Absolución de los imputados por el ataque armado contra un colectivo que transportaba hinchas de un Club luego de un encuentro futbolístico.

Partes: C. F. F., C. A. C., C. R. M., M. G. S. s/ presunta comisión de los delitos de homicidio agravado por la utilización de arma de fuego, lesiones graves, lesiones leves y daño, en calidad de autores los tres primeros, y partícipe secundario para el último.

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Penal de Rosario – Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-ago-2012

Cita: MJ-JU-M-74070-AR | MJJ74070 | MJJ74070

Corresponde confirmar la absolución de las personas imputadas por los delitos de homicidio bajo la utilización de arma de fuego, lesiones graves, lesiones leves y daños en calidad de autores y partícipes necesarios acusados de realizar un ataque armado contra un colectivo que trasportaba hinchas de un Club luego de un encuentro futbolístico en virtud de que no se ha logrado acreditar una erróneo valoración de la prueba.

 Sumario:

1.-Así como al querellante puede ser legitimado por la ley para revisar la sentencia absolutoria arbitraria que desvincula del hecho a su presunto ofensor (arts. 67 VI in.8°  y 478 VIII inc. 2°  del CPP de Transición), el ministerio público, por falta de recurso y vaciando una de sus funciones como es la de controlar la legalidad mínima de los pronunciamientos jurisdiccionales, no puede ser obligado a convalidar absoluciones inicuas, tornándoselas irrevisables e irrecurribles tanto por vías ordinarias como de excepción (del Voto del Dr. Alfredo Avaldi Artacho por sus fundamentos-mayoría).

2.-El esquema bilateral de recursos consagrado por código provincial (legitimando al fiscal y al querellante a atacar también fallos absolutorios: arts. 478 VIII inc. 2° y 67 IV inc. 8° del CPP de Transición) no resulta incompatible con la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple pero sólo en los límites señalados, esto es, cuando por resultar con sustento tachada de arbitraria la decisión se comprometen principios superiores al incumplirse una de las formas esenciales del juicio, único motivo atinente a vicios internos al fallo que según entiende este tribunal habilita el reenvío del caso para otro juicio oral (del Voto del Dr. Alfredo Avaldi Artacho por sus fundamentos-mayoría).

3.-Corresponde confirmar la sentencia absolutoria de la instancia anterior dado que el tribunal verifica que el decisorio recurrido no prescinde de hechos notorios, ni se basa en prueba no incorporada legalmente al caso, ni aprecia pruebas con exceso de rigor rituario, ni dejó de analizar hechos o evidencias indispensables para resolver, lo que configuraría un supuesto de arbitrariedad, sino que examinó y ponderó razonablemente los acontecimientos y las pruebas sin efectuar valoraciones absurdas, puramente subjetivistas, parcializadas o tergiversando el material disponible, más allá del carácter opinable de la solución en la que discrepa la actora (del Voto del Dr. Alfredo Avaldi Artacho por sus fundamentos-mayoría.

4.-Es relevante evaluar que en el ámbito de las impugnaciones de los procesos acusatorios, el recurso contra la sentencia tiene un límite muchas veces difícil de franquear, cual es el impuesto por el principio de inmediación, sin perjuicio que este condicionamiento sea más intenso para el abordaje de la prueba en el juicio oral y no en cambio para la revisión por apelación de la sentencia, en donde la importancia del contacto directo es mayor o menor según el carácter de la prueba y el tipo de agravios invocado por el recurrente, lo que debe mensurarse en el caso concreto (del Voto del Dr. Alfredo Avaldi Artacho por sus fundamentos-mayoría.

5.-Si bien los antecedentes debatidos demuestran que existen razones fundadas para descartar de plano que la acusación de la fiscalía, intencionalmente o no, se haya basado en falsedades, el material del caso tampoco es idóneo para disipar las dudas respecto a la participación de los inculpados: está claro que la absolución emitida por el tribunal de juicio no se basa en su convencimiento de la inocencia de los imputados sino en la razonable insuficiencia probatoria para certificar su culpabilidad, y no más (del Voto del Dr. Alfredo Avaldi Artacho por sus fundamentos-mayoría).

6.-Corresponde confirmar la sentencia absolutoria de la anterior instancia dado que el Ministerio Público Fiscal ha sostenido una acusación a cuatro personas, asignando distintos roles y una única participación punible a tres de ellos en los múltiples disparos de armas de fuego producidos en la madrugada del 4 de febrero del año 2010 contra colectivos que regresaban a Rosario por la Autopista llevando simpatizantes de un club de football y que tuvo como directa consecuencia la muerte de un menor y heridas de distinta consideración a otras dos personas, sin embargo lo ha fundado en el testimonio indirecto de una mujer que en el marco de una denuncia a su concubino por agresiones físicas y amenazas dijo lo que escuchó y lo que vio en su domicilio, y en la conclusión allegada a partir del cruce de llamadas de aparatos de telefonía celular (del Voto de la Dra. Carina Lurati por sus fundamentos-mayoría).

7.-La endeblez de las pruebas, ha determinado a su vez variadas pretensiones, a veces contradictorias con peticiones en orden a resoluciones de otros sujetos, repárese que se ha acusado a personas por las que en el transcurso de la preparación del debate se requirió el sobreseimiento sin que hubiera modificación del status quo previo a la acusación fiscal; se han consentido resoluciones de parte de la Fiscalía que desvinculaban a personas inicialmente mencionadas por la testigo, y no a otras personas no mencionadas en el inicio, todo lo cual si bien es materia de la valoración de los Jueces del trámite en cada oportunidad, importa en el marco general de este proceso un panorama, al menos, de desorden (del Voto de la Dra. Carina Lurati por sus fundamentos-mayoría).

8.-Resulta constitucional del art. 478 VIII del CPP, que permite a la Fiscalía de Estado interponer recurso contra una sentencia absolutoria por lo que corresponde declara admisible el recurso (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

9.-En el caso del recurso del Ministerio Fiscal dirigido contra una sentencia absolutoria, se puede afirmar, sin duda, que lo que se pretende, por lo general, es una sentencia de condena, se busca así reafirmar la potestad del Estado frente a decisiones que la limitan de un modo que se estima contrario a Derecho; tratándose en definitiva de impedir restricciones inadecuadas por incorrectas, injustas, ilógicas, arbitrarias o ilegales, al ejercicio de la potestad penal, y a la luz del mandato constitucional de afianzar la justicia (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

10.-Nada hay en el orden internacional que prohíba el recurso del Ministerio Fiscal contra sentencias absolutorias, y el párrafo inicial del art. 8.2 , C.A.D.H, enuncia que toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, entre las que se encuentra la de recurrir el fallo ante el Juez o Tribunal Superior (pto. h), y persona , es todo ser humano, y persona es víctima; y por ende, lo que no está prohibido, está permitido, por lo que, nada impide que el recurso le sea concedido también al Ministerio Fiscal, u órganos encargados de la persecución penal, tal como acontece en el ordenamiento procesal nacional y local (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

11.-Tanto el procesado, como el Ministerio Público Fiscal, puedan recurrir las resoluciones que ponen fin al proceso, solo que los fundamentos en uno u otro caso, son diferentes y de naturaleza distinta, el recurso del procesado es un derecho garantizado expresamente, incluso en los instrumentos internacionales a su favor, en tanto persona que actúa en el procesa como tal, en cambio, el recurso de la Fiscalía constituye en cambio un dispositivo de tutela de los derechos que los instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

12.-Corresponde revocar la absolución de la instancia anterior dado que no se ha valorado adecuadamente el testimonio de una testigo convinviente con uno de los imputados que narró lo que presenció y oyó, y narra lo que además le contó o confesó uno de los imputados, ha dicho cuando salió éste de la morada, con que armas y cuando volvió mojado -la noche del hecho llovió en la zona-, que volvió poco tiempo después de que ocurrieron los hechos, y que previamente había acordado con una persona que llamó, participar por dinero, en matar al Panadero , que para ello habló con otras personas que le acompañarían; que luego pasada las 10 de la noche, se cambió y salió, quedando en encontrarse con aquella a las 12 de la noche, volviendo recién a las 5:30 de la madrugada, pidiéndole que prendiera la tele, para ver que habían agarrado a los chicos de Ñuls , habiendo además dicho que le contó también que todo había salido bien, que el colectivo se paró y que le habían roto las ventanillas a tiros (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

13.-Uno de los imputados ha contado a su pareja los hechos admitiendo lo que hicieron, en donde sin duda, a tenor de sus dichos, ha sido el organizador del grupo que necesitaba para cumplir con lo solicitado respecto a la víctima, y ello, insisto, resulta relevante, por ser traído al proceso y a la investigación, por su pareja al momento del suceso, quedando plasmada esa participación autoral, ya que se refuerza por los mensajes enviados a su hermana, sobre la necesidad de salir o irse de Rosario, por estar cocinado (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

14.-Es obvio que toda la conducta de uno de los imputados en los sucesos previos y posteriores a su intervención, está conectada a los coimputados, por los múltiples llamados telefónicos y comunicaciones, que por la fecha permiten aventurar, que están ligados presuntamente al ataque con arma y muerte del joven Cáceres, por lo que es evidente que resulta sumamente tentadora la postura incriminante y por ende, revocatoria de la sentencia absolutoria (de la disidencia del Dr. Otto Crippa García).

Fallo:

ACUERDO:

En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 23 días del mes de agosto del año 2012, se reúnen en Acuerdo de los Señores Jueces de la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, con la integración para el caso de los Dres. Carina Lurati, Alfredo Ivaldi Artacho y Otto Crippa García, a fin de dictar sentencia definitiva en el Expediente N° 200/12, del registro de esta Cámara, seguido a C. F. F., prontuario n° 1.492.674, argentino, nacido en Rosario el 10 de enero de 1982, domiciliado en Acceso Autopista 6982, soltero, hijo de Hugo Osuna y de Griselda Aguilera; a C. A. C., prontuario n° 1.457.930, argentino, nacido en Rosario el 25 de noviembre de 1983, soltero, hijo de Ariel Máximo y de Patricia Celestina Contreras, comerciante, con domicilio en Caña de Ámbar 1816; a C. R. M., prontuario n° 1.446.818, argentino, nacido en Rosario el 16 de junio de 1979, soltero, hijo de Ricardo Danilo y de Adelina Cabrera, mecánico en electricidad del automotor, con domicilio en Melián 6305 “A” de Rosario, y a M. G. S., prontuario n° 1.422.259, argentino, nacido en Rosario el 2 de diciembre de 1977, soltero, hijo de Aníbal Alejandro y de Haydée Nélida Cano, comerciante en compra-venta automotores, domiciliado en calle Anchorena 1922 de Rosario por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO POR LA UTILIZACIÓN DE ARMA DE FUEGO, LESIONES GRAVES, LESIONES LEVES Y DAÑO, en calidad de autores los tres primeros, y partícipe secundario para el último; por apelación del fallo dictado en la causa procedente del Juzgado de Sentencia de la 7ma. Nominación, donde radicara bajo el n° 47 del año 2011, integrado en Tribunal Pluripersonal de Juicio Oral y que dispusiera absolver a los mencionados imputados.

Que este pronunciamiento, obedece a la interposición del recurso de apelación que formulara la Sra. Fiscal de grado, Dra.Rabin, debidamente fundado, planteo que fue cuestionado por los Dres. Piercecchi y Mellado, en cuanto a la admisibilidad, disponiendo el Tribunal, tras declarar abierto el recurso, que la cuestión planteada por la defensa debía resolverse en la audiencia del artículo 478  XIII, por aplicación de los principios de oralidad, contradicción, inmediatez y simplificación.

RESULTANDO: I) Que la Fiscalía atribuyó a F., C. y M. haber concretado un ataque armado en fecha 4 de febrero de 2010 consistente en el siguiente accionar: cuando el colectivo “El Condor del Sur” regresaba de Capital Federal tras asistir con sus ocupantes al encuentro futbolístico que se suscitara entre Club Atlético Newell’s Old Boys y Club Atlético Huracán, esperar aproximadamente a las 3:10 horas a que el transporte referido ingresara a la ciudad de Rosario por la Autopista Rosario – Bs. As. frente al barrio Las Flores, provocando y/o indicando a quienes lo acompañaban que se intercepte el andar de la unidad y esperar que sus pasajeros realicen el trasbordo al colectivo “La Vanguardia”, el cual había acudido en su ayuda; profiriendo en estas circunstancias disparos con armas de fuego de diversos calibres y ametralladoras hacia aquellos con el fin de dar muerte al “Panadero” Ochoa, provocando a raíz del ataque la muerte de Walter C. Cáceres, lesiones graves a Diego O. Malkovick, lesiones leves a C. J. Muratoria y daños en los colectivos referidos.

Por su lado el imputado S. fue acusado de haber cooperado en el hecho referido, trasladándose a la par de los colectivos referidos, realizando sucesivas comunicaciones de radio a las líneas utilizadas por F., M. y C.-quienes se encargarían de llevar a cabo la criminal emboscada-, informando a éstos su ubicación, para finalmente alertarlos cuando los vehículos se detuvieron en el ingreso a la ciudad, en la zona de autopista lindera a calle Clavel 2700, favoreciendo así la comisión del hecho.

El tribunal de juicio oral mediante sentencia Nº 330 del 27/12/11 absolvió a todos los acusados por los delitos de homicidio con arma de fuego, lesiones graves y leves y daño en el carácter de autores (caso de F., C. y M.) y como partícipe secundario (caso de S.).

La sentencia fue apelada por la actora a fs. 3558 y ss., el recurso se concedió por este tribunal (auto 127 del 18/5/12 a fs. 3587) y el miércoles 11/7/12 se celebró la audiencia oral y pública prevista en el art. 478 XIII del CPPT.

II) La fiscalía, al motivar la interposición de su recurso a fs. 3558 y ss. expresó que la apelación resulta admisible al dirigirse contra una sentencia absolutoria y de acuerdo a las previsiones de los arts. 478 VI inc. 3, 478 VIII inc. 3 y 478 X del CPP de transición.

