puntos V y VI, una correcta exégesis constitucional descarta la aplicación mecánica o abstracta del concepto «interés superior del niño», exigiendo en cambio que se contemplen las características propias de cada problema, Precisamente, en ese dictamen marqué enfáticamente la necesidad de que los jueces exploren la voluntad de quien será sujeto último de la decisión, conforme a su edad y madurez, vinculando ese imperativo con la responsabilidad pública comprometida en la protección genuina de la infancia, Y, a esa luz, ponderé el contexto del conflicto en el que -bueno es recordarlo- los jueces hicieron explícito hincapié en que la voz de la niña no fuera marginada del proceso y, a su vez, la propia afectada expresó personalmente su intención de ser escuchada directa e informalmente, absteniéndose de recurrir el rechazo de la apelación federal que planteó oportunamente, Asimismo, dentro de las, aristas particulares del caso, tuve en cuenta que se trataba de una menor de edad no institucionalizada, involucrada negativamente en el litigio entre los padres, que residía con su madre -de quien, aparentemente, no deseaba separarse- y que, según la opinión especializada, exhibía sobre-adaptación y daño derivado de esa contienda judicial.Hice notar allí que el recurso no explicaba mínimamente el modo en que la niña -a la sazón de diez años- había llegado a contratar los servicios profesionales, en orden a la eventual manipulación que, según vimos, el Comité de Derechos del Niño toma en especial cuenta, previniendo a los Estados partes que esos intentos no deben confundirse con la aplicación regular del art, 12 (v, esp, OG 12, parág, 132 y OG 7, parág, 14,a,- citados en el punto V).

-IX-

Finalmente y dado el tenor de los intereses en . juego, me permitiré advertir que -según surge de fs, 424 tercer párrafo y fs, 465 penúltimo párrafo- el organismo de derechos habría designado a otra profesional en calidad de abogada de los niños, en los términos del art 27, inc. «c», de la ley 26.061, sin que se haya esclarecido la relación que esa circunstancia podría guardar con la cuestión suscitada en autos.

De otro lado, encontrándose vigentes las previsiones de la ley 26.061, hago notar que la carátula asignada al expediente no se aviene a ese régimen de protección integral.

-X-

Por lo expuesto, opino que corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados en el punto VIII cuarto párrafo.

Buenos Aires, de octubre de 2011.

IAARTA A. BEIRÓ do GONCAlVEZ

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 27 de noviembre del 2012

Vistos los autos: «P., G. M. Y P., C. L. s/ protección de persona.».

Considerando: l°) Que la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm6 la sentencia de primera instancia que había rechazado la presentación de los niños G.M.P. C.L.P.con patrocinio letrado.

2°) Que para así resolver, después de realizar el en­ cuadre jurídico que rige la materia, el qua distinguió entre menores impúberes adultos; mencionó quienes ejercían su representación señaló cuales eran los actos que serian reputados hechos sin discernimiento (arts. 127 , 57, inc. 2°, 59 921 del Código Civil) Asimismo, sostuvo que el art. 27 de la ley 26.061 obliga los organismos del Estado garantizar las niñas, niños adolescentes en cualquier procedimiento judicial administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina en las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos garantías: a) ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño adolescente; b) que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar una decisión que lo afecte; c) ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) participar activamente en todo procedimiento recurrir ante el Superior frente cualquier decisión que lo afecte».

3°) Que partir del ensamble de estas normas, la alzada concluyó que «. entre los catorce veintiún años . (sic fs. 509 vta., dieciocho anos, según art.126 del Código Civil, modificado por la ley 26.579 ) el adolescente, además de ser representado por sus padre tutor por el Ministerio Público de Menores, podía, si lo deseaba, designar un letrado preferentemente especializado en niñez adolescencia que ejerciese una defensa técnica de sus pretensiones; que la nueva normativa debía ser interpretada en conjunción con la ya existente, por lo que una debida hermenéutica de la misma permitía concluir que en autos la escasa edad de los niños (ocho nueve años) impedía que pudiese considerarse la actuación como parte legitima de una letrada patrocinante que no había sido elegida por los interesados ya que estaban imposibilitados para comprender la trascendencia de dicha actuación.

4°) Que contra dicho pronunciamiento, los niños interpusieron recurso extraordinario federal al que adhirió la Defensora de Menores de Cámara (fs. 527/543 548/549, respectivamente), que fue concedido fs. 553/553 vta.

