El transportista no responde por las lesiones que recibió un pasajero que fue golpeado por otro mientras viajaba en subte

Partes: Kirne Jorge Bernardo c/ Rodrigo Melchor y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: G

Fecha: 28-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74764-AR | MJJ74764 | MJJ74764

Se hizo lugar a la indemnización a favor del actor por las lesiones causadas por varios golpes de puño que recibió mientras viajaba en subterráneo junto a unas menores y solicitó el cese de realizar actos indecorosos delante de ellos, pero se rechazó la demanda respecto a la empresa transportista, ya que se trató de la conducta de un tercero por quien ella no debe responder.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la demanda contra el codemandado que -sin provocación- atacó a golpes de puño al actor mientras viajaban en subterráneo, con el único motivo de que el actor le había pedido que cese con los actos indecorosos que realizaba con su novia delante de los menores que acompañaban al actor, y ello aunque el demandado haya sido beneficiado en sede penal con la probation , no obstante, corresponde rechazar la demanda contra la empresa transportista subterránea codemandada, por haberse producido a su respecto la ruptura del nexo causal, al haber quedado debidamente demostrado que el hecho ocurrió exclusivamente por la conducta del tercero por el que no debe responder.

2.-Si se ha suspendido el juicio penal, en sede civil podrá existir pronunciamiento sin necesidad de esperar fallo en sede penal, queda de lado la prejudicialidad consagrada por lel art. 76 bis CPen.; ahora bien, como uno de los recaudos de procedencia del instituto de la probation es la facultad del imputado de ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente, cabe preguntarse si ese ofrecimiento y la consiguiente aceptación por la víctima, aun cuando el daño no haya quedado totalmente resarcido, obsta para que en sede civil reclame la diferencia hasta lograr la reparación integral.

3.-El art. 76 bis CPen. dispone que la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente, supone entonces la aquiescencia de la víctima del daño con el ofrecimiento hecho por el imputado, pero si no lo acepta -como ha ocurrido en el caso-, queda expedita para ella la acción civil, sin que quede supeditada a decisión alguna penal, pues la prejudicialidad instituida por los arts. 1101 y 1102 resulta, por imperio legal, inaplicable.

4.-En cuanto a la situación de la empresa de subterráneos codemandada, sabido es que el transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido, y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados.

5.-Ante la ocurrencia del daño se genera en contra del transportista una presunción de responsabilidad, que sólo podrá ser desvirtuada por la causa ajena: la culpa o hecho de la víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder o el caso fortuito, en consecuencia, no es necesario que el actor pruebe la culpa del transportista o de sus dependientes, y tampoco basta que la demandada acredite su falta de culpa, es necesario que demuestre alguna de las citadas causales.

6.-La responsabilidad del transportista se trata de una responsabilidad objetiva, que existe independientemente de la culpa del empresario transportador, pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligación de indemnizar los daños que resultan de la misma, como el fundamento de esta responsabilidad es el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados, sólo se exonera si prueba que el nexo causal entre el daño y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena.

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de Agosto de Dos Mil Doce, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:” KIRNE, JORGE BERNARDO C/ RODRIGO, MELCHOR Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS “, respecto de la sentencia de fs. 620/632, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

I. La sentencia de fs. 620/632 hizo lugar a la demanda entablada por Jorge Bernardo Kirne, por sí y en representación de sus hijas menores de edad Julieta (luego mayor) y Cecilia Kirne, condenando a Melchor Rodrigo y Metrovías S.A. a pagarles in solidum las sumas de $ 27.700, $ 4.400 y $ 7.100, respectivamente, con sus intereses y las costas del proceso. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la codemandada Metrovías S.A. a fs. 633, el codemandado Rodrigo a fs. 635, el actor, por sí y en representación de Cecilia Ana Kirne a fs. 645 y la Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 655, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 644, fs. 653 y fs. 657.

