La acción de impugnación filiatoria determinada por técnicas de reproducción humana asistida en el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial y su relación con la Constitución Nacional

Autor: González Magaña, Ignacio J. – Ver más Artículos del autor

Fecha: 14-nov-2012

Cita: MJ-DOC-6057-AR | MJD6057

Sumario:

I. Introducción. II. La acción de impugnación en la actual redacción de Código Civil. III. La reforma en materia filiatoria. las técnicas de reproducción humana asistida y la voluntad procreacional. IV. La acción de impugnación de la filiación determinada por técnicas de reproducción humana asistida en el régimen legal proyectado. V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Ignacio J. González Magaña (*)

I. INTRODUCCIÓN

Con fecha 28 de febrero de 2011 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 191/11 , que designó una comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

Esta comisión estuvo conformada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci (1). Cumpliendo con el plazo previsto, el proyecto se presentó el 27 de marzo de 2012 a través de un acto encabezado por la presidenta de la Nación, Dra. Cristina Fernández de Kirchner, quien desarrolló en forma breve y concisa las principales modificaciones y adecuaciones que el instrumento referido presentaba.

Este trabajo se centra específicamente en los efectos que el art. 577 proyectado puede provocar una vez aprobada la reforma, analizando concretamente, si los términos en que dicho artículo ha sido proyectado respeta los principios y garantías contenidos en la Constitución Nacional.

Previo a introducirnos de lleno en la temática propuesta, debemos dejar en claro que el régimen filiatorio proyectado (2) representa -tal vez- uno de los puntos más cuestionados del proyecto; por lo que cabe aclarar que el análisis que este trabajo propone sobre un artículo del proyecto no debe ser interpretado como una oposición a la revisión del Código Civil en su actual redacción o mejor dicho, a su completa sustitución por un nuevo texto.

Por el contrario, tenemos la profunda convicción de que el anteproyecto puede traducirse en una magnífica obra cuya sanción va a actualizar y mejorar la legislación vigente en el derecho privado y específicamente al derecho de familia.En este orden de ideas, consideramos estrictamente necesaria la profundización de los debates doctrinarios que pongan de relieve las lagunas e incongruencias que necesariamente se producen al elaborar una obra tan extensa y compleja; y que detecten las disidencias -de carácter formal, material e ideológico- que pueden surgir con relación a las soluciones propuestas, específicamente en lo que hace a nuestro tema de estudio.

Coincidimos en este punto con las palabras del Dr. Julio C. Rivera, (3) en cuanto a que el ejercicio de ese elemental e irrenunciable derecho de crítica contribuirá necesariamente a un diálogo cuyo resultado debe transformarse en la elaboración de un proyecto final que cuente con el mayor consenso posible.

II. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN EN LA ACTUAL REDACCIÓN DE CÓDIGO CIVIL

A fin de entender la transformación integral que plantea el texto de reforma en el régimen filiatorio, hemos de referir brevemente los aspectos más relevantes de la normativa que actualmente rige en la materia.

En primer término, es importante recordar que la filiación constituye el reconocimiento de la posición de los sujetos en el orden de las generaciones, dentro de la familia (4).

El actual ordenamiento legal reconoce -a fin de determinar la relación parental explicada precedentemente- dos fuentes generadoras de vínculos jurídicos de filiación:por naturaleza o por adopción.

La filiación por naturaleza genera vínculos jurídicos entre el hijo engendrado, con su padre y madre; mientras que la filiación determinada por adopción vincula al hijo con el o los adoptantes, según el caso.

Si el vínculo filial es determinado por fuente natural, es importante destacar que la ley organiza los derechos y deberes emanados de ese vínculo de conformidad al estado civil de los progenitores, estableciendo diversos supuestos para cada caso, cuyo análisis excede el ámbito de este trabajo.

De lo expuesto se desprende que la filiación determinada por naturaleza responde a un principio biologicista, en la cual el elemento volitivo -eje central de la reforma proyectada- no tiene lugar.