Entiende que el Tribunal de primera instancia incurrió en arbitrariedad en la valoración probatoria, parcialidad, inocencia o ingenuidad interpretativa, actuando al resolver con falta de comprensión de la realidad.

Así, en primer lugar, se agravia de lo concluido en relación a la declaración testimonial de Yanina Daiana Pisciolari. Expresa que la misma fue víctima de amenazas coactivas y amenazas calificadas, delitos por los que se condenó a F. a cuatro años de prisión efectiva por sentencia confirmada en Cámara. Además, la testigo destacó que su relación con el imputado fue un “calvario”, lo que surge de la pericia psicológica ratificada en la audiencia por la Dra. Olguín, resultando así injusto que no se atienda al encuadre que realmente merecen estos hechos.Aduce que el tribunal de juicio no debió desentenderse de lo declarado por Pisciolari, que refirió que intentó escaparse varias veces de su pareja y no podía hacerlo.

Se queja la apelante que tampoco pueden trabajarse de manera aislada los datos aportados por la testigo respecto de los ilícitos cometidos por los imputados en relación a la distribución de drogas; que esta mujer ha sido una mujer golpeada, encerrada y agredida psicológicamente por F., a lo que debe sumarse el contexto en el cual se desarrollaba esta situación, particularmente en lo que hace a que la testigo no tiene una familia contenedora que pudiera ayudarla a salir de ese conflicto, que era una adolescente cuando inicia su relación con F. y madre de un bebé, no había culminado su educación formal, no contaba con recursos afectivos, culturales, económicos ni sociales.

Afirma que ha quedado debidamente acreditada la relación de sometimiento y el temor de la testigo por el contexto en que se estaba desarrollando su vida.

Que el interés de esta mujer en obtener una ventaja o actuar dominada por el rencor, son hipótesis sólo esbozadas por el Tribunal que no han sido superadas en el debate. Que no se probó otra cosa más que su temor, no el rencor mencionado por el fallo.

Refiere que el Tribunal argumentó que la testigo reconoció tener un profundo rencor hacia F. y su incapacidad para afrontar su deseo de abandonarlo, circunstancias que ante la detención y eventual condena del imputado, se presentaron como una solución en lo inmediato.

La fiscalía precisa que se está ante un testimonio prima facie creíble, que no fue correctamente valorado por el tribunal, ya que al momento de prestar declaración en el juicio, F.ya había sido condenado por amenazas a Pisciolari y por portación de arma de guerra en fallo confirmado por Sala II de la Cámara, quedando así destruida la hipótesis que plantea la resolución.

Agrega que conforme la pericia psicológica, Psciolari es una persona con rasgos infantiles en su personalidad pero sin tendencias fabulatorias; que ella no mintió y pensó que podría soportar la presión.

Hace hincapié la fiscalía en la situación de vulnerabilidad y el riesgo de vida que generaron sus declaraciones, lo que motivó su inclusión en el Sistema de Protección de Testigos. Justificó la solicitud de Pisciolari de prestar declaración a puertas cerradas y sin la presencia de los imputados, peticiones que, sin embargo, fueron denegadas. Entiende que no es cierto que el declarar por medios electrónicos destruya la inmediatez o que vulnere el derecho de defensa y de contraexamen de los testigos de cargo si el imputado no se encuentra presente. Que en el leading case “Benítez” de la CSJN (Fallos, 329:556), se consideró que se había vulnerado el derecho de defensa porque la misma no pudo contraexaminar a los testigos de cargo tras haber sido los testimonios prestados durante la instrucción e incorporados por lectura al juicio, caso que difiere notoriamente de lo que solicitó aquí la Fiscalía.

Además, en cuanto a que en el fallo se alega que no se ha advertido en la actitud de los representante de la defensa una acción agresiva para con la testigo, se pregunta la fiscalía qué significó para el Tribunal el suceso ocurrido el 14/12/11, cuando el Dr. Yrure contraexaminaba a la testigo. Específicamente se refiere al cambio de lugar por parte de “Guille” C. en la primera fila de asientos donde se encontraba el público, luego de que se le acercara la Defensa de C. A.C., a un ángulo en el que la testigo podía establecer contacto visual, y teniendo en cuenta que a posteriori aconteció la crisis que puso fin a su declaración, lo que configuraría una ofensa a la incoercibilidad moral de Yanina Pisciolari.

En síntesis, considera que la testigo manifestó en la audiencia del 14/12/11 que el día 3/02/10 al mediodía, cuando se encontraba junto a F. en el domicilio de Guillermo Tell 550, éste recibió una comunicación por radio donde le ofrecían 10.000 pesos para matar a Diego Lucas “Panadero” Ochoa, a la cual aquél respondió que sí y llamó -por el mismo medio de comunicación- a tres amigos, pudiendo reconocer la declarante a los apodados “Tele” y “Pollo”, quienes también accedieron a hacerlo. Luego, F., se retiró de su casa y volvió a la noche, aproximadamente a las 22:30 hs, se vistió con ropa oscura, llamó a aquél con quien hablara inicialmente, acordaron encontrarse a las 24:00 hs, tomó la pistola 9 mm y una calibre 40 que guardaba arriba de su ropero y se retiró en motocicleta, regresando a las 5:30 hs aproximadamente, sin su rodado y sin las armas; que a F.lo llevaron en a uto hasta su casa y que estaba mojado, alterado y muy nervioso; que luego de solicitarle que encendiera el televisor para ver el noticiero en búsqueda de alguna novedad, y como producto de los nervios que manifestaba, comenzó a confesarle el hecho.

Que la participación de los imputados relatada por la testigo se corroboró con la información extraída de los teléfonos celulares secuestrados y con el entrecruzamientos de llamadas correspondientes al periodo 3/2/10 y 4/2/10.

Además aportó los domicilios donde podría ser hallado F., resultando que del allanamiento de calle San Nicolás 5263, de fecha 7/02/10 se secuestró el teléfono Motorola modelo I9 de la empresa Nextel con batería y chip abonado a la línea 3416035017, de titularidad de Pablo Aguilera, peritado por personal de Gendarmería Nacional, cuyos expertos dijeron en la audiencia del 13/12/11 que el celular fue utilizado por F. según reconociera Yanina Pisciolari.

En lo que hace a las llamadas entre F. y C., el perito Borda explicó, que encontró 23 llamadas entre sus celulares solamente el día del hecho. Que de acuerdo a las declaraciones de los imputados “no eran amigos”. Que las últimas siete llamadas se registraron entre las 3:00 hs y las 04:56 hs; que curiosamente esas comunicaciones se suspendieron en la hora precisa del hecho. Que recién se entabló un nuevo contacto a las 12.00 hs del miso día, cuando F. se levantó y tomó conocimiento de los suceso de la balacera.

Concluye la Fiscalía que en razón de todo lo dicho Pisciolari es una testigo creíble que aportó elementos esenciales al inicio de la investigación en lo que atañe a la prueba sobre la autoría y participación de los imputados en los hechos juzgados.

En segundo lugar, se agravia la fiscalía de los argumentos expuestos por el tribunal respecto de la prueba de telefonía celular. Sostiene que se valoraron los aportes de los testigos Sub Alferez Walter Miño y Cabo 1ro.Bienvenido Parada de Gendarmería Nacional, quienes manifestaron la rotación que tenían los imputados de sus celulares, los que usaban distintos equipos sin agendar datos identificatorios certeros. Así, se pudo establecer un patrón de conducta común, el registro de los teléfonos sin apellidos, con apodos y varias líneas asignadas a una sola persona y con ello facilitar la impunidad con que se manejaban y dificultar aún más la relación de los celulares con los titulares y/o usuarios.

Que el contenido de las comunicaciones justamente efectuadas por radios, es el que no se archiva y el sistema de GPS incorporado a los equipos permanece desactivado hasta que el cliente solicita dicho servicio. Que esta modalidad se convierte en medio idóneo para la ejecución de hechos ilícitos, circunstancias que han sido valoradas en otras causa de esta jurisdicción.

Asimismo, se pregunta si el tribunal puede tener seguridad en la forma en que estas organizaciones se manejan. Señala las incontables denuncias de Pisciolari a F. y la forma en que las autoridades policiales desechaban las mismas, lo que evidencia la impunidad con la que se manejan los imputados y demuestra también el temor generalizado infundido por esta organización a todas las personas, lo que dificultó la comparecencia de testigos al juicio.

Hace especial hincapié la Fiscalía en las llamadas efectivamente efectuadas entre M. y F. Entiende que resulta más relevante el silencio que se observa entre las 19 hs del día 3/2/10 y las 12 hs del día 4/2/10, ante tantas comunicaciones existentes entre sí, dicho silencio no hace más que confirmar que los imputados se encontraban juntos. Señala además, que F.cuenta con varios domicilios donde podía ser ubicado, siendo los más frecuentes -Centenario 208 y Guillermo Tell 550 fuera del barrio Las Flores y por tanto fuera de los radios de cobertura de las antenas en cuestión, lo que fortalece el indicio de que el imputado se encontraba en el lugar del hecho.

Que el tribunal no ha valorado el contenido de los mensajes de textos enviados desde el teléfono que usaba F., los que decían que se tenía de ir de Rosario, que estaba cocinado, y en otro teléfono Sony Ericson, que decía que C. se tenía que entregar, que lo estaban buscando por matar a dos pibes, lo cual indicaría la autoría del encartado.

Que no se computó el entrecruzamiento de llamadas entre F. y C. durante el día del hecho. Que esta parte destacó en la audiencia la tardía introducción de una coartada por parte de los imputados, que estuvieron un año en silencio. Luego cuando la empresa informa sobre la existencia de comunicaciones entre C. con el resto de los encartados, comparece aquél y hace referencia a un evento social (“el asadito”). Se pregunta porqué si tenía una coartada recién la expusieron un año después.

Alude a la ampliación de indagatoria de F. y la comparecencia espontánea de M., que hasta el momento no estaba involucrado en la causa, sosteniendo ambos el relato de C., lo que permite interpretar que el silencio de los imputados, hasta la declaración de C., cuando en forma conjunta comparecen y ofrecen declaraciones alineadas a aquéllas.

Respecto al acusado S., la Fiscalía mantiene la conclusión de los expertos de telefonía, ya que Garzetti, chófer del colectivo “La Vanguardia” y Lucas Lionel García dicen que vieron una moto en el recorrido de regreso a Rosario. Garzetti manifiesta que la moto salía de la empresa “General Motors”. Que respecto al celular utilizado por S.Borda expresó que las tres llamadas registradas en distintos horarios una fue en la zona de Villa Constitución, una hora después la de Arroyo Seco y a las 3:17 hs en Villa Gobernador Gálvez, lo que para el perito significa que se ha movido, coincidiendo esas localidades con el trayecto del colectivo.

En tercer lugar, en cuanto al testimonio del “Panadero” Ochoa, la Fiscalía alega que es evidente que es mendaz cuando se catalogó como un simple hincha y no como jefe de la barra brava, lo cual es público y notorio, bastando ocurrir a los archivos de los periódicos locales donde cada vez que se hace referencia al mismo se lo ubica como jefe de la barra. Asevera además que miente cuando niega los dichos prestados ante el Juzgado de Instrucción n° 6 el 1/11/10, al presentarse espontáneamente y expresar claramente que los autores de la balacera fueron los C. que lo querían correr de la barra para que Caminos la recuperara, profiriéndole amenazas. Que el cambio de actitud en su testimonio confirma los espúreos intereses en juego entre las distintas facciones de la denominada barra brava y el temor de Ochoa, que provocó la modificación en el discurso al punto de despegar totalmente a los C. de la fatal emboscada.

Argumenta que el hecho que no se pudiera acreditar la llamada telefónica que estableciera la predeterminaciones de los imputados, no implica ausencia de pruebas; que surge del testimonio de Pisciolari que F. era un “soldado de los C.”.

En síntesis el ministerio público expuso que “no comparte” la valoración de las pruebas indiciaras que realiza el tribunal respecto a la declaración de Pisciolari, los entrecruzamientos telefónicos y las declaraciones testimoniales y pericias expuestas en la audiencia, las que resultan suficientes para sostener la postura acusatoria.

En concreto, estima que la sentencia viola el debido proceso legal; que el tribunal ha omitido valorar prueba decisiva y que de la valorada terminó arribando a conclusiones contradictorias.Que la misma resulta incoherente, arbitraria y atenta contra la correcta administración de justicia.

Deja planteada la reserva de recurrir ante la Corte Provincial y Nacional, por vía de recurso de inconstitucionalidad y extraordinario federal, por arbitrariedad de la sentencia ya que no reuniría las condiciones mínimas necesarias para satisfacer el derecho a la jurisdicción que acuerdan la Constitución Provincial y Nacional, al haber dejado de valorar prueba fundamental y resultando arbitraria en sus conclusiones.

Pide que se revoquen las absoluciones de los cuatro acusados y que se condene a F., M. y C. a 18 años de prisión como coautores de los delitos de homicidio por el empelo de armas de fuego en concurso real con lesiones graves y leves y en concurso ideal con daño agravado, y a S. como partícipe secundario de dichos hechos a la pena de 12 años de prisión, con más accesorias legales y costas para todo ellos.

III) Previo a la concesión del recurso, a fs. 3567 y ss. la defensa de S., a cargo de los Dres. Piercecchi y Mellado, planteó la inadmisibilidad de la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia que absolviera a M. S., entendiendo que de otro modo se vulneraría la garantía constitucional del non bis in ídem, ya que implica que la parte acusadora intente una nueva persecución penal tras un juicio que culminó con una definición adversa a su pretensión, lo que agotó la incriminación del ministerio público en la instancia íntegramente concluida. Cita doctrina, jurisprudencia norteamericana y nacional que avalan su postura. Expresa que con el recurso de apelación contra la absolución de S. se suscita una cuestión constitucional ya que su defendido corre riesgo concreto de ser injustamente condenado.

Solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 478 VIII inciso 2° del CPPT que habilita a la Fiscalía a recurrir el fallo absolutorio. Hace reserva de interponer recurso de inconstitucionalidad provincial y recurso extraordinario federal.En tal orden pidieron entonces que se inadmita la apelación acusatoria. Mantuvo su posición en la audiencia de apelación del 11/7/12.