Rodrigo expresó agravios a fs. 712/715, los que merecieron la réplica de fs. 740/743. Cuestiona los montos admitidos por incapacidadfísica y psíquica, en autos no existe ninguna prueba fehaciente de laslesiones que Kirne afirma haber sufrido ni historia clínica, no se presentó al Cuerpo Médico Forense para ser revisado, aunque de inmediato sostiene que dicho Cuerpo sostuvo que las lesiones eran leves y curarían en menos de treinta días.No le han quedado secuelas en el tabique nasal, sólo un pequeño punto negro para visión lejana propio de las personas mayores. Ataca los montos acordados a las hijas del actor por daño psicológico y el otorgamiento de una indemnización para atender a tratamiento psicoterapéutico, que el experto ha considerado que no es necesario El actor expuso sus quejas a fs. 720/724, los que fueron respondidas a fs. 736/738. Aclaro que sólo serán atendidas con respecto a él por sí y en representación de su hija menor Cecilia Ana Kirne, pues Julieta Kirne ha arribado a la mayoría de edad, y debidamente notificada de la sentencia la consintió. Efectuada esta aclaración diré que protesta por el exiguo monto concedido por incapacidad, daño psicológico y daño moral, por el rechazo de este último rubro, respecto de Julieta quien es damnificada directa, lo escaso del resarcimiento por gastos médicos, de farmacia y traslados, tratamiento psicoterapéutico y por la aplicación de la tasa activa de interés desde la sentencia.

La codemandada Metrovías S.A. se agravió a fs. 726/734, con respuesta a fs. 745/749. Cuestiona el fallo por apoyarse en doctrina y jurisprudencia ajenas al caso. Carece totalmente de fundamentación. No pondera que se ha producido la eximente del hecho de un tercero porquien no debe responder, inclusive, del caso fortuito. La causa del daño no tuvo la más mínima vinculación con circunstancias relacionadas con el transporte ni con la obligación de seguridad que pesa sobre al porteadora. Ataca las sumas reconocidas para atender a incapacidad sobreviniente, cuando ésta no existe, el daño psicológico admitido para las hijas carente de autonomía, el reconocimiento de una partida para tratamiento psicoterapéutico, la fecha de inicio del curso de los intereses sobre este rubro y la reparación del lucro cesante, gastos médicos, farmacéuticos, de traslados y daño moral. A fs.753/758 la Defensora de Menores e Incapaces ante esta alzada expuso sus quejas, en representación de Cecilia Ana Kirne, limitándose a cuestionar el monto fijado por daño psicológico por su exigüidad, el rechazo del daño moral y la tasa de interés determinada en la sentencia.

II. Según se relata en el escrito de demanda, el 9 de octubre de 2003, siendo aproximadamente las 13 y 37 horas, los actores luego de ascender en la Estación Ministro Carranza, viajaban en un coche de la línea D de Subterráneos en dirección a la Estación Tribunales. Al arribar a la Estación Bulnes, ascendió Melchor Rodrigo, quien se acercó a una señorita que estaba sentada al lado de las niñas, la besó en la boca, comenzaron de inmediato a conversar animadamente y a reírse con total desparpajo, convirtiéndose esa escena pública en obscena y grotesca. Le pidió al joven amablemente que se comportara con decoro, a lo que le respondió con términos insultantes, le reiteró el requerimiento, pero le aplicó luego varios golpes de puño en el rostro sin darle tiempo a nada y con rotura de los anteojos. Ya en el piso del vagón continuó propinándole puntapiés hasta que fue reducido por el accionar de otros pasajeros.

Surge de la causa penal que tengo a la vista que el policía que se hallaba en el andén de la Estación Pueyrredón, cumpliendo el servicio de policía adicional en el ámbito de los Subterráneos Metropolitanos fue avisado acerca de un incidente entre pasajeros que se estaba produciendo en el lugar. Había un tumulto indicándole la gente en el camino que el autor del ilícito era un hombre de unos 25 años de edad, al que retuvo con un pie en la escalera mecánica. También estaba allí Kirne, con lesiones en el rostro y dos niñas que lloraban asustadas.

A fs.5 declaró el testigo Rektor, fue él quien le cedió el asiento porque el hombre estaba acompañado por dos niñas de corta edad. Al lado estaba sentada una mujer, al rato un joven de unos 25 años, se reclinó por encima de las niñas y la saludó con un beso.

Aclara que ese beso dejó de ser un saludo para convertirse en besos continuos con mucha efusividad, de mal gusto en público, máxime estando niños presentes. El hombre mayor le recriminó, pero respondió violentamente, comenzaron a insultarse, inesperadamente le dio un fuerte golpe de puño, lesionándole el rostro y provocando la rotura de los anteojos, continuó golpeándolo, el agredido intentó defenderse sin éxito. Al llegar a la estación un uniformado retuvo al agresor por uno de sus brazos. Es interesante tener en cuenta que este testigo era un joven de 24 años.