La maternidad queda determinada por el hecho del parto (art. 242 del CCiv) y bajo el adagio «mater certa est» (la madre siempre es cierta) se configura como una presunción que opera casi de pleno derecho y que solo puede ser atacada de conformidad con los supuestos previstos por los arts. 261 y 262 de la ley de fondo.

Sumado a lo anterior, el actual art. 251 establece que el derecho a reclamar la filiación o a impugnarla no se extingue por prescripción y es irrenunciable, ello sin perjuicio de los derechos patrimoniales adquiridos, a los que sí les son aplicables las normas relativas a la prescripción.

Se desprende de lo expuesto que la intención del legislador ha sido siempre dejar abierta la posibilidad de ejercer las acciones de estado, pues hacen a la identidad de la persona, cuya protección constitucional no puede estar subordinada a los plazos de prescripción previstos en la ley de fondo civil.

Con respecto a las acciones filiatorias propiamente dichas -y toda vez que no es objeto de este aporte abordar las particularidades propias de cada una de ellas-, solo nos detendremos en señalar que uno de los aspectos que más cruces doctrinarios y jurisprudenciales ha provocado está presente en el principio establecido en el art.259 del CCiv, que veda la posibilidad al tercero (encarnado en la figura del padre biológico extramatrimonial) de impugnar la paternidad matrimonial imperativamente establecida por la ley, blindando la norma el vínculo filial generado por la presunción de paternidad prevista en el art. 243 por sobre el posible verdadero origen biológico del hijo involucrado, quien, de todos modos, puede impugnar la paternidad matrimonial del marido en todo tiempo, pues para él esta acción es imprescriptible e irrenunciable.

De todos modos, han sido múltiples los debates doctrinarios sobre la legitimación activa para impugnar la paternidad matrimonial del marido, y en este sentido, el proyecto admite que la acción pueda ser ejercida por un tercero que detente un interés legítimo, mas quedando la solución propuesta a medio camino, pues no se permite la impugnación de los vínculos filiales derivados de las técnicas de reproducción humana asistida, punto central de este aporte y que desarrollaremos en los siguientes apartados.

III. LA REFORMA EN MATERIA FILIATORIA. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

Como primer acercamiento a este controvertido punto que propone el proyecto, debemos dejar sentado que el análisis que este trabajo pretende aportar transita carriles estrictamente jurídicos, es decir, no es el objetivo de este ensayo ahondar sobre los múltiples debates éticos y morales que existen sobre este tipo de prácticas.En este contexto, entendemos que cualquier técnica de reproducción humana asistida es un procedimiento destinado a remediar un problema de infertilidad o de imposibilidad para la procreación que procede cuando la inseminación natural no es posible por cualquier anomalía física que padezca uno o ambos miembros de la pareja.

Se desprende de esta interpretación que cualquier técnica de reproducción asistida debe ser considerada como una solución terapéutica y no como un medio alternativo de procreación latu sensu para parejas infértiles y menos sin constituir pareja, como sujetos individualizados que pretendieran beneficiarse de las ventajas del procedimiento.

Ello, pues su fin terapéutico es paliar la frustración de una pareja que no puede procrear por padecer algún tipo de patología que se lo impida. Es decir, no es su objetivo suplir la posibilidad de procrear a través de una relación sexual natural; pues su justificación depende de una prescripción médica que indique la imposibilidad de la pareja para procrear por los medios naturales.

Lo expuesto anteriormente no implica adherir a aquellas voces que pretenden prohibir las técnicas de reproducción humana asistida, en razón de los múltiples debates éticos, morales y sociales que su implementación acarrea, pues no puede ignorarse que ha sido una solución muy positiva para muchísimas parejas que debieron recurrir a estas prácticas al no poder concebir naturalmente a un hijo propio.

En este sentido, y a fin de dimensionar el impacto que han producido estas técnicas desde su aparición, a finales de los años 70, debemos recordar que han nacido, alrededor de cuatro millones de niños en todo el mundo cuyos padres presentaban dificultades para concebir.En razón de lo expuesto, resulta acertada la intención del legislador de regular las técnicas de reproducción asistida, sin perjuicio de advertir que el alcance dado al uso de estas técnicas en el proyecto de reforma no ha considerado los debates éticos y morales sobre la aplicación de estas prácticas para parejas constituidas por personas del mismo sexo, que todavía se encuentra lejos de obtener respuestas uniformes sea en doctrina o en jurisprudencia.