Estos planteos, en lo sustancial, fueron también formulados por la defensa de F. y M. (Dr. Yrure) a fs. 3595/8 y en la audiencia del recurso; se citó los fallos Sandoval, Polak y Kang de la Corte Nacional y opinión doctrinaria; aseveró entre otras cosas que ya hubo un juicio integralmente desarrollado en el que depusieron más de 100 testigos, que la Cámara no podría revocar las absoluciones y dictar una sentencia condenatoria dado que se violaría el d oble conforme y que tampoco se podría remitir el caso a nuevo juicio ya que se afectaría garantías constitucionales, menos aún disponer que se juzguen los hechos nuevamente por visualización de los videos del primer juicio oral. En idéntica postura se expresó la defensa de C. (Dr. Martínez) en la audiencia impugnativa

Las pretensiones defensistas en este punto fueron rechazadas por la fiscalía en los términos que surgen de fs. 3591/2 y 3599 y de la audiencia del recurso.

Abierto el debate se abordó primero las solicitudes para que se declare la inconstitucionalidad del art. 478 VIII inciso 2° del Código Procesal Penal que autoriza a apelar a los fiscales las sentencias absolutorias.

CUESTION PREVIA

En relación a la primera cuestión se le concedió la palabra a la defensa de S., manifestando el Dr. Piercecchi que al tomar conocimiento del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía ante el Juzgado en lo Penal de Sentencia n° 7 formuló planteo para que se declare la inadmisibilidad del recuso interpuesto por la Fiscalía, este criterio se basa en puntuales cuestiones que fueron expuestas en el escrito presentado al que se remite. Que mantiene el planteo formulado en su oportunidad de que se declare inadmisible el recurso de apelación contra el fallo absolutorio de su cliente. En segundo lugar, también plantea la inconstitucionalidad del art.478 VIII inciso 2° del Código Procesal Penal, texto vigente, que permite a la fiscalía apelar en caso de absolución y el cual pone en crisis y plantea su inconstitucionalidad. Sostiene que la fiscalía no tiene derecho a apelar, que es violatorio del art. 18  de la Constitución Nacional y el art. 9  de la Constitución de la Provincia de Santa Fe, que nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo hecho dada la garantía del non bis in idem consagrado por estos artículos. Agrega que S. fue juzgado en juicio oral y público, la chance de la fiscalía se agotó por lo tanto esa absolución y no puede ser revisada en base a la garantía constitucional mencionada. Que dicha postura no sólo está avalada por doctrina nacional, sino por el criterio sostenido por el Dr. Maier y el Dr. Víctor Corvalán, donde la única chance de apelar la tiene el imputado y en el caso de absolución estaría vedada esta posibilidad para la fiscalía. También se han citados casos americanos explicitados en el escrito que alude y que tienen correspondencia con el andamiaje constitucional invocado. Por lo tanto, plantea la cuestión constitucional, que debe declararse la inconstitucionalidad del art. 478 VII inc. 2º del CPP, que viola el art. 18 de la CN. Solicita se declare la inadmisibilidad del recurso planteado por la fiscalía, y en caso de no hacerse lugar hace reserva de plantear recurso de inconstitucionalidad provincial y nacional.

Posteriormente el Dr. Yrure manifiesta que efectivamente en oportunidad que se pusiera para estudio el Expte.introdujo la cuestión y se remite al escrito presentado en dicha ocasión y solicitando como única solución posible el rechazo por la imposibilidad constitucional para el órgano acusador de recurrir cualquier fallo absolutorio, se funda en que a partir de la incorporación de los pactos internacionales con jerarquía constitucional expresa a partir del año 1994 a nuestra Constitución Nacional, cita los artículos en los cuales la Convención Americana en el artículo 8 inciso h) y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 inciso 5°, le reconoce exclusivamente al inculpado el derecho a apelar un fallo condenatorio, de modo que a nivel constitucional el derecho esta puesto a favor del imputado y no del órgano acusador. Así, lógicamente cualquier norma de menor jerarquía que establezca lo contrario debe ser tachada de inconstitucional, como la provincial, que es incluso la que promulga el Dr. Erbetta en su código comentado, es decir que el artículo 478 VIII inc 2° del Código Procesal Penal debe ser declarado inconstitucional en cuanto faculta al órgano acusador recurrir una sentencia absolutoria.

Que también lo ha expresado la CSJN en “Sandoval”, remite también al fallo “Polak” y que los fundamentos allí expuestos fueron reiterados en “Kang” y luego por la CNC Penal se ha expresado en dicho fallo que “. el estado no tiene derecho a un nuevo juicio cuando es él, el que ha incurrido en errores.”. Cita jurisprudencia americana como el fallo “Grimp”.

Concluye que es imposible para el estado repetir el juicio, con más razón si no hubo ninguna irregularidad, simplemente hay una discrepancia en cuanto a los fundamentos y a la valoración de la prueba. Cita también las palabras del Dr.Jorge Baclini -Fiscal Regional-, quien adhiere a esta posición desde la vigencia de los pactos internacionales, entendiendo que actualmente el Estado carece de toda posibilidad de intentar un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria y que la garantía de recurrir un fallo está establecida sólo en favor de los imputados (Código Procesal Penal comentado T° III pág 353/354).

Expresa que sus defendidos -F. y M.- se presentaron en forma espontánea, han estado detenidos, han comparecido a un juicio oral y público, eligieron un tribunal pluripersonal para obtener mayores garantías, que las partes pudieron desarrollar la acusación y las defensas llegando a un fallo absolutorio. Con lo cual no tiene dudas que es inapropiado e imposible otorgarle la posibilidad del recurso al Ministerio Fiscal.

Menciona diferentes soluciones que, tampoco cabrían a la cuestión, por ejemplo la Cámara no podría revertir el fallo y dictar uno distinto, puesto que violaría la garantía del doble conforme prevista en los Pactos Internacionales en favor del imputado: la garantía de recurrir el imputado ante un Tribunal Superior con un recurso ordinario -lo que ya está dicho desde “Giroldi”-. No podría tampoco ordenar dictar una nueva sentencia por un Tribunal distinto del que presenció el juicio oral, esta solución es disímil de la esencia del juicio oral: cómo un nuevo Tribunal que no presenció el juicio oral va a dictar sentencia?, ni puede ser suplido con la vista de un video, no tendría sentido la reforma instaurada en la provincia de Santa Fe, bastaría que un Juzgado de Sentencia compre cámaras de video, grabando las declaraciones testimoniales y el Juez dicte sentencia, inmediación mediante, viendo el video: que ello es absolutamente imposible. Que la única solución posible es el reenvío, ordenar un nuevo juicio, situación irrealizable, por ser violatorio del non bis in ídem.Por lo que reitera que luego de tramitado un juicio por más de dos años y realizado juicio oral y público con todas las garantías, que la sentencia absolutoria es definitiva y que resulta inconstitucional la apelación del fiscal. Solicita que se resuelva la declaración de inconstitucionalidad del artículo ya mencionado de nuestro Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe.

El Dr. Martínez por la defensa del Sr. C. manifestó que adhiere a los planteos realizados por los Dres. Yrure y Piercechi, en cuanto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 478 VIII inciso 2° del Código Procesal Penal. Menciona que los pactos internacionales incorporados a la Constitución Nacional establecen el derecho del imputado a recurrir el fallo condenatorio, art. 14 inciso 5  del PDCP y a su vez el art. 8 inc 2 h) CADH, que de estos artículos se desprende que el derecho a recurrir es exclusivo y excluyente del imputado, y en ese sentido se expresa el Dr. Erbetta en el Código Procesal Penal comentado, en el que manifiesta que el derecho de recurrir consagrado en los pactos no es para el fiscal. Lo mismo opina Eduardo Jauchen (T° I del Tratado de Derecho Procesal Penal, pág 501), que expresa que de ambas convenciones surge que esta exclusivamente reservada para el imputado o bien si fue absuelto se lo ha obligado a cumplir alguna medida de seguridad. Actualmente es el Estado el que carece de cualquier recurso contra sentencia absolutoria en procura de una nueva resolución que puede agravar la situación mediante una condena, derecho sólo establecido a favor del imputado. (Pág. 501/502).

Expreso que rechazar los argumentos y conceder al fiscal la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, nos lleva a observar que el órgano revisor estaría violando el doble conforme y el non bis in idem.Qué si el órgano revisor revoca y condena, viola el doble conforme, situación que fue resuelta en la provincia en caso “Walter Ali”, postura que mantiene hasta la actualidad, el Tribunal revisor no puede revocar y condenar. Que otra alternativa que tiene el Tribunal revisor, es anular el fallo absolutorio y reenviar para que se realice un nuevo juicio, sería situación de violación de non bis in idem, cuestión ya resuelta en el fallo “Sandoval” en la CSJN y en el fallo “Kang”. Que un tercer supuesto consistiría que el tribunal revoque y reenvíe a un tribunal para que dicte nueva sentencia, caso también abarcado por el fallo “Sandoval” que viola el principio del non bis in ídem, pero también el doble conforme, cita al Dr. Jukic en el fallo “CJ s/ encubrimiento” de la Sala IV, voto al que adhirió el Dr. Mestres y la Dra Ramón. Entiende que de la la combinación y el juego de los antecedentes citados y de la doctrina expuesta se llega a la conclusión de que el recurso de apelación contra el fallo absolutorio es violatorio de las garantías constitucionales mencionadas y postula el rechazo de la apelación por improcedente. Por último, que la norma que posibilita este recurso absolutorio en el artículo 478 VIII inciso 2° del Código Procesal Penal, debe ser declarada inconstitucional por los fundamentos antes expuestos. Finalmente, deja preparada la vía judicial de recurso de inconstitucional provincial y nacional.

Concedida la palabra a la Fiscalía de Cámara, la Dra.Rubiolo manifiesta que respecto a la admisibilidad corresponde decir que el recurso presentado por la fiscalía fue presentado en tiempo y forma, que reúne los requisitos de admisibilidad y fue admitido por el Juzgado en lo Penal de Sentencia n° 7, por eso la causa fue elevada a la Cámara y abierta la audiencia.

Que respecto al planteo de inconstitucionalidad del artículo 478 VIII inciso 2° del Código Procesal Penal, señala que el recurso de apelación por parte del fiscal respecto de una sentencia absolutoria no sólo está previsto en el Código Procesal de transición sino también en el nuevo código. Que nuestra Constitución se basa en la convicción de que el pueblo que es soberano y le cede algunas facultades al gobierno pero se reserva la facultad de accionar, de recurrir ante el estado y algunas garantías respecto de los imputados conforme el artículo 18 de la Constitución Nacional. Que corresponde al Poder ejecutivo decidir cuál va a ser el andamiaje que le de cabida a esos derechos. Las provincias se han reservado la legislación de procedimiento, que no puede ser contraria a la paz social y estaríamos denegando la realización de justicia, que así lo establece el artículo 18 de la Constitución Nacional cuando dice que es inviolable la persona y sus derechos. Que no existe en la Constitución artículo que prohíba al fiscal recurrir el fallo absolutorio. Incluso el artículo 120  de la Constitución Nacional dice que el Ministerio Fiscal tiene que garantizar la legalidad. A partir de la reforma el PSJCR establece que las partes del proceso en plena igualdad pueden recurrir ante un juez y solamente se establece que ante la sentencia absolutoria firme no podrá haber un nuevo juicio. El PDCP es cierto que incorpora la garantía del doble conforme en favor del imputado, pero de ninguna manera se prohíbe el recurso fiscal ante la sentencia absolutoria.Recuerda que estamos ante una decisión jurisdiccional que debe ser fundada por jueces (quienes no están exentos de cometer errores), en consecuencia, por su naturaleza es revisable. Considera que no se puede transpolar un sistema distinto donde existe juicio por jurado, en el cual sí es improcedente recurrir el fallo. Que tenemos un sistema que lo único que no se puede apelar es una sentencia absolutoria firme que ha pasado a autoridad de cosa juzgada. Cita el fallo “Garipe” de la CSJN y, a nivel provincial el caso “Ali” de la CSJSF. Por último estima que vedar este derecho, sería imposibilitarle a la víctima acceder a todas las partes del proceso. Reitera en resguardo de los derechos el planteo de reserva de recurrir ante la Corte de Santa Fe y de la nación en virtud ley 7055 y el recurso federal de la ley 48 ya que violaría el debido proceso penal por desigualdad. El debido proceso legal debe respetarse para todas las partes del proceso y sería una arbitrariedad normativa, se estaría dejando de lado una norma válida. Que declarar la inconstitucionalidad de una norma es de última ratio, que la norma debe ser irracional para ser declarada como tal.

Concedida nuevamente la palabra a la defensa del Sr. C., el Dr. Martínez expresó que la fiscal hace mención al fallo “Ali” en el cual la Corte indicaba cuál era el camino correcto, sin embargo el petitorio era que se revoque la sentencia y se condene. Por lo tanto el petitorio del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía es erróneo.

Por su parte el Dr. Yrure manifestó que la Sra. Fiscal hizo mención al PSJCR, marcando una diferencia con lo que establece el PDCP, pero caber recordar que el Pacto no dice que cada parte tiene un pie de igualdad sino que dice cada persona. Y los pactos de Derechos Humanos son para las personas y no para el Estado. Entiende que tales pactos son establecidos en favor de las personas contra el Estado. Cita al Dr. Baclini.Entiende que tampoco es cierto que negar el recurso sería negar el acceso a la víctima al proceso que tiene la posibilidad de constituirse como parte querellante a los fines de salvaguardar su derechos y en este caso no se han constituidos como querellantes.