Señalan que se les ha vulnerado su derecho de defensa en juicio su capacidad progresiva reconocida en normas con jerarquía constitucional, bajo el pretexto de aplicar normativa civil de inferior jerarquía; que nada se ha hecho para conocer su grado de discernimiento real, porque se ha aplicado el criterio de discernimiento cronológico del Código Civil, cuando en realidad tendrían que haberse atenido tanto el juez de primera instancia como la cámara criterios de discernimiento real, la luz del art. 5° de la Convención sobre los Derechos de Niño, de jerarquía superior al Código civil.Agregan que ningún medio se ha arbitrado -pese a haber sido peticionado por la Defensora de Menores- para demostrar que no tienen capacidad suficiente para comprender los alcances de su presentación.

5°) Que el recurso extraordinario resulta formal­ mente admisible dado que se encuentra en juego la interpretación de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, lo que suscita cuestión federal de significativa trascendencia, la sentencia apelada ha resuelto en sentido contrario al derecho que los recurrentes fundaron en ella (art. 14, inc. 3° , de la ley 48).

6°) Que los efectos de una mayor comprensión de las cuestiones que se plantean en la presente causa, resulta pertinente destacar las siguientes circunstancias relevantes: los niños G.M.P. C.L.P. han nacido el 21 de diciembre de 2000 y el 11 de mayo de 2002, respectivamente. Estas actuaciones se iniciaron en el año 2004 con la presentación de la señora L.A.T. -madre de los niños-, fin de solicitar la intervención del juez debido la situación de desamparo en que se encontraba junto con sus dos hijos.

-En el año 2005, los niños ingresaron al Hogar «Adand». La madre mantuvo comunicación telefónica con ellos, sin poder visitarlos porque estaba con trabajo de parto; una vez producido el nacimiento de su tercer hijo, L.A.T. se alojó -en forma transitoria- con su pareja en un hotel. En junio de 2006, la magistrada interviniente resolvió decretar el egreso de los menores del Hogar «Adand» su reintegro al hogar familiar por haber mejorado las condiciones habitacionales vinculares.

En septiembre de 2007, los dos niños ingresaron al Hogar «Padre Ángel García» donde la madre los visitaba casi todos los días.En diciembre de 2009, la jueza ordenó la prórroga de la medida excepcional disponiendo su alojamiento en el Hogar Convivencial «María Virgen Madre», donde la progenitora los visitó en algunas oportunidades, justificando su esporádica presencia debido que fines del año 2009 había nacido su cuarto hijo, dificultándosele el acceso al hogar. En agosto de 2010 ingresaron al «Hogar Buenos Aires Chiquititos», junio de 2011 se encontraban en el hogar «Pronats Buenos Aires» (fs. 568), siendo ésta la última información con la que cuenta el Tribunal respecto de la situación de los niños.

7°) Que cabe señalar que en la presentación que dió origen la cuestión traída conocimiento de esta Corte Suprema, los niños expresaron su deseo de volver vivir con su madre, motivo por el cual requirieron la implementación de las medidas necesarias para fortalecer el vínculo materno filial, removiendo los obstáculos que impedirían la madre asumir su crianza y, específicamente, la intimación al organismo que corresponda para que se tramite la inclusión del grupo familiar en un subsidio habitacional (fs. 456/459).

8°) Que en lo que respecta la capacidad de los niños G.M. C.L. para poder designar por si un letrado patrocinante que los asista en los términos de los arts. 12, inc. 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño; 27, inc. e, de la ley 26.061 27 de la reglamentación aprobada por el decreto 415/2006, cabe recordar que esta Corte Suprema ha señalado que la citada Convención ha reconocido que el niño es un sujeto de derecho pleno, sin dejar de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico de incorporación arraigo de los valores, principios normas que hacen la convivencia pacifica en una sociedad democrática (Fallos:331:2691 ).

9°) Que sobre esa base, la ley 26.061, que establece un sistema de protección integral de las niñas, niños adolescentes, debe ser interpretada no de manera aislada sino en conjunto con el resto del plexo normativo aplicable, como parte de una estructura sistemática, en forma progresiva, de modo que mejor concilie con la Constitución Nacional con los tratados internacionales que rigen la materia, allí previstos.