Por ello, sostenemos que la redacción del proyecto debió observar una mayor cautela al regular estas técnicas, aceptando su incorporación al plexo normativo vigente en forma paulatina, de modo que pueda permitir a la sociedad en su conjunto conocer los efectos que la aplicación de estas técnicas implica.

Ello, pues es comprensible que la sociedad se muestre reacia a aceptar sin más la intromisión de estas innovaciones en el campo de la genética con el alcance que el legislador le otorga en el proyecto; máxime cuando el mismo texto proyectado no puede dar respuesta a las innumerables situaciones no previstas en el articulado, y cuya aplicación recaerá en una sociedad que a duras penas acepta el vínculo afectivo entre personas del mismo sexo.

Y no podemos culpar a quien le cueste asumir que el evento del nacimiento de un niño puede no ser fruto de la unión carnal. Es decir, que la procreación puede ya no ser solamente un hecho natural y espontáneo, fruto del acto sexual entre el hombre y la mujer, pues hasta la fecha, y para una gran mayoría, es el único medio conocido para conceb ir un hijo.

Por nuestra parte y a modo de colofón sobre este punto, sostenemos firmemente que no existe en el ser humano autonomía procreativa.Su ejercicio natural -aun por medios asistidos- debe considerarse limitado a la pareja, sea esta matrimonial, unión estable de pareja o a la simple concurrencia de hombre y mujer, aun en una relación esporádica o accidental; pero siempre habrán de concurrir dos personas de distinto sexo; (5) pues sin la concurrencia del material genético masculino y femenino en el seno materno, el desarrollo de la persona humana -hoy en día- resulta imposible.

1. La voluntad procreacional en el proyecto

La propuesta introducida en los arts. 558 y 561 del proyecto configura un nuevo paradigma en materia filitatoria, cuyo eje ya no reposa en el aspecto genético o biológico, dándose en contraposición valor legal al denominado «aspecto volitivo» o «voluntad procreacional».

Este elemento volitivo, si bien es propuesto como una vía alternativa para generar vínculos filiales, tiende a debilitar el aspecto genético de la filiación, atribuyendo un nuevo concepto al término «hijo»; (6) que según lo expresa la Real Academia Española, es aquella «Persona o animal respecto de su padre o de su madre» (7).

En este orden de ideas, el texto presentado por la comisión creada mediante el art. 3 del Decreto 191/11 establece en su art.561 que «Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos».

El texto proyectado trae aparejado en consecuencia, un cambio radical en materia filiatoria y obliga a replantear el binomio clásico padre-madre, cediendo parte de su espacio a las nuevas circunstancias previstas en el novedoso articulado.

Lo hasta aquí expuesto implica generar un concepto que permite que un niño tenga vínculo filiatorio con la gestante y además con el hombre o la mujer que haya prestado el consentimiento informado y libre para la realización de una práctica de esa especie, y no con quien aportó el material ontogénico, que se transforma en un ser anónimo, sin vínculo alguno con el niño (8).

En este contexto, observamos que la regulación proyectada propone la generación de efectos jurídicos a partir de una ficción legal, cual es la determinación de vínculos filiales derivados de las técnicas de reproducción humana asistida.

El motivo por el cual sostenemos que el aspecto volitivo como pauta válida para establecer vínculos filiales es una ficción, es que tales técnicas no constituyen una fuente filiatoria autónoma.Ello es así porque en la filiación por naturaleza se ha producido la concepción mediante la conjunción de un óvulo con un espermatozoide y ese proceso biológico también ocurre cuando se utiliza una práctica médica como la que se menciona en el proyecto (9).

Lo expuesto se traduce en que tanto en uno como en otro caso, habrá material genético involucrado, lo que evidencia que, en ambos supuestos la filiación se producirá -independientemente de la voluntad de los comitentes- por naturaleza.