CUESTIÓN DE FONDO

Concedida la palabra al Ministerio Público Fiscal, la Dra. Rubiolo, considera que el Tribunal incurrió en arbitrariedad de la valoración probatoria, parcialidad, inocencia o ingenuidad interpretativa, actuando con falta de comprensión de la realidad al resolver. Que la sentencia es contradictoria en sí misma, que ignoró prueba fundamental y que no comprendió el caso a resolver, que no resulta una aplicación correcta de la duda razonable, que la prueba de autos no daba lugar a la aplicación de ese principio. Que el fallo a fs. 22 se refiere a una serie de comunicaciones telefónicas entre M. y C.s el 4 de febrero 2010 entre las 01,28 horas y las 04,31 horas, destacándose las de las 03,08 y 03,21 hs, cómo se explica que entre dos personas que estuvieran juntas se hablaran por teléfono. Cree la fiscalía que tal apreciación es absurda e ignora circunstancias de la causa, además se contradice con lo que dan por cierto anteriormente. Refiere la sentencia que los fogonazos venían de dos lugares distintos, y el fallo no valoró eso y se contradice con la pericia de fs. 14 que dice que en el colectivo había dos grupos de orificios de impactos de bala, e ignora datos de los hechos que expusiera el testigo Marcovich. Así, para realizar el hecho hizo falta una preparación, una ubicación, ubicar cuál era el que tenían que pinchar las gomas y esperar luego el colectivo para hacer el traspaso de las personas, etc., que le parece más lógica la postura de la fiscalía en que perfectamente pueden haber estado en un lugar cercano, comunicándose entre sí, y no en el mismo lugar.Que la fiscalía sostuvo que era inaudito para esta parte que se introdujera la coartada de la defensa luego de que se diera a conocer el entrecruzamiento de llamadas, lo que resulta notable en varios aspectos. En primer lugar que en cuanto a F. y C. que dijeron que no se conocían, se dieron a conocer entrecruzamientos de llamadas entre ellos. Es llamativo el hecho de que F. estuvo detenido desde febrero, C. en abril y resulta extraño pensar que una persona que tiene una costumbre semanal habitual de comer con amigos y jugar a las cartas, cuánto tiempo puede pasar entre que se entere de que se lo están imputando, cómo puede ser que después de establecerse las llamadas, recién C. introduce la versión del “asadito”. Y F. coincide y trata de explicar las llamadas telefónicas que se verificaron diciendo que estaban con unas jóvenes en el auto, tratando de llamar a M., no sabía si ir o no al asado y M. después da una versión similar. Que la fiscalía se queja que el fallo le dio mayor credibilidad a los dichos de los imputados.

Continua diciendo que a fs. 23/24, el fallo hace una apreciación que tiene que ver con el pedido de la fiscalía de que la testigo declare sin la presencia de los imputados y que se hiciera a través de medios técnicos que pudieran evitar la intimidación de la testigo Pisciolari, en ese momento se denegó con fundamento a la violación del derecho de defensa y de publicidad de los actos de gobierno. En la frase que la generalidad de los testigos sienten resquemor de declarar ante los imputados y que éste no es un caso particular.Que esa frase es absurda, que estamos hablando de una causa en la que hubo una emboscada, muerte, lesiones, que la policía no controló el ingresó del ómnibus a Rosario, que el mismo fallo hace referencia que no hubo testigos, no hubo personas que declararon, los chóferes, no sabían quién los contrató, no sabían nada, que había una sola persona que se animó a hablar y esta testigo ingresó en el programa de protección a testigos creado por dec. 889/10 y entre los considerandos dice que nuestra constitución provincial establece la protección de la dignidad humana, que debe garantizarse a las personas que colaboran con la justicia y el art. 1 establece que estas medidas están dirigidas a personas que estén en peligro cierto, que sostener esa frase es inaudito.

Se queja también del fallo a fs. 24 que dice que no advirtió una situación agresiva hacia la testigo, sugiere que consulten los videos especialmente el N° 3, en el que se advierte que mientras el defensor de F. le preguntaba a la testigo por el trato que tenía F. con respecto a su hijo, la defensa de C. se levanta y ubica al apodado “Guille C.” para que quede a la vista de la testigo. Que resulta evidente que la misma se puso nerviosa, se nota en la voz de la testigo, que comenzó a temblar, que incluso lloraba y a los pocos minutos tuvo una crisis nerviosa y se tuvo que cancelar la audiencia y al otro día tampoco se pudo seguir con la audiencia y le pidió que identificara a Guille C. en el video 4 y se volvió a descomponer la testigo y no se pudo reincorporar.

Que no se valoró adecuadamente su testimonio, que no todos los testigos son iguales. Por otro lado, niega valorar la condena que registra F. por amenazas contra la testigo y lo que sostiene la fiscalía es que se debió valorar para darle veracidad a lo dicho por la testigo, en cuanto ella menciona la posesión de armas por parte de F.que son las que habría utilizado en el hecho. Tampoco valora el fallo que las llamadas que ella menciona que hizo F. al regresar a las cinco de la madrugada a C. están registradas una a las cuatro de la mañana y otra a las doce del mediodía. También se la desvaloriza porque ella también admitió que ella mintió respecto de un embarazo. Que también se desvalorizan sus dichos porque se fue de la casa de F. en cuatro oportunidades y luego regresó, que no se valoró que ella hizo denuncias en la Comisaría en la que no se las registraban por la vinculación con F. Destaca que todos tenemos que aprehender en el sistema adversarial y también comprender y ubicarse en el lugar de otros. Que también los desvalorizan porque ella introduce como móvil un atetando contra el “Panadero” Ochoa, ya que el mismo Ochoa el 1/11/10 se acercó a declarar a Instrucción, si bien el había declarado antes y después del hecho, que como no habían cesado las agresiones venía a contar lo que sabía, que los C. ha bían organizado esto y que el Pimpi quería recuperar el manejo de la barra y que probablemente hubiera un ataque a los colectivos y en la audiencia pública Ochoa se desdijo y lo cierto es que las circunstancias fueron cambiando desde el hecho hasta el momento del juicio oral. Así, al momento del hecho la conducción de la barra de NOB estaba a cargo de Caminos, y éste estaba vivo, luego éste fue asesinado y lógicamente aquí Ochoa toma más protagonismo respecto de la barra brava, y que él pudo haber pensado que ese hostigamiento iba a C. y no se valoró en cuanto al testimonio de Pisciolari.

Que el fallo a fs. 31, dice que no es posible que F.le hubiera dicho que habían mandado a uno al hospital porque él lo pudo haber visto porque estaban en un lugar con luz y además que la otra persona que resultó lesionada Muratori dice que cuando regresa a buscar la campera sintió un balazo en la cabeza, no se puede descartar que cualquiera de las personas hubieran tenido contacto con F.

Además el fallo da por sentado que existe un rencor de Pisciolari respecto de F., que no es cierto teniendo en cuenta el informe psicológico, que la misma no tiene tendencia a la fabulación y que en ninguna parte se notó el rencor sino pena.

También el fallo destaca que ella manifestó que F. regresó mojado, traslada una sospecha de mentira porque antes no había dicho que estaba mojado, que obviamente que si esa noche llovía no era un detalle importante.

Además, respecto de la declaración de Delgado que en instrucción dijo que con los C.s, S. y F. siempre estaban jugando a la pelota pero cuando declara en audiencia se desdice. Que es mucha casualidad que todos se dieran vuelta en la audiencia. Que cuando se refiere que Ochoa se presentó a decir que estaba atemorizado y que venía de parte “los C.” y pide custodia a la casa de los padres y puso cámaras de seguridad en su casa y en la audiencia se da vuelta y además los imputados estaban privados de su libertad, que podría haber cambiado su declaración a cambio de que lo dejaran tranquilo.

Respecto del fallo a fs. 40 el conductor del colectivo dijo que vio una moto en el lugar del hecho. Que la podría haber usado S. Que su celular fue captado por distintas antenas en coincidencia con el camino del colectivo que volvió de Bs. As.

Que los elementos mencionados deberían tener por acreditado la autoría de los imputados en el hecho atribuido.Concretamente entiende que la sentencia viola el debido proceso legal, carece de congruencia, que es arbitraria y arriba a conclusiones contradictorias y solicita al tribunal que revoque el fallo absolutorio y que baje para el dictado de una nueva sentencia. Deja planteada cuestión constitucional.

El Dr. Piercecchi por la defensa del imputado S., al contestar los agravios solicita el rechazo de los argumentos de la fiscalía. Que luego de escuchar a la fiscal no entiende cuál es el rol que le cupo a su defendido, que los agravios son imprecisos que una expresión de agravios debe ser concreta. Que la expresión de agravios de la fiscalía en cuanto a que el Tribunal ha incurrido en arbitrariedad, no es así, que no hay una sola prueba que vincule a su defendido con el hecho, que no tiene ninguna responsabilidad, que no hay prueba que lo vincule al hecho. Que las pruebas que la Fiscalía pretendió llevar al debate no han podido probar la participación de S. en el presente hecho. La fiscalía no ha valorado correctamente y sí el fallo, donde no hay testigo que lo vincule al hecho, se alude respecto a un aparato de telefonía celular que no se ha probado que él lo poseyera en ese momento y que más allá S. no tuvo en su poder el celular al momento de los hechos y que tampoco se contaba con GPS para ubicar a los celulares en el lugar del hecho. También carece de valor convictivo el conjunto de sábanas telefónicas que se acompañaron, que no tiene valor probatorio. Que a S. ningún testigo lo pudo ubicar en el lugar del hecho. Que hace una referencia incidental y una sustancial en cuanto a una cuestión de la moto. Que tampoco se pudo probar participación del mismo en el hecho ni relación con los imputados. Tampoco se demostró que S. se transportase en una motocicleta como se pretende, que era un día lluvioso, que es un hecho aislado que no tiene vinculación con la causa.Que de ningún modo S. participó y que se debe confirmar el fallo puesto en crisis y se deben rechazar los agravios de la fiscalía.

El Dr. Yrure por la defensa de los imputados F. y M., refiere en primer lugar en modo general, a los agravios de la Sra. fiscal, para luego contestar cuestiones destacadas.

Que contrariamente a lo expuesto por la Fiscalía, que pocas veces ha visto un fallo tan criterioso y tan acabadamente fundado como el que ahora es atacado. Que todos los planteos de la fiscalía han sido tratados en el fallo y contestados. Que no le cabe la menor duda que esta apelación se trata de un descontento o modo diverso de ver las cuestiones. Que no entiende el argumento de que el fallo es autocontradictorio, que no ha señalado esa contradicción. Que la Fiscalía dijo que es un fallo arbitrario, insiste en que cada uno de los puntos de los agravios -que fueron tres: la interpretación de los dichos de Pisciolari, la interpretación del entrecruzamiento de las llamadas telefónicas, y la interpretación de la valoración de los dichos de Ochoa- fueron ampliamente tratados en la sentencia. Que la misma no es arbitraria y se ha acogido a la sana crítica racional a la hora de valorar la prueba producida durante el debate.

Que la Fiscalía sostuvo que no se valoró prueba fundamental, sin señalar la prueba que no fue valorada, pero no existió en el juicio prueba ni fundamental ni no fundamental, la Fiscalía no la menciona. Insiste que todos los agravios de la contraria en cuanto al modo de valorar la prueba que el fallo lo ha hecho. Que además esgrime que se ha fallado con falta de comprensión de la realidad, con inocencia y con ingenuidad; entiende que el Tribunal que intervino es destacado, pero que no entiende a que apunta esa afirmación. ¿Si los jueces no entienden lo que sucede en el mundo exterior, pero que si lo haría la fiscalía?Considera que lo que ocurrió afuera y que tiene una verdad, no fue advertido por el Tribunal. Que son afirmaciones que no tienen consistencia y que tienden a atacar el fallo que ha valorado cada una de las pruebas que se produjeron en el juicio y que arribó a una sentencia absolutoria.

Se ha agraviado en cuanto a la valoración de los dichos de Pisciolari, incluso previo al análisis de los dichos de la misma. En cierto modo, se podría decir, que se ha acusado de un trato no debido a la testigo tanto por parte del Tribunal como por parte de los Sres. Defensores, lo que es a su modo de ver absolutamente falso, sugiere controlar los videos del juicio. En lo que lo atañe, estima que ha cumplido con su deber de defensor, y ha contraexaminado a la testigo, con respeto y con cuidado, además dicha testigo declaró ampliamente y contestó a todas las preguntas de la Fiscalía, que incluso como destaca el fallo, le había preguntado sobre los supuestos maltratos de F. a su hijo, y contestó de manera imperturbable, pero cuando esa pregunta fue contraexaminada, allí es que se quiebra. Que la Sra. Fiscal dijo que cuando él le preguntó por enésima vez pero no hizo ninguna objeción por su parte y ello no fue así. Además señalara que la testigo fue resguardada por el Tribunal, cuidando debidamente y preservando su salud física y psíquica, porque tres veces se suspendió la audiencia.

Entiende que la sentencia ha puntualizado cada una de las contradicciones de la Sra. Pisciolari. Así, ha señalado que en tres días sucesivos realizó tres denuncias contradictorias entre sí: el 5/2/11 adujo que el ataque de NOB fue por un intercambio de drogas, el día 6/2/11 que el objetivo era matar a Ochoa y el 7/2/11, cambiando la versión de lo ocurrido, lo que el Sr. F. le habría narrado.Se señaló también en el fallo las contradicciones en la que incurrió la misma respecto de, por ejemplo, su situación de embarazo, y el haber tenido que suspender la audiencia cuando se debía carearse con la hermana de F. -sabiendo que ella estaba dispuesta a ello- que justamente iba a controvertir sus dichos respecto de esa situación.

Que el fallo analiza cómo, cuando F. arriba la noche del cuatro de febrero y supuestamente le dice que habían agarrado a los chicos de NOB y, en otra oportunidad, dijo que hubo un problemita y tuvieron que romper el colectivo a tiros y, luego después de dos años dice que tuvieron que mandar a uno al hospital.

También destaca que la testigo omitió decir que ese día había llegado todo mojado, lo que no había sido señalado sino hasta la audiencia de debate, que la fiscalía dice que es irrelevante, relevancia que le había dado la propia fiscalía con sus preguntas, lo que había sido objeto de objeción por esta defensa, esa es la relevancia en la contradicción en sus dichos sino en las circunstancias de lo que relata.