En este sentido, es necesario tener en cuenta una de las pautas de mayor arraigo en la doctrina de este Tribunal, conforme la cual la inconsecuencia falta de previsión jamás debe suponerse en la legislación, por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las 1eyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por otras adoptando como verdadero el que las concilie deje todas con valor efecto (conf. Fallos: 310:195; 320:2701; 321:2453 ; 324:1481 ; 329:5826 ; 330:304 , entre otros). comprende además, su conexión con otras normas que integran el ordenamiento vigente, del modo que mejor concuerde con los principios garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 292:211; 297:142; 307:2053 2070).

10) Que en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061 no conculcan los estandares internacionales en la materia.

De acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos de hecho. No pueden, por si mismos, administrar sus bienes, disponer de ellos ni celebrar contratos, estando cargo de sus representantes legales, padres tutores, la realización de todos esos actos (art. 54, inc. 2° , del Código Civil). En consecuencia, los niños G.M. C.L.no pueden realizar por si mismos actos jurídicos como seria la designación remoción de un letrado patrocinante.

11) Que, en estas condiciones, corresponde confirmar la sentencia apelada toda vez que la designación de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto nulo, de nulidad absoluta (arts. 1041  1047  del código Civil).

12) Que sin perjuicio de lo expresado, cabe señalar que la ya aludida Convención sobre los Derechos del Niño en su art. 12 le reconoce el derecho expresar su opinión y a ser escuchado . ya sea directamente por medio de un representante de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional».

13) Que de las constancias de la causa no surge que los niños -que se encuentran institucionalizados desde muy pequeños en diferentes hogares- hubiesen podido hacer efectivo el ejercicio de tal derecho. Ello es así, pues al margen de la presentación efectuada que dio origen la cuestión en examen, en el expediente sólo consta el llamado una audiencia la que debían concurrir los menores, que no pudo realizarse, un nuevo pedido efectuado por la Defensora Pública de Menores Incapaces de Cámara que hasta el momento no fue considerado (fs. 502 506/507)

A ello es menester agregar las particulares circunstancias fácticas de la presente causa. Se trata de niños que intentaron infructuosamente vivir con su madre, que fueron inter­ nados con carácter excepcional temporario extendiéndose la decisión mediante diversas prórrogas, que manifiestan su intención de fortalecer el vinculo materno filial vivir con su pro­ genitora, quien no cuenta con los recursos económicos necesarios -carece de vivienda trabajo– presenta un cuadro altamente vulnerable en su maternidad con indicadores compatibles con un trastorno de la personalidad con rasgos paranoides, disociación manejos impulsivos (conf. informe de la perito psicóloga del Cuerpo Medico Forense fs.443/448).

14) Que el Comite de los Derechos del Niño -que el Tribunal ha considerado interprete autorizado de la Convención sobre los Derechos del Niño (Fall0s: 331:2047)-, en su Observación General N° 12 «El derecho del niño a ser escuchado», insta que se introduzcan mecanismos para garantizar que los niños que se encuentren en todas las modalidades alternativas de acogimiento, en particular en instituciones, puedan expresar sus opiniones que estas se tengan debidamente en cuenta en los asuntos relativos su acogimiento, las normas relativas al cuidado que reciban en familias hogares de guarda su vida diaria (pto. 97).

15) Que, asimismo, al referirse en dicho documento al 2° párrafo del art. 12 de la citada Convención que reconoce el derecho ser escuchado en todo procedimiento judicial administrativo que lo afecte, el mencionado Comite destaca que debe prestarse especial atención la prestación de apoyo adecuado para la defensa de los intereses propios hace hincapié en que el representante del menor debe tener experiencia en el trabajo con niños, transmitir correctamente las opiniones de estos al responsable de adoptar decisiones ser consciente de que representa exclusivamente los intereses de aquellos (ptos. 34, 36, 37)

16) Que en virtud de lo puesto de resalto en los considerandos precedentes; de que los niños no han sido oídos en el proceso de que debe atenderse primordialmente al interés superior del niño, corresponde solicitar al juez que les designe un letrado especializado en la materia fin de garantizar que sean escuchados puedan hacer efectivos sus derechos (conf. Fallos:333:2017)

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se confirma la sentencia de cámara. Hágase saber al juez de la causa que deberá designar un letrado especializado en la materia los efectos de que patrocine los niños G.M. C.L. en el proceso. Sin expresa imposición de costas atento las particularidades del caso. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

CARLOS S. FAYT – RAUL E. ZAFFARONI

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