La diferencia radica en la forma, en cómo se ha producido la concepción. En el primer supuesto, surgirá a partir de la relación sexual y en el segundo, sin necesidad de la relación sexual, sino como resultado de una técnica de reproducción médicamente asistida.

Esta técnica asistida, a su vez, puede realizarse de forma homóloga o heteróloga. Si el material aportado para la TRHA (10) proviene de los propios integrantes de la pareja -práctica homóloga-, no genera mayores complicaciones su regulación, pues si bien se encuentra presente el aspecto volitivo de los comitentes, suman a este aspecto volitivo -a fin de perfeccionarlo- el elemento genético necesario para configurar la unidad filiatoria respecto del o de los niños engendrados.La cuestión se complejiza cuando la técnica de procreación se realiza con material total o parcialmente heterólogo porque en ese supuesto, al no coincidir el aporte genético con la pretensión de establecer el vínculo filial, cobra relevancia -según la normativa proyectada- la voluntad procreacional de los comitentes, por sobre el dato genético relativo a quién aporta el material genético necesario para llevar adelante la técnica de reproducción asistida.

Ergo, no será la técnica de reproducción humana asistida propiamente dicha la fuente de la filiación sino que la fuente deberá encontrarse en el consentimiento libre y pleno brindado por el o los comitentes que se sometan al tratamiento; cuando no exista coincidencia genética entre las personas que desean asumir el vínculo filial con quien ha nacido a través de esas técnicas; pues ello es lo que surge del texto del art. 561 que determina los alcances del concepto de la voluntad procreacional, pero no los alcances de la técnica en sí misma.

Por ello entendemos que la fuente de la filiación que debe consignarse en el proyectado art. 558 junto con la naturaleza y la adopción, es la voluntad procreacional y solo en el caso de técnicas de reproducción humana asistida realizadas con material heterólogo, pues siguiendo este razonamiento la determinación de la filiación derivada de las prácticas homólogas no encuentra obstáculo para regirse por los presupuestos de la filiación determinada por naturaleza.

El principio general del nacimiento establecerá, según el art. 565, que en la filiación por naturaleza, la maternidad se determinará con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, de manera que será fundamental el cumplimiento de los requisitos previos a un tratamiento de fertilización asistida para un correcto asentamiento de los progenitores del nacido por técnicas de reproducción asistida.

Para ello, según el art.560, el centro de salud interviniente deberá recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se sometan al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento deberá renovarse cada vez que se proceda a la utilización de gametos o embriones. La instrumentación de dicho consentimiento deberá contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público.

Esta necesidad redundará en reforzar los mecanismos de información que deben constituirse, incluso hasta el punto de considerar dicha información pública como un elemento esencial de la práctica de las técnicas de reproducción asistida, de manera que se proporcionen a los ciudadanos que requieran estas técnicas los instrumentos adecuados de información que les permitan ejercer con criterios sólidos su capacidad de decisión (11).

Entretanto, conforme determina el proyecto, el consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer, o la implantación del embrión en ella, razonamiento que armoniza con el principio general proyectado en el art. 19 (12).

IV. LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE LA FILIACIÓN DETERMINADA POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN EL RÉGIMEN LEGAL PROYECTADO

En el contexto legal proyectado, el texto del art. 577 establece que «No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas técnicas, de conformidad con este código y la ley especial, con independencia de quién haya aportado los gametos.No es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de este».

El motivo por el cual tomamos el presente artículo como base para la elaboración de este trabajo está dado por el hecho de que permite en forma expresa la posibilidad de que el hijo pueda impugnar la filiación que tenga determinada por ley siempre que su causa fuente sea el vínculo generado por naturaleza o adopción y porque, por otro lado, prohíbe cualquier tipo de acción de desplazamiento o emplazamiento filial respecto de este, cuando el hijo ha nacido a partir de las técnicas de reproducción humana asistida.