También destaca que en el fallo, Pisciolari dijo que el Sr. F. había recibido supuestamente una llamada telefónica, ofreciéndole ese “supuesto” encargue, que se probó que esa llamada nunca existió. Que tampoco se comprobaron los tres llamados a los que hace referencia la testigo. Simplemente enumera algunas de las contradicciones que menciona el fallo. Lee parte del fallo fs. 36. en el que el fallo analizó cada una de las pruebas en base a la sana crítica racional.

Destaca luego como otro agravio la valoración del intercambio telefónico, pero señala que el fallo desarrolla ampliamente los intercambios telefónicos y justamente resalta cuestiones trascendentales como el hecho de que los imputados se conocían entre sí (el Juez lo da por cierto), existían innumerables llamadas entre ellos, previas a esa fecha como lo ha destacado entre Marcheti y F.-que siempre declararon ser amigos- entre el 20 de enero y el 3 de febrero en la misma zona captada por las antenas como la n oche del hecho, por lo que nada de llamativo ni de especial tienen esas comunicaciones entre los dos.

Por lo demás, en cuanto a si Marcheti y C. estaban juntos en el asado, como lo cuestiona la fiscalía, ya que hubo comunicaciones telefónicas entre ambos, y como se podía entender que si estaban juntos en un asado que estuviesen comunicándose telefónicamente. Esto, además de ser explicado por M. que había salido a realizar compras, fue corroborado por tres testigos: Esperti, Sosa y Ruiz, que declararon en la causa y señalaron que efectivamente Marcheti compartió un asado con C. la noche del hecho. Que sí tiene valor la fundamentación que hace el tribunal, que ese supuesto indicio se ve neutralizado por el argumento de la defensa.

Pero más allá de ello, el fallo razona -en concordancia con esta defensa-, si es que para la Fiscalía, Marcheti y C. no pudieron estar juntos en una asado porque realizaron comunicaciones entre ambos como es que para la Fiscalía podían estar juntos cometiendo un hecho ilícito hablando por teléfono. Con lo que son simples suposiciones que hace la Fiscalía para tratar de salir del paso de este fundamento invulnerable. Insiste con que son todas suposiciones. Pero sí tiene valor la fundamentación que hace el Tribunal.

Destaca que se incurre en una falsedad en cuanto a que los dichos de los imputados son en defensa material y no son prueba en su contra, que la Fiscalía dice que la versión del asado surge un año después, situación que no es cierta, en primer lugar F. queda detenido el 11 de febrero al presentarse espontáneamente y queda detenido juntamente con los Sres. Vinardi -indicado por Pisciolari como invitado a cometer el delito por F.-, Pintos -quien habría escondido las armas- y Aguilera -tío de F.y quién le habría dado las armas-, de modo que las explicaciones que dio en ese momento fueron respecto a esos hechos, pero nunca se le había hablado de comunicaciones telefónicas, que además no eran importantes ni trascendentes para F. en ese momento, sino que respecto de los nombrados todo quedó aclarado con el sobreseimiento de los mismos.

Luego el Sr. C. es detenido el 29/3 y recupera libertad 19/4 y de allí en más permaneció en libertad y no tenía que dar ninguna explicación. Luego en el mes de agosto aparecen las pericias telefónicas lo detienen y explica el porqué de las comunicaciones telefónicas. El que explica las llamadas telefónicas fue C. M. quien antes de su detención nunca había sido nombrado en la causa, la que se produjo en el mes de agosto, como podría entonces dar explicación respecto de las llamadas que tenía. De modo que no se trata de un invento posterior, ni un intento de mejorar su situación procesal, sino que cuando aparece este elemento los imputados dan la razón de ello.

Que es mucho más razonable y cierta la explicación de F. y C. que cualquiera que intenta hacer la fiscalía en su explicación. De modo que se trata de un descontento de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

Por lo demás, insiste en cuanto a que dichas comunicaciones fueran captadas por las antenas del lugar del hecho y del lugar donde estaban en el asado, no hay posibilidades de elegir una opción en detrimento de la otra.

Por último, en cuanto a los dichos de Ochoa refiere que se dejó de lado a la declaración que realizara en noviembre de 2010 y se dio valor a la explicada en la audiencia de debate. No obstante, el Sr.Ochoa ha explicado claramente la supuesta contradicción, que él dijo eso porque las personas que estaban a su alrededor y esas personas le quisieron sacar el lugar en la hinchada de NOB y vuelve a la declaración que formuló ni bien ocurrido el hecho, que no sabía los motivos de la balacera, que no cree era para atacarlo a él, que no tiene problemas con las personas acusadas en el juicio. Testimonio que fue minuciosamente valorado por el tribunal juzgador.

Solicita la confirmación del fallo, el que ha valorado todas y cada una de las pruebas, sin arbitrariedad y sin autocontradicción y en ese sentido debe confirmarse la absolución de todos los imputados, rechazándose la apelación fiscal. Deja formulada reserva constitucional. Reitera que rechaza la apelación fiscal. Subsidiariamente, solicita la confirmación del fallo.

El Dr. V. por la defensa del Sr. C. hace propias las manifestaciones de los Dres. Piercecchi e Yrure. Hace mención en forma inicial en cuanto la Sra. Fiscal utilizó los términos como “pudo”, “es posible”, “no se puede descartar”, etc., que no pudo ni siquiera con el rol que ella tiene de teñir de certeza sus propias argumentaciones, que hizo citas que son erradas o que no son completas, que hablo de las llamadas, del testimonio de Ochoa, manifestó que no había secuestro de armas, hubo personas vinculadas con secuestró de armas que luego fueron desvinculados del hecho, que también es falso el secuestro de una moto, hizo referencia a la dificultad que tuvo de encontrar testimonios de las personas transportadas, que esa falencia tenía que ver con las características personales de los imputados, omitió mencionar que los transportados eran integrantes de una barra brava y no niños de un colegio. Que las argumentaciones son incompletas y falsas.

Que pareciera que estamos en esta audiencia por las circunstancias propias de autor y no de acto. Como pretende ahora la Fiscalía de Cámara cuando no hubo prueba nueva luego del auto confirmatorio del procesamiento, en donde para ello se requiere la probabilidad y no certeza.En relación a las comunicaciones telefónicas es acertado lo que decía el anterior defensor, en cuanto a que se hizo referencia a ellas cuando se tuvieron las pericias telefónicas, antes de eso no había declaración. Que Ariel Máximo C. manifestó que su detención era por cuestiones políticas y que no había prueba en su contra, éste fue liberado por falta de mérito y luego fue nuevamente detenido por los llamados telefónicos y que no fueron puestos en crisis por la fiscalía de grado, los testimonios fueron concordantes entre sí, por lo tanto la explicación fue coherente, tal como lo entendió el tribunal.

Entiende que la causa fue armada por la policía. Que como consecuencia del accionar del comisario Fornero, estas personas están hoy sometidos a proceso.

Que no hay pruebas, no hay indicios unívocos. Tiene la firme convicción que la actuación de la Fiscal de Cámara es corregir la actuación de la fiscal de grado, que la apelación es una reacción corporativa.

Por todo lo expuesto, considera que la sentencia anterior fue justa y no arbitraria, sustentada con doctrina y fallos jurisprudenciales, con valoración de la prueba en función de la sana crítica. Peticiona que se rechace el recurso de apelación por inadmisible, se declara la inconstitucionalidad del art. 478 VIII inc. 2° del Código Procesal Penal y hace reserva constitucional.

Estudiados los autos, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera cuestión: ¿Es constitucional el artículo 478 VIII inc. 2° del Código Procesal Penal de Transición (Ley 12.912/08)?, y en su caso: ¿es admisible la apelación interpuesta por la Fiscalía?

Segunda cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Tercera cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:Doctores Otto Crippa García, Carina Lurati y Alfredo Ivaldi Artacho.

A la primera cuestión el Señor Vocal Dr. Otto Crippa García dijo: Frente a esta cuestión y a este interrogante planteado por las defensas, en orden a su introducción inicial por parte de los Dres. Piercecchi y Mellado, soy de opinión que el mismo debe ser rechazado.

Cuando se habla de recurso, se habla de un medio de impugnación de una decisión jurisdiccional, y por esa impugnación, se busca siempre modificar lo decidido, y la necesidad de esa modificación, se fundamenta en que la cuestionada genera algún perjuicio para la parte que lo impugna, en tanto se estima que aquella es, en cierto modo, contraria a derecho, por violarse alguna regla o principio aplicable al caso.

En el caso del recurso del Ministerio Fiscal dirigido contra una sentencia absolutoria, se puede afirmar, sin duda, que lo que se pretende, por lo general, es una sentencia de condena.Se busca así reafirmar la potestad del Estado frente a decisiones que la limitan de un modo que se estima contrario a Derecho; tratándose en definitiva de impedir restricciones inadecuadas por incorrectas, injustas, ilógicas, arbitrarias o ilegales, al ejercicio de la potestad penal, y a la luz del mandato constitucional de “afianzar la justicia”.

Cualquier resolución judicial, sea definitiva u ordenatoria, debe configurar la culminación objetivamente justa del conflicto suscitado entre las partes; pero como en razón de la falibilidad del juicio humano, no puede descartarse la posibilidad de que la actividad decisoria de los órganos judiciales incurra en desviaciones emergentes de una errónea valoración de los hechos o de las normas jurídicas aplicables al caso de que se trate; o de la inobservancia de los requisitos procesales exigibles a la respectiva resolución; y en ese sentido y camino, los ordenamientos legales, casi sin excepción en nuestro país, y fundamentalmente, en nuestro ordenamiento procesal penal santafecino, acuerdan a la parte – y excepcionalmente al tercero que se considere perjudicado -, la facultad de provocar un nuevo examen de la cuestión que fue objeto de aquella, a fin de que se la modifique o sustituya por otra que satisfaga su interés.

No puede dejar de considerarse la importancia de un bien común, que tiene en la dignidad humana – imputado y víctima -, su núcleo primario de significación y esos principios de bien común, político y humano, convergen en un plano de natural igualdad significativa, ya que son mutuamente dependientes de nuestra Constitución; y si bien es lógico que el recurso del Fiscal no sea defendido por posiciones abolicionistas o ultraminimalistas; se hace necesario resaltar que afirmada que la potestad penal es legítima por ser necesaria para tutelar valores fundamentales para la vida en común, el Estado no solo tendrá el derecho, sino el deber de ejercerla, debiendo además generarse los mecanismos necesarios para asegurar que los órganos estatales correspondientes no evadan arbitrariamente su deber de ejercer el poder penal.

Nada hay en el orden internacional que prohíba el recursodel Ministerio Fiscal contra sentencias absolutorias, y el párrafo inicial del artículo 8.2, C.A.D.H, enuncia que “toda persona” tiene derecho a ciertas garantías mínimas, entre las que se encuentra la de “recurrir el fallo ante el Juez o Tribunal Superior (pto. h), y “persona”, es todo ser humano, y “persona” es víctima; y por ende, lo que no está prohibido, está permitido, por lo que, nada impide que el recurso le sea concedido también al Ministerio Fiscal, u órganos encargados de la persecución penal, tal como acontece en el ordenamiento procesal nacional y local, y como lo ha reconocido nuestra Corte provincial, en el caso “Ali”, y como lo ha ratificado precisándolo en reciente caso “Chiazza”, en fallo dictado el 10 de abril del corriente año.

Así, no cabe duda, en mi opinión, que tanto el procesado, como el Ministerio Público Fiscal, puedan recurrir las resoluciones que ponen fin al proceso, solo que los fundamentos en uno u otro caso, son diferentes y de naturaleza distinta. El recurso del procesado es un derecho garantizado expresamente, incluso en los instrumentos internacionales a su favor, en tanto persona que actúa en el procesa como tal. El recurso de la Fiscalía constituye en cambio un dispositivo de tutela de los derechos que los instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados.

La legitimidad del recurso Fiscal, viene dada entonces por su aptitud y su necesidad de satisfacer una finalidad legítima en un Estado de Derecho; pero también, cabe reiterar una vez más, que no hay ninguna disposición en nuestro ordenamiento constitucional nacional o provincial, que lleve a concluir válidamente que el recuso Fiscal viola con su sola existencia las garantías de un proceso equitativo.Es indudable que la facultad de recurrir puede incrementar el riesgo de que la persona sometida a proceso pueda ser condenada, pero ello no puede bastar para proclamar la ilegitimidad de tal facultad y derecho, que por otra parte, es un reconocimiento igualitario para las partes, y no que una parte tenga ventajas o privilegios.

Cabe también indicar, que en modo alguno puede interpretarse extrapolando teorías y normas inexistentes, que no está permitido el recurso Fiscal contra la sentencia absolutoria, en tanto ello se apartaría del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, con el cual no deben sustituir al legislador para crear excepciones a las normas, ni efectuar una interpretación que equivalga a su prescindencia; y debe en tal sentido, resaltar que, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.7), establecen la protección cuando la persona ha sido absuelta “por sentencia firme”, extremo que no se ha configurado en autos, pues precisamente, la fase recursiva aún se hallaba abierta tanto para el Fiscal o para la querella en defensa de sus intereses.

Y no me cabe duda, que cuando se convalidara una sentencia absolutoria arbitraria, ello sería mas grave aún, cuando ello evidenciara la omisión del ejercicio de facultades propias del Tribunal concernientes a la mejor averiguación de los hechos que se reconocen de interés para la apreciación de la responsabilidad del imputado.Quien fuera uno de los más notables procesalistas, como Lino Palacio fue muy claro en advertir, como Javier De Luca, que la aplicación del principio “Non bis in ídem” – como han mencionado las defensas -, no lleva a que toda sentencia absolutoria sea irrevocable, pues dicho principio implica la doble persecución en causas o procesos sucesivos, pero en modo alguno el doble grado de conocimiento dentro del mismo proceso, cuando dijo “No parece por último que, por aplicación del principio “non bis in ídem”, la sentencia absolutoria sea irrecurrible, pues dicho principio impide la doble persecución en causas sucesivas, pero en modo alguno el doble grado de conocimiento dentro de un proceso único” (“La sentencia penal absolutoria y la garantía de la doble instancia”; LL.1999-E, 325).