A fs. 6 declaró Durañona y Vedia, estaba en la estación y presenció que el policía mantenía retenido al hombre que describe en forma coincidente con el testigo anterior. A fs. 7 lo hizo Berrios, quien cumplió la misma función, aclarando que en el momento en que el público le recriminaba su conducta por haber pegado a un hombre con anteojos delante de sus hijas, el agresor respondía que no le importaban los lentes y los hijos, “que se fije a quien molesta”.

A fs. 14 vta. expuso Kirne el mismo día del incidente, haciendo un relato totalmente coincidente con el contenido en la demanda.

A fs. 28 declaró el testigo Acuña, mientas viajaba en el subterráneo pudo observar que un joven imprevistamente se abalanzó sobre una mujer manoseándola y besándola desaforadamente, lo que le llamó poderosamente la atención. Al lado de esta mujer estaban sentadas dos niñas y de pie un hombre mayor que sería el padre. Éste le dijo que actuara con compostura, comenzaron los insultos y luego los golpes de puño.

A fs. 58 Kirne fue aceptado como parte querellante.

A fs.152/153 declaró Marcela Eugenia Martínez, la novia de Melchor Rodrigo. Viajaba en el subterráneo, en un momento dado apareció el nombrado, se acercó y le dio un beso y luego otro. Se acercó un hombre increpándolo, al parecer el padre de las nenas que estaban sentadas a su lado. Luego hace un relato que no guarda la más mínima relación con lo que puede extraerse de los dichos de los demás testigos, ya que pretende hacer aparecer a Kirne como el agresor y malo de película.

A fs. 132/135 se ordena el procesamiento de Rodrigo en orden al delito de lesiones leves dolosas. Esta decisión es confirmada por la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional a fs. 166, desestimando la argumentación de haber actuado en legítima defensa.

A fs. 201/202 el Fiscal peticionó la elevación a juicio oral,aunque con anterioridad y como era de suponer Rodrigo había solicitadola suspensión del juicio a prueba, beneficio que le fue concedido a fs. 209/210 en los términos del art. 76 ter del Código Penal, por el plazo de tres años, lapso durante el cual debía fijar su residencia en el lugar que indicara como su domicilio, someterse al cuidado del Patronato de Liberados y abstenerse de consumir drogas o abusar de bebidas alcohólicas.

A fs. 300 el juez de Ejecución Penal tuvo por cumplidas las reglas de conducta que le habían sido impuestas y a fs. 308 el juez correccional tuvo por extinguida la acción.

Como puede verse el codemandado fue beneficiado por la juez penal con la suspensión del juicio a prueba.

III. La ley 24.316  sancionada en mayo de 1994, ha agregado en el Código Penal un nuevo Título que lleva el número XII y se denomina ” La suspensión del juicio a prueba”. Incluye los arts.76 bis a 76 quáter . Introduce en nuestro Derecho el instituto conocido como la “probation”, término inglés que deriva de las voces latinas “probatio”, que significa probar y “probatus”, probado. Define la acción de suspender el cumplimiento de la sentencia de un condenado a pena privativa de la libertad luego de su promesa de buen comportamiento y de su aceptación de determinadas condiciones, a cumplir bajo estricto control, tratamiento y supervisión durante un determinado período de tiempo (Conf. López Lecube, Alejandro F. – Tamini, Adolfo L., La ley 24316: ¿Probation a la manera americana, a la europea o qué?, JA 1994-IV-885).

El art. 76 bis establece en su primera parte que: “El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba. Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el Tribunal podrá suspender la realización del juicio…”. Agrega el último párrafo que: “Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación”.

Se ha dicho que la “ratio legis” del precepto se asienta en dos aspectos relevantes:por un lado, en la efectiva manifestación volitiva del imputado de asumir las consecuencias de su ilicitud por la vía de un razonable -en términos económicos- ofrecimiento de resarcimiento del daño causado a la víctima, lo que demuestra el propósito de retrotraer y no de reiterar su accionar delictivo; y por el otro, en la lógica premisa de que el Estado “no tiene interés en inmiscuirse por vía del proceso penal en conflictos mas allá del interés de las partes” (Conf. Saux, Edgardo I., La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil, JA 1995-II-707).