Esta cuestionable disposición nos lleva a analizar si su texto respeta el interés superior del niño y su derecho a la identidad -entendidos a la luz de la Constitución Nacional-, cuando este ha nacido como consecuencia de técnicas de reproducción humana asistida.

A fin de dar fundamento al desarrollo expuesto, explicaremos -a nuestro modo de ver- algunos de los aspectos más relevantes y conflictivos que surgen de la aplicación de estas técnicas, con la intención de clarificar si el alcance de la acción de impugnación de la filiación prevista en el art. 577 del proyecto se ajusta a los términos de nuestra Carta Magna:

a) Naturaleza jurídica de la acción de impugnación de la filiación

El principio general contenido en el art. 576 propuesto es similar al vigente art. 251 del Código Civil y peca de la misma falencia ya que no menciona los caracteres de inalienabilidad e inherencia personal que también se reconocen a las acciones de filiación (13).

Respecto de la acción de impugnación de la filiación, debe reconocerse su carácter de imprescriptible e irrenunciable, sin perjuicio de lo que para cada caso concreto determinen las reglas relativas a la caducidad y dejando a salvo la prescripción de los derechos patrimoniales emergentes de su procedencia.Respecto de la caducidad de la acción de impugnación, su fundamento está revestido por un principio de seguridad jurídica, para dar certeza y consolidar un estado de familia, y en protección de quien ostente un determinado estado, puesto que dicha calidad no puede quedar librada a la discrecionalidad de quien pretende cuestionarla y deja transcurrir el tiempo sin hacerlo.

Salvado ello, encontramos que el proyecto solo recepta su aplicación para aquellos casos en que la filiación haya sido determinada por naturaleza, vedando en forma expresa su interposición cuando la filiación tenga como causa-fuente la voluntad procreacional del o los comitentes sometidos a técnicas de reproducción humana asistida, gestación por sustitución o filiación post-mortem, que el proyecto autoriza.

Este doble criterio implica que mientras para los hijos nacidos por naturaleza «se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas», para probar la filiación (ej. art. 579), los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida no podrán reclamar vínculo filial a quienes aportaron el material genético sin voluntad procreacional, y solo podrán conocer la identidad del donante «por razones debidamente fundadas», las que deberán ser ventiladas por vía judicial.

Cabe agregar a lo anterior que los hijos nacidos por técnicas de fecundación asistida solo tendrán acceso a la información relativa a datos médicos del donante exclusivamente cuando haya riesgo para la salud (art. 564) -hecho que puede ocurrir recién a los 30 o 40 años de vida- y en el centro de salud interviniente que para ese entonces puede ya haber desaparecido, lo que complejiza aún más las derivaciones que puede tener la aplicación del texto proyectado.Esta incongruencia tiene su razón de ser a nuestro juicio, en el hecho de que si se reconoce el vínculo de filiación con el padre genético (aun cuando no se le reconozcan por ello derechos sucesorios al hijo), la oferta de donantes sería nula; dado que abrir el registro de donantes de gametos pondría en peligro el abastecimiento de los bancos de esperma necesarios para llevar adelante este procedimiento.

No implica lo expuesto asumir una postura netamente biologicista, que solamente reconozca valor jurídico a los vínculos filiales generados por naturaleza. Mas entendemos que la regulación proyectada en este sentido restringe el derecho del niño engendrado bajo estas técnicas a reclamar una filiación determinada por naturaleza, lo que implica reconocer la reaparición de categorías de hijos -con la estigmatización que ello implica-, la que había sido dejada atrás a partir de la sanción de la Ley 23.264 .

A su vez, lo hasta aquí expuesto redunda en una amarga conclusión:la inauguración con la sanción de este proyecto de un período peligroso en la Argentina, en el cual, el reconocimiento del derecho a la identidad se verá sosegado por la prohibición legal de impugnar los vínculos derivados de técnicas de fecundación asistida, con el posible riesgo de generar vínculos cosanguíneos entre futuros comitentes, pues aun siendo obligatorio que cada clínica de reproducción asistida guarde el registro con la información de sus donantes, estos pueden ser donantes en otras clínicas, situación en la cual, el control legal respecto del origen del material genético utilizado para los comitentes pierde su razón de ser.

b) Sujetos legitimados para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida

Respecto a quiénes puede ser sujetos activos para someterse a las técnicas de reproducción humana asistida, la ley proyectada no establece ningún tipo de parámetro al respecto, por lo que prima facie¸ cualquier persona -mayor o menor de edad- puede someterse a esta práctica, siempre que haya prestado el consentimiento libre pleno e informado al que refiere el art. 560.