Consecuentemente, cabe rechazar la tesis de que el recurso fiscal contra una sentencia absolutoria constituye una doble persecución, ya que ello no se compadece con la letra ni con el sentido de esa garantía en nuestro ordenamiento, y en ese contexto, resulta inviable, sino por el contrario resulta razonable revalorizar la noción del recurso como medio de control funcional, al que es posible y necesario darle una connotación muy positiva en una sociedad democrática:no se trata solo y únicamente de control del Tribunal inferior por su superior, sino un control efectivo de los actos del Estado, en una garantía para los habitantes, pues el arbitrario ejercicio del poder y su arbitrario no ejercicio, constituyen dos caras de una misma moneda.

Lo contrario implicaría que el representante del Ministerio Fiscal, ante una decisión jurisdiccional que se estimó carente de fundamentación, deba abstenerse de ejercer las atribuciones que la propia Carta Fundamental le reconoce y de acuerdo con la forma establecida en la ley ritual que reglamenta su ejercicio, lo que lo conduciría a actuar en contra de los objetivos que se le han confiado, es decir, controlar la racionalidad de ese acto de gobierno y promover la actuaciones de Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses de la sociedad (Artículos 1° y 120 de la Constitución nacional).

Por último si alguna duda quedara al respecto, cabe recordar el fallo de la Corte nacional en el caso “Telleldín”, donde se ha remitido la causa a nuevo juzgamiento.

De tal forma, el recurso de la Fiscalía en los presentes, es legítimo y plenamente admisible, no siendo por el contrario, admisible ni procedente el reclamo de inconstitucionalidad de la norma prevista por el artículo 478 VIII del C.P.P y concordantes.

A la primera cuestión la señora Vocal Dra. Carina Lurati dijo: Adhiero al voto del Sr. Vocal Dr. Otto Crippa García en esta cuestión.

Ampliaré fundamentos de la conclusión a la que adhiero en referencia a la constitucionalidad del artículo 478 VIII del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe y la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia que absuelve a los procesados.

Antes de ello, y ante los planteos de los abogados defensores, estimo necesario destacar el rol que a los Magistrados les compete respecto de la interpretación de las normas frente a la Constitución nacional.Ello por cuanto toda norma sancionada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo se considera constitucional hasta tanto un magistrado declare que no lo es. En doctrina es denominado “principio de presunción de constitucionalidad de la ley”, coherente con la doctrina de la Corte en cuanto dicha declaración es la última posibilidad a la que debe acudir un juez, ya que en principio debe estarse a favor de la validez constitucional de la norma sujeta a examen. Sólo un delicado proceso analítico integral de confronte entre su texto y el de la ley fundamental podrá concluir en la inconstitucionalidad.

Así lo ha dicho en “Candy” “La declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como “ultima ratio” del orden jurídico. La atribución de los tribunales de declarar inaplicables, en los casos sometidos a su decisión, leyes o actos emanados de otros poderes del Estado nacional o provincial en razón de ser violatorios de principios constitucionales, debe ejercerse con suma prudencia” 1

I.- En este caso puntual lo que pretenden las Defensas es que se declare contrario a la Constitución Nacional (en particular a artículos de dos de los Tratados incorporados en 1994) el 478VIII de nuestra ley adjetiva, en función de la interpretación que los abogados hacen de puntuales fallos del Máximo Tribunal de la Nación y Provincia que citan.

II.- Tal como he adelantado al adherir al voto precedente en esta cuestión, fundaré que la norma cuestionada no es contraria a la Carta Magna, ni puede interpretarse que los máximos Tribunales citados hayan sostenido en sus fallos lo que las Defensas pretenden.

Para llegar a esta conclusión deberé en forma sistemática analizar los elementos traídos a la discusión por las partes.

1) Las normas que se pretenden contradictorias.

a) El artículo 478 VIII del C.P.P

Se encuentra inserto en la ley 12734, Libro V Recursos, Título III Apelación, Capítulo I Procedencia. Dice el artículo 396 Recursos del Ministerio Público Fiscal.El Fiscal podrá impugnar: . 2) las sentencias absolutorias.

Dictada la Ley 12912. (B.O. 7.10.2008), en su artículo 4 titulado “Implementación progresiva, reza: “A partir de los ciento veinte días de entrada en vigencia de la presente ley, comenzarán a regir las siguientes disposiciones de la Ley 12.734 -Código Procesal Penal:.13) Cuando la causa se sustancie por juicio oral, y en lo pertinente, se aplicarán el Capítulo V del Título I del Libro II y Título III del Libro V”.

Ordenado el texto aplicable, se dio numeración a esta misma norma bajo el 478 VIII dentro del Título IV “Juicio Oral”, Título IV bis “Apelación”, Capítulo I “Procedencia”.

Pues bien, “interpretar” es la tarea que le incumbe a la ciencia jurídica, pues toda la ciencia es “interpretativa”2. Es una operación intelectual por la que se busca establecer el sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos en ella y, consecuentemente, su aplic abilidad al supuesto de hecho que se le plantea al intérprete. En síntesis, se pretende dar con “el sentido literal posible”, aplicando los recursos -pautas y modalidades- para su lectura precisa y objetiva.

Los Sres. Defensores han planteado que la norma cuestionada es inconstitucional.

Analizaré, entonces, a partir de los métodos de la ciencia jurídica esta norma y luego será confrontada con aquellas que los letrados plantean superiores y contrarias.

El artículo 478VIII de la C.P.P, interpretado utilizando todos los métodos tiene un solo resultado. Es el que puede llamarse “literal” (al oponerlo a los resultados “extensivos” o “restrictivos”), y se da cuando aquel es coincidente en forma absoluta con la letra de la ley: es facultad del Actor Penal apelar una sentencia absolutoria.El análisis del cuerpo legal completo (método sistemático) es coherente con este resultado por cuanto asigna dicha facultad también al querellante.

b) Su confronte con la letra constitucional.

Se tacha de inconstitucional a esta facultad por ser contraria a lo que definen -las Defensas- como garantía sólo del imputado, a su entender, dos de los Tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inc.22 de la Carta Magna.

Por el contrario, y por los fundamentos que daré a continuación, considero que lo que el legislador santafecino y los técnicos que diseñaron el proyecto establecieron en el artículo 478 VIII es absolutamente compatible con la letra constitucional (método sistemático e integrativo).

Lo que señalan los Tratados traídos como fuente por los abogados de la Defensa es el “derecho” de toda persona de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 8.h.-), así como a que el fallo condenatorio y la pena impuesta a toda persona declarada culpable de un delito sea sometida a un tribunal superior (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5)

Hasta aquí no se encuentra contradicción alguna entre la normativa provincial y la Constitución Nacional: un derecho con rango constitucional por un lado; y un derecho asignado por la ley en materia reservada a las provincias.

Ha sido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Arce”3 quien analizó en el punto 7º) del fallo el alcance del artículo 8, párrafo 2, inc. h de la Convención Americana vinculado con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para decir “Cabe concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho.”

Luego, y confirmando esta postura, amplía la misma facultad al querellante en “Garipe”4.

Legalmente se regula el sistema recursivo bilateral.Doctrinarios constitucionalistas sostienen que el “derecho al recurso” establecido en la Convención es aplicable al fiscal o querellante, porque a diferencia de otros acápites del artículo 8º, inc.2, del Pacto de San José de Costa Rica, que refieren siempre al inculpado o a la defensa, el h) menciona “el derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior”, sin mencionar explícitamente al acusado, puntualizándose que si de lo que se trata es de arribar a fallos justos, tanto se perjudica a la justicia una sentencia de primera instancia por una condena arbitraria, como por una absolución o sobreseimiento improcedentes.5

2) Los precedentes de los Máximos Tribunales citados.

Ahora bien, del análisis pormenorizado de los fallos a que han hecho referencia las Defensas y los precedentes a los que remiten los Sres. Miembros del Tribunal superior de la Nación, he de concluir que de ninguno de ellos es posible interpretar que la absolución no pueda ser apelada por el Acusador Público.

Podría analizarse uno por uno -aunque no es esta la ocasión adecuada- y concluiríamos que en ninguno de ellos se ha declarado que es inconstitucional el ejercicio de impugnación de parte del Acusador público, no resultando por lo demás “agravio actual” en la cuestión del bis in idem de modo tal de resultar una suerte de obiter esta postura que estamos tratando.

Así y todo, resulta de sumo interés para este caso lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal provincial en un reciente fallo, “Ch, C.J.”6, en que se anuló la sentencia de 2da Instancia en la que se había revocado la absolución y condenado al procesado a la pena de un año de prisión, costas y declarado reincidente.Si bien la cuestión que se trata en el fallo no es puntualmente lo que se pretende en el pedido de las Defensas, en “Ch,C J” se establece la interpretación sobre el carácter vinculante (y no de obiter) de Alí”7, y finalmente la tutela del recurso sin afectar injustificadamente el ámbito de conocimiento normal asignado por la Constitución provincial a la Corte.

Lo que sí es de trascendencia en este fallo, es que la Corte se detiene en el caso que está analizando en la contextualización de la garantía tenida en cuenta en la ley 12734. Destaca que en momento de decidir Alí (A y S, T234, pág 378) en diciembre del año 2009, se sostuvo que la forma de asegurar el derecho al recurso amplio contra la condena, es considerar que el Tribunal de Alzada que entienda que corresponde anular o revocar una sentencia absolutoria -acogiendo favorablemente la impugnación deducida por la parte acusadora- debe declararlo y abstenerse de emitir condena, remitiendo la causa al Tribunal del juicio competente para que dicte nuevo fallo.

Y más allá que, en una suerte de resumen final, se aclare que no se abre juicio sobre la decisión final que corresponda adoptar sobre la procedencia o no del recurso de apelación impetrado por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia absolutoria de primera instancia, por cuanto se declara procedente el recurso por adolecer la sentencia de un déficit de motivación, dicen en el fallo “si la Alzada revisa una absolución y, en esa tarea, llega a la conclusión de que la sentencia de primera instancia debe revocarse, ello no determina per se que deba explicar por qué y cómo en el caso existe certidumbre sobre la materialidad del hecho, su subsunción típica, la autoría o participación del imputado, etc.”, para decir luego “Su función puede -y debe- limitarse a identificar los vicios in procedendo o in iudicando -estos últimos relativos a la valoración de los hechos o la interpretación del derecho- que contiene la sentencia apeladay señalar al tribunal del reenvío el objeto del nuevo juicio o resolución -iudicium rescindens-.”

3) Como punto final he dejado la interpretación histórica de nuestra ley adjetiva, porque es la que le da un “cierre definitivo al tema de la constitucionalidad de la norma cuestionada.

Ésta fue sancionada recientemente, incluso después del dictado de algunos de los fallos que citan los abogados como fuente de la inconstitucionalidad.

Es muy particular la historia de esta reforma procesal penal. Tan particular que es conocida por casi la totalidad de los juristas en la materia del país, y me permito decir de Latinoamérica, precisamente porque durante años, décadas más bien, los profesores universitarios, académicos y estudiosos del Derecho Procesal, Derecho Procesal penal y Derecho Penal criticaron duramente la ley 6740 frente a la Carta Magna. A esta crítica fueron adhiriendo los operadores del sistema, y fundamentalmente los Jueces, modificándose en muchos supuestos la interpretación de las viejas normas, habiendo incluso -tras el rechazo de numerosos sectores al anteproyecto de 1993- formado el llamado Foro de Jueces penales de esta provincia que diseñó una reforma austera -al decir del Dr.Ríos- pero que ya marcaba un camino hacia un cambio de paradigma.

Pero en realidad, y en eso hay coincidencia casi absoluta, fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fraticcelli-Dieser) el que advirtió sobre la gravedad de la continuación del “viejo” sistema procesal penal, lo cual fue claramente “leído” por el gobierno provincial que a través del Plan Estratégico del Estado Provincial para la Justicia Santafecina impulsó la reforma.

Así, integrada la comisión de reforma procesal penal por abogados que provenían de las Universidades, Poder Judicial, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Colegios Profesionales, se elevó un proyecto que fue votado en la Legislatura.

Se diseñó desde el Poder Ejecutivo un vasto plan para la puesta en funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal, abarcativo de la redacción y discusión de los proyectos de normas fundamentales para su desarrollo, propuestas edilicias, y creación de nuevas instituciones para la asistencia a víctimas, programas de protección de testigos y comisiones de trabajo conjuntas entre miembros de los tres poderes del Estado.

Esto es, la norma atacada no data del siglo pasado o el anterior. La norma atacada es tan reciente, que todavía no ha podido todo el Sistema procesal penal de esta provincia (de la cual esta norma es parte) ser puesto en funcionamiento.

Ello no significa que por esta razón las normas de este nuevo sistema no puedan ser declaradas, en su caso, inconstitucionales

Pero sí, que a través del método histórico (que consiste en considerar los pasos objetivos que dieron origen a una norma:hechos sociales, culturales, políticos, en definitiva, en la búsqueda de los orígenes de la norma de derecho) se concluya como resultado, en el conocimiento acabado por parte de los técnicos que elaboraran los proyectos de las distintas leyes integrativas de esta Reforma al Sistema Procesal Penal de la Provincia no sólo de la doctrina que se invoca por parte de los Defensores (en particular de Julio Maier) sino y en particular de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. III.- De todo lo dicho, y analizados los extremos invocados por las Defensas y la contestación del Ministerio Público Fiscal, contextualizada la cuestión en la constitu cionalidad del artículo 478 VIII del Código Procesal Penal (texto ordenado) de la provincia de Santa Fe, he de concluir que la letra constitucional contiene como garantía la respuesta de los órganos judiciales contra las decisiones arbitrarias o irrazonables a través de otra resolución jurisdiccional que sea seria, plena y razonada en referencia a las pretensiones planteadas, resultando el recurso contra la sentencia absolutoria una herramienta válida para la defensa de los derechos e intereses que persiguen tanto la Fiscalía como la querella, partes en el proceso penal y sujetos amparados por las reglas del debido proceso.Que tal como señalara al realizar la interpretación histórica del artículo cuestionado, y siguiendo lo que la Corte de esta Provincia ha dicho en el fallo “Ch, C J”, al hacer referencia al modo en que tras “Casal” se trató la temática de los recursos (fundamentalmente a la luz del artículo 447 de la ley 6740 -apelación de una sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones como tribunal de primera instancia de juicio oral), la ley 12.734 fue presentada al elevarla a la Legislatura como un ordenamiento en el que se contemplaba “un sistema recursivo adecuado sobre la base del más alto grado de compatibilización constitucional”.