En cuanto a la incidencia en sede civil de la suspensión del juicio penal por haberse adoptado la “probation”, el art. 76 quáter dispone que ello hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los arts. 1101 y 1102  del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

En consecuencia, si se ha suspendido el juicio penal, en sede civil podrá existir pronunciamiento sin necesidad de esperar fallo en sede penal. Queda de lado la prejudicialidad consagrada por la primera de las normas citadas. Ahora bien, como uno de los recaudos de procedencia del instituto de la “probation” es la facultad del imputado de ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente, cabe preguntarse si ese ofrecimiento y la consiguiente aceptación por la víctima, aun cuando el daño no haya quedado totalmente resarcido, obsta para que en sede civil reclame la diferencia hasta lograr la reparación integral.

Se ha dicho en tal sentido que si el juicio luego se realiza cualquiera sea el resultado, la reparación civil aceptada y/o pagada es inmodificable (Conf. Pessoa, Nelson, Suspensión del juicio a prueba:esquema de un análisis de la ley 24316, JA 1995-I-837). Aunque la renuncia a los derechos no se presume (art. 874 , Cód. Civil), si la víctima ha manifestado aceptar el ofrecimiento de resarcimiento del daño causado que haga el imputado, abdica del derecho de recurrir a la sede civil por la diferencia que pudiera mediar respecto de una indemnización integral, lo que se apoya no sólo en argumentaciones axiológicas de buena fe en el regular ejercicio de los derechos generados por la autonomía de la voluntad privada, sino incluso en el propio texto legal a contrario sensu (Conf. Saux, Edgardo I., “La suspensión a prueba del proceso penal y su prejudicialidad respecto de la acción resarcitoria civil”, JA 1995-II-707).

El art. 76 bis dispone que la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.

Supone entonces la aquiescencia de la víctima del daño con el ofrecimiento hecho por el imputado, pero si no lo acepta -como ha ocurrido en el caso-, queda expedita para ella la acción civil, sin que quede supeditada a decisión alguna penal, pues la prejudicialidad instituida por los arts. 1101 y 1102 resulta, por imperio legal, inaplicable (Conf. Primera Cámara Civil Circunscripción 1 Mendoza, 15/6/99, elDial – MC1071).

IV. Precisada en tales términos la procedencia de esta acción, me sorprende que el sentenciante haya encuadrado el caso en la órbita del art. 1109  del Cód. Civil, pues del relato efectuado en la demanda no surge en modo alguno que la agresión haya sido resultado de un obrar culposo o negligente, cualquiera haya sido el agente de provocación.

De acuerdo con el art.1072  del Código Civil, el delito es el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o

los derechos de otro.

Esta disposición reconoce como fuentes los parágrafos 443 y 444 de la obra de Aubry et Rau, quienes dicen que para que un hecho dañoso constituya un delito deben concurrir tres condiciones: un hecho ilícito, es decir, que importe un atentado con un derecho ajeno; que ese hecho sea imputable a su autor, o sea que pueda ser considerado como el resultado de una libre determinación de su parte; y que el autor haya actuado a sabiendas y con la intención de dañar a otro, siendo este último requisito lo que diferencia al delito del cuasidelito (Conf. Aubry, C.-Rau, C., “Cours de Droit Civil Français d`après l´ouvrage allemand de C.S. Zachariae”, 3ª. Ed., Tomo 3, § 443 y 444, págs. 540 y 541).

Como puede verse, es necesario que concurran dos requisitos: la ejecución a sabiendas y la intención de dañar.

A su vez, el art. 1067  exige para que haya ilícito punible, además del daño causado, que a los agentes se pueda imputar dolo, culpa o negligencia.

En el primer caso nos encontramos en el ámbito del delito civil y, específicamente en el ámbito del art. 1086 que refiere al delito por heridas u ofensas físicas.

Ahora bien, aun cuando toda violación de un derecho debe ser reparada o evitada a través de la intervención del Estado, pueden concurrir circunstancias que por lo imprevisto y súbito del ataque requieran la acción inmediata del propio amenazado o de terceros. Tal es lo que ocurre en la legítima defensa (Conf. Salvat-Acuña Anzorena, “Fuentes de las Obligaciones”, Tomo IV, Nº 2725ch, pág.59), que en el caso debe descartarse como quedó claramente establecido en la causa penal.

En efecto, Rodrigo agredió voluntariamente a Kirne, o sea que actuó dolosamente y como tal debe responder civilmente ante la víctima.

En cuanto a la situación de la codemandada Metrovías, sabido es que el transportador es responsable por el daño que sufran los pasajeros durante el viaje, en razón del deber de seguridad que le impone el contrato, en virtud del cual debe transportar o conducir a la persona sana y salva al lugar convenido. Y si algún daño sufre durante el transporte, nace la obligación de indemnizarla por parte del porteador, sin que pueda exonerarse alegando y probando que no hubo culpa de su parte o de sus dependientes o subordinados (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 319).