Si bien el referido artículo prevé que la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos de las disposiciones especiales, no resulta la redacción lo suficientemente feliz como para evitar, hasta tanto sean redactadas las disposiciones especiales referidas, posibles escenarios realmente caóticos.

Podría ocurrir, por poner solo un ejemplo, que el consentimiento haya sido prestado por una madre y su hija, supuesto en el cual, de acuerdo a las normas proyectadas, el nacido podría llegar a ser considerado tanto hijo como nieto de la madre de la gestante, además de hijo a la vez que hermano de esta última.

c) Implícita reaparición legal de las categorías de hijos

Sobre este particular, el texto del art. 577 proyectado establece que los hijos por naturaleza «pueden reclamar su filiación matrimonial contra sus padres, si ella no resultare de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.La acción debe entablarse contra los cónyuges conjuntamente», previendo la posibilidad de que en caso de haber fallecido alguno de ellos, la acción pueda dirigirse contra sus sucesores universales.

Establece el proyecto que estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo, mientras que sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo incapaz.

Si el hijo fallece antes de transcurrir los dos años computados desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el segundo año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos (14). En contraposición al supuesto desarrollado en los párrafos anteriores, aquellos hijos nacidos por técnicas de reproducción asistida tienen absolutamente vedada estas acciones por expresa disposición del párrafo in fine del art. 577 que establece que esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado consentimiento informado y libre, con independencia de quiénes aportaron el material genético. Como se advierte, estos últimos son tratados como inferiores, pues no gozan de iguales derechos que los hijos por naturaleza por antonomasia, pese a que el art. 558 del proyecto proclama: «La filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este código». Como conclusión a lo expuesto, y en acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño , el anteproyecto contempla el respeto por el derecho a la identidad de los niños adoptivos, quienes pueden acceder cuando lo requieran al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó la adopción, y gozan de un explícito derecho a conocer los orígenes (art.595), sin perjuicio de lo cual, en forma inexplicable e incongruente con el plexo normativo vigente, omite mencionar el derecho a la identidad en la regulación de aquellos niños nacidos como consecuencia de técnicas de reproducción humana asistida.

Es decir, lo mismo que los hijos sacrílegos de antaño que venían al mundo con una marca de nacimiento (pues, en palabras del dicho popular, en sentido biológico no tenían ni padre, ni madre, ni perro que les ladre), los hijos derivados de las técnicas de reproducción humana asistida también habrán de venir al mundo con una marca de nacimiento; serán hijos producidos en laboratorio, de «industria nacional» -como si se tratara de meros electrodomésticos fabricados en Tierra del Fuego- y que no habrán de gozar de los mismos derechos de quienes cuenten con una filiación por naturaleza (15). Y no se diga que ello se hace teniendo en miras la protección de la familia, a la que dicho niño adviene, pues se trataría de una justificación análoga a la que en su hora se utilizara para fundar textos como el del primitivo Código de Vélez, proteger de «escándalos» a la familia «bien constituida», en detrimento del interés del menor (16).

d) Hijos ya nacidos por estas técnicas. ¿Existe posibilidad de impugnación?

Queda abierto el planteo sobre este punto, pues nada señala la ley proyectada sobre la posibilidad de que aquellas personas que han nacido como consecuencia de técnicas de reproducción humana asistida puedan impugnar el vínculo generado ficticiamente y sin sustento legal, pues a rigor de verdad, sus vínculos filiales deberían determinarse por las reglas de la filiación por naturaleza, puesto que no existe para esos casos, el consentimiento libre pleno e informado que -como requisito previo- da lugar a la determinación de vínculo filial por voluntad procreacional.

e) Impedimentos matrimoniales

Respecto de los impedimentos matrimoniales es importante destacar que el art.403 del texto proyectado establece que será impedimento para contraer matrimonio, el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo.