Que la Corte (en el citado precedente) dejo en claro que tanto en Alí como en éste lo que pretende es respetar la vigencia del régimen republicano de gobierno a través del recurso extraordinario federal, exigiendo que las estructuras judiciales locales se ajusten a los lineamientos que la Corte nacional considere que mejor resguardan las expresas previsiones de los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, y luego tratar in extenso las consecuencias derivadas de la revocación en segunda instancia de la absolución, es una clara pauta para interpretar que -aunque no haya sido ese el caso que la ocupaba- no considera inconstitucional la norma atacada.

Por todo ello es que voto por la validez por la compatibilidad constitucional del artículo 478 VIII del CPP, y por obviedad y toda lógica por la admisibilidad del recurso.

A la primera cuestión el señor Vocal Dr. Alfredo Ivaldi Artacho dijo: 1- De acuerdo a lo que el tribunal dispuso al abrir el trámite recursivo corresponde brindar prioritario tratamiento a la cuestión relativa a si la apelación interpuesta por la parte acusadora es admisible contra la absolución dictada en juicio oral, toda vez que las defensas han objetado la validez constitucional del art. 478 VIII del CPP de Transición (Artículo 396 del CPP Ley 12734). Esta norma en su inc.2° legitima al Ministerio Público a impugnar las sentencias absolutorias, lo que conforme la defensa vulnera la garantía del “non bis in idem”, que prohibiría en el caso que la fiscalía a través de la apelación intente una nueva persecución penal sobre el acusado ya absuelto.

2- Según dispuso esta Alzada anteriormente no es contradictorio reexaminar la cuestión de admisibilidad, haciéndolo ahora tras escuchar con amplitud a todas las partes en la audiencia del recurso, dada la envergadura del planteo defensista, que lleva a adoptar una posición de trascendencia respecto la revisión de las absoluciones que dictan los jueces penales bajo el sistema oral, y atendiendo además a la indiscutible provisoriedad que presenta el auto de apertura de la instancia de apelación.

En este sentido la doctrina enseña que las leyes procesales confieren al tribunal de alzada la atribución imperativa para declarar de oficio erróneamente concedido el recurso cuando así lo advirtiere -sin pronunciarse en consecuencia sobre el fondo-, denegando la vía no obstante haber sido correctamente abierta desde el punto de vista formal, de modo que “si la atribución de rechazo formal no se ejercitó antes de la vista de la causa, en el momento del pronunciamiento en definitiva debe plantearse como previa la cuestión respectiva para ser decidida en primer término”, posibilidad que subsiste aún cuando la propia alzada declaró procedente la impugnación a través de una queja por denegación del recurso, de modo que los interesados no recurrentes sean oídos sobre los defectos de la admisión en la audiencia del recurso, que es la oportunidad que les brinda la ley para expedirse 8.

3- Lo discutido aquí entonces obliga a determinar, desde un análisis global comprensivo de las normas legales, constitucionales y convencionales, si la parte acusadora -en este caso la fiscalía- puede o no válidamente recurrir una sentencia absolutoria dictada por un tribunal de juicio oral -y en su caso con qué alcances y límites- sin riesgo a afectar el principio del “ne bis inidem” consagrado por la ley y los tratados internacionales9. Este interrogante es válido aún sin desconocerse la doctrina emanada del precedente “Arce” 10 según la cual la garantía de la doble instancia establecida en el art. 8.2.h de la Convención Americana alcanza sólo al condenado, como persona amparada por los derechos humanos, pero no a la fiscalía que es un órgano del estado.

4- En primer lugar cabe advertir que, como regla, la revocación o anulación de toda sentencia absolutoria emitida en juicio oral lleva a la necesidad de reeditar el debate. Este efecto de la procedencia del recurso, señalado con acierto por la Corte Nacional11, responde a que un pronunciamiento de aquélla naturaleza carece de una reconstrucción suficiente de los hechos para decidir el fondo del asunto y sustituir directamente la absolución por una condena; como sintetiza Roxin el tribunal ad-quem “.no puede establecer por sí mismo nuevas conclusiones, tiene que reenviar la causa”12 . Además actúan como impedimento de un fallo condenatorio sin reenvío los principios vertebrales que rigen la etapa de juicio, como los de oralidad, identidad física del juzgador, inmediación entre la prueba y los jueces, y concentración entre la discusión y el fallo. Son excepcionales las hipótesis en las que pueden no concurrir estos obstáculos13. La cuestión no se plantea en cambio con el juicio sustanciado por escrito, cuyo expediente judicial y todos los elementos probatorios y demás actos quedan en pie, lo que permite revocar o anular cualquier absolución por vicios del propio fallo sin generar la problemática de la reedición de un nuevo juicio. Esto se explica en razón de la amplísima flexibilidad del sistema escrito para desentenderse de los principios ante señalados y que imperan en el juzgamiento acusatorio.En el plenario escrito, con todas las inconsistencias constitucionales que el mismo supone, frente a un fallo desarticulado por vía de apelación, cualquier otro juez competente toma el expediente nuevamente en estado de fallar y sin mayores trámites puede dictar un nuevo pronunciamiento, incluso condenatorio.

Es por lo dicho que resulta inaplicable en supuestos como el que nos ocupa la regla que fijó la Corte provincial en “Alí” (15/12/09, AyS 234:378), al no guardar sus circunstancias jurídicas identidad con las que crearon esa jurisprudencia de alto rango (AyS 119:119 y 483; 120:374; 217:418 entre otros). De acuerdo a la doctrina que emerge de “Alí” -que la Corte ratificó y precisó en “Chiazza” (10/4/12, AyS 244:66)- el tribunal de alzada que revoca una absolución debe abstenerse de condenar, reenviando el caso para que directamente lo falle otro tribunal de primera instancia; sin embargo esta solución fue decidida y pensada para los casos atrapados en el viejo juzgamiento escrito -algo que la Corte aclara en el consid.3.2.3 de “Alí”-, no así a los del nuevo sistema oral, que hace necesario como dijimos no sólo el dictado de otra sentencia sino además la celebración de un nuevo juicio ante otro tribunal de grado. Por ende y aún admitiendo como plena y legítima la facultad recursiva acusatoria contra los pronunciamientos acriminantes, es inatendible la primigenia pretensión de la fiscalía apelante para que esta Alzada revoque la absolución y sin más trámite condene a los acusados14, ya que ello no solo no es factible sin vulnerar los principios del juicio oral sino que además supondría -en caso de un pronunciamiento adverso respecto al acusado- afectar el derecho del imputado a la doble instancia recursiva para esa primer condena (art.478 XVI del CPPT).

5- Que es cierto que en el conocido caso “Polak” la Corte Suprema de la Nación dijo que una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple juzgamiento “conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado”, expresando que “no es posible permitir que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo”, lo que conllevaría, entre otros aspectos, a aumentar la posibilidad que el acusado, aún siendo inocente, sea hallado culpable 15 .

Sin embargo, al interpretar con amplitud la garantía del “non bis in idem”, el supremo tribunal también señaló que la prohibición de un nuevo juicio por reenvío tiene su fundamento en los principios de progresividad y preclusión tal como fueran analizados en el precedente “Mattei”16 -que fijó como regla general que no cabe retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas-, principios que son aplicables “en la medida en que, además de haberse observado las formas esenciales del juicio, la nulidad declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado”17, ya que nadie puede invocar una ilegalidad cuando el perjuicio sufrido deriva precisamente del propio proceder18. No así en cambio, por ejemplo, cuando es el fiscal quien origina los errores19, como puede resultar de su omisión o negligencia en la producción de prueba de cargo suficiente.

Los lineamientos apuntados, con oscilaciones, tienen su antecedente en el caso “Alvarado” (año 1998)20, que junto a lo expresado en “O lmos” (año 2006)21 fueron seguidos por la Corte en “Sandoval” (año 2010) 22 y en “Kang” (año 2011)23.De acuerdo a esa doctrina “una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia de una impugnación acusatoria”24 .

6- En tal orden, en materia criminal son formas esenciales del juicio cuya observancia otorgan validez al juzgamiento, las referidas a la acusación, defensa, prueba y sentencia.25

De esto se sigue que en la medida que el fallo sea arbitrario dichas formas no se encuentran cumplidas, ya que una sentencia exculpatoria arbitraria, al no constituir una derivación razonada del derecho vigente de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa, no es sentencia y sustrae al juicio de una de sus formas sustanciales al resultar culminado por un acto descalificable como decisión final de mérito. Esta hipótesis es entonces uno de los supuestos excepcionales que sí pueden dar andamiaje a la remisión del caso para un nuevo debate, de acuerdo al reenvío expresamente contemplado en los arts. 478 XVI y 478 XVII del CPP de Transición .

7- Con este alcance y como regla, los vicios intrínsecos de una absolución que autorizan la realización de otro juicio por reenvío sólo pueden referir a los defectos graves o esenciales que configuren hipótesis de arbitrariedad en la decisión26 , los que no están amparados por los principios de preclusión y progresividad y difieren de las consecuencias que generan los errores insustanciales o los asuntos opinables sobre la valoración de la prueba o la apreciación de los hechos, los que no tergiversan las formas sustanciales del juicio que asegura el art. 18 de la Constitución Nacional27 y no autorizan a revocar el pronunciamiento.

De esta forma es la naturaleza e importancia del vicio, defecto o error la que “condiciona la válida progresión de cada uno de los actos del proceso y, con ella, la extensión de la imposibilidad de su renovación”28.Quedan así excluidas las meras discrepancias y deficiencias insustanciales de fundamentación, que de otra forma permitirían dejar sin efecto absoluciones a partir del análisis de mérito o conveniencia de la prueba. Esto, lejos de reparar una manifiesta arbitrariedad y a diferencia según la doctrina “Casal” -de la máxima revisión integral en el recurso de la defensa-, significaría imponer -a través de un repetido intento de lograr una condena- un criterio distinto sobre el juez de la causa que es quien en definitiva debe resolver ese tipo de cuestiones.

8- También, en la línea fijada por la Corte de la provincia en el mencionado precedente “Chiazza”, vale aclarar que no todo error en la sentencia puede conducir a la revocación de una absolución, sino sólo cuando el tribunal revisor juzgue el vicio como decisivo, esto es: cuando por su trascendencia o relevancia, afecta cuestiones sustanciales o conducentes a la solución del litigio, o puede gravitar en el resultado del debate, dado que si la Alzada entiende en el caso que, aún excluido el defecto, igual correspondía absolver es evidente que no procede descalificar el pronunciamiento (consid. 3.2.1 del caso cit.).

9- La legitimidad constitucional de un sistema recursivo bilateral limitado es compartida por Cafferata Nores, quien reflexiona que “si por imperio de la normativa supranacional de nivel constitucional (art. 75, inc. 22, CN) que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art.25, CADH), la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de cumplir con su obligación de “garantizar el derecho a la justicia de las víctimas” y a éstas además se les reconoce el derecho de que un tribunal competente, imparcial e independiente establezca la existencia de la violación de su derecho (por obra del delito) e imponga “las sanciones pertinentes” a “los responsables”, no parece sencillo admitir que los códigos procesales penales priven de la posibilidad de interponer recursos a la víctima constituida en el proceso como acusador (incluso a la posibilidad de hacerlo en interés de ésta, por el Ministerio Público Fiscal), al menos frente a la hipótesis extrema de sentencias que configuren a su respecto una denegación manifiesta de la “justicia” a la que tiene derecho (v. gr., parcialidad evidente de los jueces; arbitrariedad notoria de la sentencia absolutoria)”29.

De igual modo, así como al querellante puede ser legitimado por la ley para revisar la sentencia absolutoria arbitraria que desvincula del hecho a su presunto ofensor (arts. 67 VI in.8° y 478 VIII inc. 2° del CPP de Transición), el ministerio público, por falta de recurso y vaciando una de sus funciones como es la de controlar la legalidad mínima de los pronunciamientos jurisdiccionales, no puede ser obligado a convalidar absoluciones inicuas, tornándoselas irrevisables e irrecurribles tanto por vías ordinarias como de excepción. Una posición contraria supondría sostener un blindaje antirecursivo contra toda decisión absolutoria emanada de los jueces profesionales que entendieron en el juicio, algo que es propio de la doctrina del “double joepardy”. Ésta, valido es aclararlo, surgió del sistema anglosajón, en el que los jurados populares no están obligados a motivar sus decisiones, las que por regla son soberanas, a diferencia de nuestro sistema de juzgamiento por magistrados técnicos, siempre sometidos al control de la razonabilidad que exhiban la necesaria fundamentación de sus fallos.Al menos hasta que la ley implemente un sistema por jurados como el norteamericano es una idea fuerza de nuestro sistema legal que tanto la víctima como la sociedad a través de la fiscalía tienen un legítimo interés en controlar de qué forma sus jueces adoptan sus decisiones más trascendentes como son las sentencias y si ellas responden al estándar mínimo de motivación suficiente que fija la Constitución provincial en su art. 95. De otro modo, comprometería la imagen y consideración frente a la comunidad acerca de una buena administración de justicia “avalar un sistema en donde las decisiones de uno de los poderes del Estado no puedan ser revisadas, (lo cual) no solo es por definición opuesto al sistema republicano de gobierno sino que produce una gran inseguridad jurídica e inestabilidad, que da cabida a la corrupción y a la arbitrariedad de sus funcionarios”30.