De ahí que, frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para que funcionen las presunciones de causalidad y responsabilidad establecidas por el art. 184  del Cód. de Comercio, esto es, daños ocasionados a la persona del viajero, y que los mismos se hayan producido durante el transporte.

Ello importará inicialmente la demostración de la calidad de pasajero.La segunda prueba a cargo de la víctima consistirá en probar que los daños han sido experimentados mientras era transportada, o sea, la relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño.

A partir de la producción de ambas pruebas, entrará a jugar la posición procesal del transportador, en cuanto a la eventual demostración de haberse producido la ruptura del nexo causal, esto es, caso fortuito, culpa de la víctima o la de un tercero por quien la demandada no deba responder.

Se trata de una obligación de resultado, cuyo incumplimiento hace nacer la responsabilidad objetiva de la empresa por los daños sufridos por la persona transportada y, en su caso, por los damnificados indirectos si del accidente se hubiera producido el fallecimiento de aquélla.

De ello se deduce que ante la ocurrencia del daño se genera en contra del transportista una presunción de responsabilidad, que sólo podrá ser desvirtuada por la causa ajena: la culpa o hecho de la víctima o de un tercero por quien aquél no deba responder o el caso fortuito.

En consecuencia, no es necesario que el actor pruebe la culpa del transportista o de sus dependientes, y tampoco basta que la demandada acredite su falta de culpa. Es necesario que demuestre alguna de las citadas causales.

Se trata entonces de una responsabilidad es objetiva, que existe independientemente de la culpa del empresario transportador. Pone a cargo de quien ejerce esa actividad el deber de seguridad que se traduce en la obligación de indemnizar los daños que resultan de la misma. Como el fundamento de esta responsabilidad es el riesgo creado, de nada vale que el transportador pretenda probar que no hubo culpa de su parte, ni de sus dependientes o subordinados. Sólo se exonera si prueba que el nexo causal entre el daño y el riesgo del transporte fue interrumpido por una causa ajena.Pues bien, considero que en el caso existen pruebas contundentes que ni siquiera fueron mencionadas por el sentenciante de grado, que demuestran en forma acabada que la codemandada ha logrado revertir la presunción de responsabilidad que pesaba en su contra, al haber quedado debidamente demostrado que el hecho ocurrió exclusivamente por la conducta de un tercero por quien no debe responder.

En efecto, la segunda eximente de responsabilidad mencionada por el art. 184 del Cód. de Comercio alude a la conducta de un tercero apta para quebrar la relación de causalidad. Concretamente, refiere a la culpa “de un tercero por qu ien la empresa no sea civilmente responsable”.

Debe entenderse por tercero aquel que no tenga una subordinación jurídica ni con la víctima ni con la empresa, es decir, que debe tratarse de una persona ajena a ambos, produciendo la ruptura de la relación de causalidad y determinando que no sea el transportista el causante del daño.

Se ha dicho que la presunción de responsabilidad del transportista que surge de lo dispuesto por el art. 184 del Cód. de Comercio no significa que ella resulta inexcusable, a tal punto que el mencionado precepto en su parte final, autoriza su liberación cuando, como en el caso, ha quedado acreditado que existió culpa de un tercero por quién el transportista no es civilmente responsable. Que el carácter objetivo de la responsabilidad resulte ajeno a la idea de culpa, no quiere decir que el presunto responsable -una vez acreditada su calidad de pasajero y los daños- no pueda liberarse si se acredita alguna de las eximentes previstas por la ley (Conf. CNCiv., Sala F, 23/8/01, elDial-AAA1B).

El art. 184 del Cód.de Comercio, aunque inspirado sólo con respecto al transporte ferroviario y extendido paulatinamente por razones de analogía a todos los supuestos en que una persona sufre daños durante la ejecución de un contrato de transporte por medio de cualquier tipo de vehículo, constituye la exteriorización de la voluntad del legislador sobre la necesidad de consagrar una norma severa respecto de las empresas de transporte.

La finalidad así perseguida reconoce un doble fundamento: por un lado, apunta a inducirlas a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, la capacitación y buen desempeño de su personal, y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos; por otro lado, tiende al amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuvieran que probar la culpa del transportador.