Dicha prohibición tiene un elemento natural ineludible. Pretende evitar a toda costa la generación de matrimonios incestuosos.

La solución propiciada en el proyecto nos enfrenta a dos situaciones -por lo menos- injustas; puesto que dos hermanos cuyo vínculo tiene origen en técnicas de reproducción humana asistida, cuya relación parental es fruto del aspecto volitivo de sus progenitores sin tener caracteres biológicos que los unan (17), no podrán contraer matrimonio por pesar sobre ellos un impedimento matrimonial cuya causa fuente no se aplica al supuesto referido.

Es el caso típico que pudiera presentarse en el caso de un matrimonio constituido por dos mujeres en donde cada una gesta un hijo con su propio material genético y semen donado en forma anónima.

En este caso, no serán hermanos, pese a ser gestados en un matrimonio, y en cuyas partidas, de acuerdo al principio establecido en el art. 559 el proyecto figuraría como hijos de ambas cónyuges, con la inseguridad jurídica que ello generaría.

Por otra parte, si bien ha sido cuidadoso el legislador al establecer en el art. 575 proyectado que en aquellos casos en los cuales la filiación se determine por técnicas de reproducción asistida heteróloga, no existirá víncu lo jurídico alguno con el dador, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales, no tiene dicha norma ningún sustento legal que la autorice, pues, con todo derecho podría creerse quien ha sido concebido a través de estas técnicas a contraer matrimonio con una persona con la que la propia ley le veda todo tipo de vínculo jurídico, reconociendo directamente, el vínculo de consanguinidad que lo une con su pretenso contrayente.Es decir, otorga entidad suficiente al vínculo consanguíneo como para evitar un matrimonio de carácter incestuoso, mas no traduce dicho vínculo consanguíneo en vínculo filial, pues por sobre la realidad biológica del individuo, ha de pesar por sobre dicho carácter el aspecto volitivo de sus progenitores.

V. CONCLUSIONES

Que atendiendo a los fundamentos desarrollados anteriormente, concluimos que el texto del art. 577 del proyecto resulta inconstitucional, pues no existe razón objetiva que autorice un tratamiento distinto para los niños nacidos por naturaleza que a los niños nacidos por TRHA; a menos que se reconozca que la filiación determinada por técnicas asistidas merece un grado de protección mayor que la determinada por naturaleza, lo cual, resulta a todas luces contrario a uno de los principios de mayor raigambre en nuestro sistema constitucional de derecho -sobre todo a partir de la sanción de la Ley 23.264- que propicia la equiparación de las filiaciones. En sintonía con la Convención sobre los Derechos del Niño, el anteproyecto contempla «el respeto por el derecho a la identidad» de los niños adoptivos, quienes pueden «acceder cuando lo requieran al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó la adopción», y gozan de un explícito «derecho a conocer los orígenes» (art. 595). Sin embargo, violando el principio de igualdad ante la ley, se omite mencionar el derecho a la identidad en la regulación de los nacidos de donantes anónimos.

Esta absurda discriminación implica que los niños nacidos de donantes no gozarán naturalmente del acceso a la información sobre sus orígenes. Y resulta doloroso este reconocimiento cuando admitimos que se encuentra legitimado por un Estado de derecho, que funciona bajo un gobierno democrático.Ello nos lleva a admitir que el proyecto regula las técnicas de reproducción humana asistida bajo el lema prohibido prohibir, y avalado por una voluntad política permeable a esta propuesta legislativa, pues de otro modo no podría superar el control de constitucionalidad que debiera efectuar el Poder Legislativo al momento de revisar el proyecto en este punto.