Lamentablemente, el primer objetivo, sobre todo en lo que hace al correcto accionar del conductor de un medio de transporte público de pasajeros y al respeto de las normas de tránsito, en la actualidad se ha convertido en una suerte de aspiración frustrada del legislador.

En efecto, muchos son los accidentes que sufren los pasajeros, como consecuencia de maniobras temerarias del chofer, como frenadas bruscas debidas a una circulación a velocidad inadecuada, colisiones con otros rodados, violación consuetudinaria de la indicación del semáforo, detención en la parada a metros del cordón y, por lo general, en diagonal, reiniciación de la marcha sin cerrar las puertas, etcétera.

En el transporte ferroviario o subterráneo se agregan otras causas específicas, tales como el deficiente estado del material rodante, el exceso de pasajeros, las aglomeraciones, el mal funcionamiento de las escaleras mecánicas, etcétera.

Ha adquirido gran trascendencia entre los especialistas del Derecho de daños la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ledesma, María Leonor c.Metrovías S.A.” del 22/04/2008 (Fallos, 331:819), en la que sostuvo el alto tribunal que “La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios…son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial…El ciudadano común que accede a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio…la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42  Constitución Nacional)…significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad.Ello incluye la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo”.

Uno de los comentaristas del fallo ha sintetizado las circunstancias fácticas que rodeaban el caso, afirmando que en ambas instancias, existió acuerdo en que: a) la actora era pasajera de la línea de transporte subterráneo accionada, b) el caso bajo examen debía regirse por el art. 184 del Cód.Comercio, c) el accidente se produjo cuando la pretensora descendió del vagón, d) es un hecho común que los usuarios viajen en subte bajo insuficientes condiciones de espacio, lo que los lleva a empujarse, pisarse y golpearse involuntariamente, e) la empresa demandada tenía la obligación de trasladar a sus pasajeros sanos y salvos al lugar de destino, por lo que, f) sólo podía eximirse de responsabilidad alegando y probando una causa ajena (Conf. Prevot, Juan Manuel, “El derecho del usuario de un servicio de transporte subterráneo a ser tratado dignamente”, LL, 2008-C, 572).

Como salta a simple vista, los requisitos reseñados en los apartados c) y d) son totalmente ajenos a esta causa, porque se trató de una reyerta entre particulares, que así como ocurrió en el interior de un vagón, pudo haber sucedido en el banco de una plaza, en las butacas de un cine o en un juego de feria. Sin embargo, a nadie se le ocurriría responsabilizar por ese hecho al Estado, al empresario de espectáculos o al dueño del parque de diversiones. Hasta podría extenderse la situación a una rencilla que de pronto se suscita en el interior de una vivienda durante una reunión familiar o entre amigos cuando deviene una discusión entre dos visitantes que termina en una golpiza. ¿qué obligación tendría el propietario o locatario de indemnizar a los improvisados “púgiles”? Es obvio que ninguna.

Por todo ello, corresponde revocar la sentencia en cuanto incluye en la condena a Metrovías S.A., por haberse producido la ruptura del nexo causal, al haber quedado debidamente demostrado que el hecho ocurrió exclusivamente por la conducta del tercero por el que no debe responder.

V. Comenzaré entonces a tratar el agravio de las partes, obviamente en direcciones opuestas. relacionado con la indemnización por incapacidad física y psíquica sobreviniente.

Las lesiones sufridas por Kirne, los tratamientos aplicados, las secuelas resultantes de aquéllas y la relación causal con el accidente han sido adecuadamente desarrollados por el perito médico a fs.546 vta./549.

Tales secuelas se traducen en una incapacidad parcial y permanente del 3 % en la esfera física; en el plano psíquico sufre un trastorno de estrés postraumático de grado leve, determinante de una merma en la capacidad del 6 % de la total.

La incapacidad sobreviniente comprende cualquier disminución física o psíquica que afecte tanto la capacidad laboral del individuo, como la que se traduce en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que desarrollaba antes del hecho lesivo con la debida amplitud y libertad. Para fijar la cuantía de este perjuicio es menester considerar la naturaleza de las lesiones sufridas, cómo éstas habrán de influir negativamente en las posibilidades de vida futura del damnificado, la específica disminución de sus aptitudes laborales, la edad, su estado civil y demás condiciones personales (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, tomo 5 págs. 219 y 220)

Es decir que para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe quedar comprendida la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico. Es decir que, a los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf. esta Sala G, 27/08/2007, Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SA, La Ley Online id. 27/08/2007, “Real, Roberto c. Microómnibus Saavedra SATACI y otro”, La Ley Online¸ id. 23/03/2007, “Barrera, Carlos A. c. Di Stefano, Felipe G.y otros”, DJ 22/08/2007, 1227; “Jurado, Plácida Gertrudis c. La Vecinal de la Matanza S.A. y otros”, 26/09/2008, AR/JUR/10682/2008; “Funes, Gerardo Franklin c. Bonazzola, Jorge Héctor y otros”, 06/10/2010, DJ 09/03/2011, 65; “Rivero, Nélida Felicia c. Narducci, Donato”, 27/09/2010, La Ley Online; AR/JUR/54549/2010 “Soste, Alejandro Daniel c. Ottonello, Juan José”, 11/05/2011; La Ley Online; AR/JUR/21747/2011, en muchos otros).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene reiteradamente que: ” Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad econ ómica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Conf. CSJN, 28/04/1998, Fallos, 321:1124 ; 06/03/2007, Fallos, 330:563 ; 11/07/2006, Fallos, 329:2688 ; 29/06/2004, Fallos, 327:2722 , entre muchos otros).

Por otra parte, “El grado de incapacidad mencionado en el dictamen pericial médico no traduce matemáticamente una cierta cuantía indemnizatoria, sino que constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que, comprobadas en el proceso, contribuyen a establecer adecuadamente el monto de la reparación pretendida” (conf. esta Sala, 8/4/98, elDial – AA41; id. 27/09/1994, Pacheco Da Costa, Gilda y otro c. Sosa, Roberto, G., La Ley Online; id. 03/11/1993, Luna, Juan B. c.Delfino, Antonio M., LL, 1994-C, 50).).

En este caso Kirne tenía alrededor de 50 años al momento del hecho, es de estado civil casado, padre de dos hijas, las coactoras, no se ha visto afectada su capacidad de ganancia frente a la de un trabajador normal, podría pasar un examen preocupacional.

Por ello, y por aplicación del principio de congruencia, considero que la indemnización por este rubro debe ser reducida a $ 7.000, conforme lo reclamado en la demanda.

VI. Analizaré seguidamente el agravio referente a la cuantía del daño moral, el que encuadraré en el ámbito del art. 1078  del Código Civil, por estar en juego exclusivamente la responsabilidad extracontractual de Rodrigo.

La reparación de este daño está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de las secuelas que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

Cabe recordar que, si bien no requiere de una demostración expresa, no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima. Sólo ella puede saber cuánto sufrió, pues están en juego sus vivencias personales.

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. l87).

Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar de la víctima, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño (Conf. Fischer, Hans A., “Los daños civiles y su reparación”, pág.228).

La determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual de la víctima, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquella (arts.163, inc. 5°, 165 , 386 , 456 , 477  y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts.1078, 1083  y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, DJ 2003-1, 247).

Tendré en cuenta las lesiones que sufriera la víctima, quien debió ser intervenido quirúrgicamente, estuvo internado, le ha quedado una mínima secuela física que le provoca una sensación molesta.

Ahora bien, el juez ha otorgado a Kirne un monto muy superior al reclamado en la demanda, violando abiertamente el principio de congruencia. Además, como nadie está en mejores condiciones que la propia víctima para mensurar este daño, su pretensión de obtener un resarcimiento como el indicado en los agravios, no puede merecer favorable acogida.

Dado que el ítem no ha sido motivo de cuestionamiento por el codemandado Rodrigo y han devenida abstractas las quejas de Metrovías por haber sido excluida de la condena, por aplicación del principio de la “reformatio in peius”, deberá confirmarse la suma establecida en la sentencia apelada.

VII. Se quejan los apelantes por la escasa cuantía de la indemnización para atender a gastos médicos, farmacéuticos y de traslados.

Como es sabido, tales ítems deben ser admitidos, ya que si bien no están acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales gastos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado (Conf. CNCivil, Sala A, 2-7-90, L.L. l990-E-297; id. id. 20-6-89, LL 1991-C-65; id.Sala C, 2l-9-89, L.L, 1990-A-677, 38.l25-S; id. id. l0-l0-89, L.L. l990-B-l9l; id. Sala K, 21-12-89, LL 1991-E-617). Bien entendido que el resarcimiento sólo deberá cubrir la parte no cubierta por la gratuidad (Conf. CNCivil, Sala G, LL 1993-A-32, id., 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro 04/09/2008).