Estamos convencidos de ello, pues lejos de creer que sería beneficioso prohibir una práctica médica que brinda la posibilidad a muchísimas personas de gozar de una probabilidad cierta de poder concebir un hijo propio, su regulación debería ponderar y sopesar las garantías constitucionales en juego, a la luz del interés superior del niño, cuyo reconocimiento constitucional está fuera de discusión. La amarga sensación que nos queda es que una reforma tan ambiciosa y tan necesaria en muchos aspectos, y que a diferencia de proyectos anteriores -como el de 1998- goza de grandes posibilidades de concreción, se ve manchada por un articulado que en materia filiatoria luce absolutamente desconectado de la realidad social argentina, incorporando institutos que nada tienen que ver con nuestra historia y -en algunos casos- con escaso reconocimiento en el derecho comparado -ej. ver los alcances que el proyecto da a la gestación por sustitución y a la filiación post mortem- razón por lo cual se generan disensos respecto de su texto, como generalmente ocurre cuando las leyes se anticipan a los hechos.

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(1) Conf art. 3 del Decreto 191/11.

(2) Libro segundo “Relaciones de familia”, Título V “Filiación” (arts. 558 al 593 del proyecto).

(3) Rivera, Julio César: “La proyectada recodificación en derecho de familia”, Revista de Derecho de Familia y Persona, Julio 2012, p. 3.

(4) Carli, Sandra: “Los dilemas de la transmisión en el marco de la alteración de las diferencias intergeneracionales”, FLACSO, 2006.

(5) “La reproducción asistida en mujeres solas y en pareja homosexual. Régimen jurídico privado de la reproducción asistida en España: El proceso legal de reformas”, 2006.Vlex – GT653.

(6) Del latín «filius», es aquel animal nacido de otros que lo engendraron, de distinto sexo, que son sus padres.

(7) Diccionario de la Real Academia Española: 22ª edición, Madrid, 2011.

(8) Perrino, Jorge Oscar: “Filiación. Anteproyecto del Código Civil”, La Ley, 29/12/11, 1.

(9) González Magaña, Ignacio: “¿Es aplicable la presunción del art. 243 del Código Civil al matrimonio entre mujeres?”, Revista de Derecho de Familia y Persona, Octubre 2011, p. 19.

(10) N. del A.: TRHA es la sigla comúnmente utilizada para referir a las técnicas de reproducción humana asistida.

(11) Ley 14/2006 Reino de España, “Exposición de motivos”.

(12) Art. 19 – Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

(13) Azpiri, Jorge O.: “La filiación en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho de Familia y Persona, Julio 2012, 115.

(14) Lafferriere, Jorge Nicolás: “La implícita reaparición de las categorías de hijos, la virtual desaparición de la paternidad y el vaciamiento de la maternidad en el anteproyecto de reforma del Código Civil sobre filiación”, Revista de Derecho de Familia y Persona, Enero-febrero 2012, 43.

(15) López de Zavalía, Fernando: “Técnicas de reproducción humana asistida y el Proyecto de Código”, La Ley, 23/08/2012, 1.

(16) Sacaría: Le droit civil français (Paris, 1854), § 172, en donde puede leerse: «elle répond le mieux au sens littéral de l’art.335 et a l’esprit de la loi, qui est empêcher le scandale et la discorde dans les familles». Desde luego que la situación sería análoga, pero no idéntica; allí se trataba de proteger de escándalo, fundamentalmente a la familia «biológica», y aquí principalmente a la «encomendante».

(17) Este supuesto puede darse en el caso de un matrimonio heterosexual, en donde en un primer caso la mujer aporta su propio óvulo y con semen de donante anónimo gesta a su hijo, y en segundo término, es su marido quien aporta el material genético para que con un óvulo aportado anónimamente, se geste.

(*) Abogado, UBA. Especializado en Derecho de Familia. Coordinador de la Diplomatura de Derecho de Familia, UAI-CPACF. Docente de grado de Derecho de Familia y Sucesiones; Régimen Filiatorio; y Régimen Procesal Sucesorio, UBA. Replicador de los Talleres sobre Género y Trata de Personas con Fines de Explotación Sexual, CSJN. Autor de artículos y colaboraciones sobre temas de su especialidad. Ponente.

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