En cuanto a los gastos de traslados es también razonable pensar que por las lesiones sufridas y por las secuelas que culminaran en su internación definitiva, la parte actora debió movilizarse en vehículos apropiados para ello. Aunque no están acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente acreditación, ello no es óbice para la procedencia del rubro.

Acepto que la cuantía fijada por el sentenciante es correcta, por lo que estimo prudente confirmar el monto fijado.

VIII. Respecto del agravio vinculado con los gastos futuros, cabe recordar que el daño, para ser indemnizable, debe ser cierto y no puramente eventual o hipotético. Pero, por otra parte, ese daño cierto puede ser actual o futuro, entendiéndose por este último el que aun no se ha producido, pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida (Conf. Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 26).

Un perjuicio futuro puede presentar los mismos caracteres de certidumbre que otro que es actual, pues con frecuencia las consecuencias de un acto o de una situación, son ineludibles; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto. Pero para ser reparado ese perjuicio futuro y cierto, debe ser susceptible de evaluación (Conf. Mazeaud, Henri y Leon, Tunc, André, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, Tomo I-I, págs.302 y 303).

De cualquier forma, admitida la existencia del daño futuro, el Juzgador aun cuando el monto sea indeterminado en el momento de sentenciar, debe prudencialmente calcularlo para fijar la indemnización.

Un ejemplo típico de daño cierto aunque futuro es el derivado de los gastos de tratamientos médicos que deben emprenderse en el provenir, y deben ser indemnizados cuando están fundados en el informe médico pericial.

El perito médico señala fs. 549 que siempre un tratamiento psicológico es beneficioso, aunque no indica si los actores deben someterse a alguno y mucho menos, duración y frecuencia.

Ninguna de las partes cuestionó estas conclusiones.

Se agravia también Kirne en representación de la menor Cecilia por el rechazo de la indemnización por daño moral.

Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.

“Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)” (Conf. CNCivil., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227).

Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva.En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, Código…, Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

Dado que el tenor de los agravios sobre estos rubros vertidos por todos los apelantes no logra superar la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, propongo declarar la deserción parcial de los recursos con respecto al daño psicológico, a gastos de tratamiento psicoterapéutico y rechazo del daño moral para la menor.

IX. Se queja el actor porque el juez de grado mandó a liquidar los intereses a la tasa activa sólo a partir de la sentencia.

Con fechas 8 de octubre y 11 de noviembre de 2008 el pleno de este Tribunal se expidió en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios” , aprobando por mayoría dejar sin efecto la doctrina fijada en aquellos fallos plenarios y aplicar “la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la senten cia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Como la totalidad de los rubros han sido fijados a valores actuales, como expresamente lo destaca el sentenciante, de accederse al agravio del actor se caería inexorablemente en la salvedad contemplada en la última parte de la doctrina plenaria.

Por lo tanto, propongo a mis colegas desestimar el agravio y confirmar lo decidido en este tema en la instancia de grado.

X. Las costas en relación a la codemandada Metrovías S.A., en ambas instancias, se aplican al actor vencido y las de esta alzada se imponen al codemandado Rodrigo (art.68  del Código Procesal), pues en las acciones por indemnización de daños, atento su carácter resarcitorio, deben imponerse a la parte perdedora aunque la demanda no prospere íntegramente (Conf. “Bruno de González Penedo, Modesta B. v. Fernández, Próspero”, 05/03/1985, JA 1985-IV-5; “Galli de Maraschi, Zulema c. Rúa, Estela M. y otros”, 18/12/1992 , DJ 1994-1, 144, entre otros).

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, de Agosto de 2012.-

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oída la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I. Revocar parcialmente la sentencia apelada estableciendo la exclusiva responsabilidad de Melchor Rodrigo e imponiendo las costas de ambas instancias a la parte actora en lo atinente a la actuación de la codemandada Metrovías S.A. II Reducir la indemnización por incapacidad sobreviniente a la suma de PESOS SIETE MIL ($ 7.000). III. Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera motivo de no atendibles agravios. IV.Costas de alzada al codemandado vencido Melchor Rodrigo. V. Habida cuenta de que es doctrina de esta sala que la base regulatoria se integra con los intereses objeto de condena, se difiere la regulación definitiva de los honorarios (en adecuación, art.279  Código Procesal) hasta tanto se cuente con liquidación aprobada y firme. Notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho. Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese, regístrese y devuélvase.-BEATRIZ AREÁN – CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI- ES COPIA.

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