La obligación de fundar suficientemente la sentencia y la posibilidad de controlar que ello ocurra es desde el punto de vista político, al decir de la Corte local, “una exigencia del sistema democrático de gobierno, como un medio de hacer efectiva la responsabilidad de los jueces, y de la necesidad de justificar la razonabilidad de la decisión frente al justiciable”31 .

10- Así las cosas, el esquema bilateral de recursos consagrado por código provincial (legitimando al fiscal y al querellante a atacar también fallos absolutorios: arts. 478 VIII inc. 2° y 67 IV inc. 8° ) del CPP de Transición) no resulta incompatible con la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple pero sólo en los límites señalados, esto es, cuando por resultar con sustento tachada de arbitraria la decisión se comprometen principios superiores al incumplirse una de las formas esenciales del juicio, único motivo atinente a vicios internos al fallo que según entiende este tribunal habilita el reenvío del caso para otro juicio oral. Bien se ha dicho:”el verdadero propósito de la garantía contra la doble persecución penal es la de impedir juicios sucesivos y no apelaciones del fiscal”32.

11- Que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de extrema gravedad ya que las leyes gozan de una presunción de legitimidad. Es por ello que la Corte nacional advierte que una decisión de ese calibre sólo puede apoyarse sobre una incompatibilidad manifiesta e indudable, y que a ella sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad o razón ineludible lo requiera (Fallos 248:398; 260:83; 260:153; 264:364, entre muchos otros precedentes), empleándosela únicamente como un extremo remedio jurisdiccional (como “última ratio” del orden jurídico: Fallos 249:51, 312:122, 316:2624, 330:2981, entre otros), sea cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía (Fallos 316:2624) ni cuando puede asignarse a la previsión legal otra interpretación distinta y adecuable a la normativa supralegal (CAPRos., S.I, en “Santillán”, expte. 1560/10, auto 569 del 16/12/10).

El tribunal cimero reiteró además que es un deber “agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad.Sabido es que la inconstitucionalidad es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede ser republicanamente saludable” (“Llerena” 17/05/05, Fallos 328:149).

Por ende, al resultar que la previsión legal atacada por la defensa acepta una lectura y aplicación regular, aún limitada a los alcances expuestos en este pronunciamiento, y habiendo el recurrente reprochado de arbitraria la absolución apelada, corresponde rechazar la declaración de inconstitucionalidad instada por la defensa y mantener la admisión de la apelación interpuesta.

En razón de lo expuesto, y al primer interrogante, voto por la validez constitucional de la norma impugnada, así como por la admisión en el caso del recurso fiscal.

Conforme al resultado de la votación respecto a la PRIMER CUESTION: corresponde declarar la validez constitucional del art. 478 VIII inc. 2° del CPP de Transición (texto según ley 12.912/08) y admitir la apelación interpuesta por la Fiscalía con la extensión fijada en los votos concordantes de los Dres. Crippa García y Lurati.

Seguidamente y atento al resultado de la vot ación sobre la primer cuestión se pasa al tratamiento de la SEGUNDA CUESTION

A la segunda cuestión el señor Vocal Dr. Otto Crippa García dijo:Habiendo procedido al estudio de los autos, tanto de la Instrucción como de los que dieron origen al plenario efectuado en Juicio Oral, que diera como consecuencia el dictado del fallo que es ahora el que nos convoca por la apelación del Ministerio Público Fiscal, cabe valorar, a la luz de la sana crítica racional, y resolver frente a los planteos de la recurrente, y los argumentos de las defensas, los agravios pueden proceder o tener andamiento; en tanto los mismos, han sido habilitados en la decisión sobre la cuestión anteriormente tratada.

De ese estudio, que nos permite la integralidad del panorama sobre el que se debe emitir juicio, no puede dejar de mencionarse una pobre prevención y una débil tarea investigativa en cuanto a la orientación, que solo ha tomado empuje o fuerza con la declaración testimonial de la Srta. Pisciolari, cuando ésta ha denunciado al imputado F. en otro hecho en el que el mismo ha sido condenado, en decisión luego confirmada por al Sala Segunda de esta Cámara, y del que se informara en la audiencia oral, y en el que indirectamente ha surgido una referencia al suceso origen de los presentes.

No obstante, atendiendo a los agravios de la Fiscalía, en lo que hace al testimonio de la Srta.Yanina Daiana Pisciolari, y el valor de esa prueba, comparto la crítica plenamente, y no solo en la valoración sino en una circunstancia en que el Tribunal, en mi opinión, no ha atendido correctamente el planteo de la Fiscalía, en lo que hace a la declaración de la indicada, en modo y forma, habiendo solicitado la actora penal, que se preservara ese acto de una forma que garantizara de la mejor manera posible, la libertad y tranquilidad de espíritu de la declarante; dada la excepcional situación de la misma para con el imputado F., con el que había convivido durante siete meses y quien la había amenazado gravemente, motivando el abandono de la morada, según ha sido ello probado por la sentencia de condena que motiva la pena que F. se encuentra ahora cumpliendo, dictada por el Juzgado de Sentencia de la 7a. Nominación, por amenazas coactivas calificadas.

Por supuesto que ese tipo de situaciones en los procesos juzgados oralmente, que todavía son de reciente aplicación, deberán ser mejorados, pero es del caso, que ello debió haber sido atendido, a la luz del informe de la psicóloga que la había atendido antes, de la corta edad de la testigo -20 años-, y fundamentalmente, más allá de que las amenazas coactivas eran contra su familia y su hijo menor; porque habiendo tenido el carácter de testigo protegida durante más de un año, separada de su hogar y sus afectos, en una situación desconocida para ella, protegida inclusive su persona; ponerla frente a quienes imputaba, y esencialmente al que la había sometido a las amenazas con el temor que ello implicaba, y también frente a la familia de F.; constituía una anunciada crisis, como la que finalmente ocurrió, presenciada por todos los ocupantes de la Sala de Audiencias, con daño en la salud comprobado inclusive por el servicio médico el día de la audiencia.

Poco hubiera costado realizar el testimonio tras un biombo, o en una sala contigua, con la presencia de los letradosde la defensa como garantía como acaece en los distintos regímenes procesales; situación que en modo alguno constituye un privilegio, sino que en el clearing de valores, debe primar por sobre la publicidad -que con las formas indicadas no se violenta-, ya que no solo estaba en juego la salud sino también el garantizar la tranquilidad de espíritu del testigo, necesaria fundamentalmente, por lo que representa en un proceso penal el testimonio como medio de prueba, y la consiguiente libertad en en sus actos, sin sometimientos ni temores.

Resulta atinado al caso, citar el voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, Ministro de la Corte Suprema nacional, en la causa “G.L, J. S/ Abuso sexual” del 7 de junio de 2011, cuando expuso que “no toda restricción del derecho de interrogar es incompatible con la noción de juicio justo, en tanto y en cuanto no se resigne definitivamente a mantener el equilibrio que debe mediar entre la acusación y la defensa. se encuentra en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tiene una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia” – el subrayado me pertenece -. “los jueces deben adoptar, en los casos que involucran víctimas en condiciones de vulnerabilidad, las medidas que resulten adecuadas para moderar los efectos negativos del delito – víctimización primaria – y también deben procurar que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del contacto con el sistema de justicia -victimización secundaria-, protegiendo, en todas las fases del procedimiento penal, la integridad física y psicológica de la víctima”.

Creo que la Srta. Pisciolari, víctima de las amenazas coactivas de F., del riesgo para su familia e hijo, y de la situación personal y coyuntural de testigo protegida y aislada, estaba en franca condición de vulnerabilidad como víctima de F.verificado ello en la condena que cumple y a la que he hecho referencia, y su situación psicológica consecuente, aspecto este también contemplado por la Regla 75 de las Reglas de Brasilia, y por el artículo 1° del Decreto 889/10 de esta Provincia de Santa Fe, de Protección de testigos y víctimas, que establece que los órganos públicos están obligados a respetar y proteger a aquellos ciudadanos que prestan colaboración a la Administración de Justicia y cuyo aporte es esencial para evitar la impunidad y garantizar una recta aplicación de las leyes, posibilitando la paz social.

Por ello, debo manifestar mi disenso con el Tribunal de grado, en cuanto no consideró esta situación, en franca contradicción con lo expuesto, cuando para no hacerlo consideró que no era un caso especial esa persona. Y en ese sentido y camino, entiendo que el testimonio de la Srta. Pisciolari, resulta relevante y fundamental, pleno de veracidad y credibilidad sin afectación a eso, por la situación vivida en la audiencia oral.

Esa credibilidad ha sido evaluada plenamente por la Sala Segunda de la Cámara Penal, dando veracidad a sus declaraciones por las que se juzgara a F. por las amenazas coactivas, y donde surgió en la ampliación prevencional la referencia a los hechos de este proceso, credibilidad y veracidad que también estimo real, en coherencia con la estimación que se indicó, y que no puede ser veraz y atendible y al mismo tiempo inatendible; máxime que, más allá de los cuestionamientos de las defensas sobre que está motivada por el rencor, nada hay que indique ello, ni está mencionado siquiera por un estudio psicológico; resultando solo un relato, de algo vivido, casi trágicamente, por ser estos sucesos aval o sustento con que F.hacía mas creíbles y reales sus amenazas coactivas.

Ese testimonio, insisto, es relevante, por la magnitud y por el contenido, en la directa relación vivencial con uno de los imputados sindicados, y en ese sentido no puede minimizárselo o descartarlo, ya que inclusive, el testimonio único – si así se lo estimare – constituye un medio probatorio aunque proviniera de la víctima – en el caso de las amenazas coactivas que lo motivaran. El Tribunal Supremo viene otorgando valor probatorio, cuando concurran las siguientes notas a) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima/testigo, que pudieran conducir a la existencia de resentimiento, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar en ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba escencialmente; b) verosimilitud, es decir, constatación de concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo avala, es decir lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho y c) persistencia en la incriminación, hasta el punto de ser prolongada en el tiempo, sin ambigüedades; y el testimonio de Pisciolari reúne todas esas características; ya que provine de persona hábil, con coherencia interna, persona que ha estado en condiciones de percibir lo que se relate, y que guarda con otros elementos probatorios que se hayan podido colectar; no advirtiéndose cual sería el interés de la citada para falsear sus declaraciones, ya que, insisto, no ha denunciado este hecho, sino que ello ha surgido indirectamente de la denuncia por amenazas coactivas; y sus versiones, esencialmente las vertidas en la Instrucción, tienen el respaldo suficiente, como ha sido reconocido por otro Tribunal.

La Srta. Pisciolari narra lo que presenció y oyó, y narra lo que además le contó o confesó F. Ha dicho cuando salió F.de la morada, con que armas y cuando volvió mojado -la noche del hecho llovió en la zona-, que volvió poco tiempo después de que ocurrieron los hechos, y que previamente había acordado con una persona que llamó, participar por dinero, en matar al “Panadero”, que para ello F. habló con otras personas que le acompañarían; que luego pasada las 10 de la noche, se cambió y salió, quedando en encontrarse con aquella a las 12 de la noche, volviendo recién a las 5:30 de la madrugada, pidiéndole que prendiera la tele, para ver que “habían agarrado a los chicos de Ñuls” (Vide fjs. 113/114), habiendo además dicho que F. le contó también que todo había salido bien, que el colectivo se paró y que le habían roto las ventanillas a tiros (Vide fjs. 117).

Esta circunstancia de tiempo, está admitida por el imputado, más allá de darle otros hechos como razón de su salida y regreso, – tal como haber estado en un asado y con unas chicas, en la casa de ellas -, o sea que, Pisciolari no ha inventado la ausencia de su casa de F., sino por el contrario, no siendo atendible que haya inventado o creado lo oído y visto, según el informe de la Psicóloga, enunciando un “infantilismo”.

Esas circunstancias, por la envergadura y consecuencias, han sido determinantes para que la Srta.Pisciolari tomara la determinación de abandonarlo, siendo entonces que arreciaron las amenazas.

Si esa sindicación como autor del suceso, que le ha admitido a la testigo, en la intimidad o confianza de la que era en ese momento su mujer, responde a la realidad del hecho, conforme además motivaciones que eran reales, tal como la de matar al “Panadero”, que iba en esos ómnibus que volvían de Buenos Aires, más allá de que Ochoa lo niegue, cuando anteriormente ha admitido en sede judicial lo contrario, negativa que se produce cuando ya había muerto “Pimpi” Caminos y no tenía que temerle; sumado a que, aunque originariamente habían negado una amistad, el Perito Borda ha encontrado 23 llamadas en el día del hecho de F. con C., algo anormal a la luz de la sana crítica, y esencialmente que siete de ellas, las últimas se producen entre las 3 de la madrugada y las 4:56 de ese mismo día, comunicaciones que “sugestivamente” se interrumpen a la hora del hecho, y una mas recién al mediodía; número que no comulga con una hora desusada y con una intensidad que no ha existido ni antes ni después, lo que sin duda es parte de circunstancias que por su magnitud las han provocado; y a todo ello se le aduna los mensajes de F. a su hermana con posterioridad al hecho, verificados en el celular que éste utilizaba, diciendo que estaba cocinado y que tenía que irse de Rosario.

El argumento del asado, surge tardíamente, cuando se está tratando de “armar” una justificación o coartada, y la eventual falta de verificación de la llamada que menciona la Srta. Pisciolari, poco supone habida cuenta del continuo cambio de aparatos telefónicos y de “radio” que la joven Pisciolari ha mencionado, muy propio de quien o quienes tratan de impedir ser ubicados o identificados.

F.ha contado a su pareja los hechos admitiendo lo que hicieron, en donde sin duda, a tenor de sus dichos, ha sido el organizador del grupo que necesitaba para cumplir con lo solicitado respecto a Ochoa, y ello, insisto, resulta relevante, por ser traído al proceso y a la investigación, por su pareja al momento del suceso, quedando plasmada esa participación autoral, ya que se refuerza por los mensajes enviados a su hermana, sobre la necesidad de salir o irse de Rosario, por estar “cocinado”, o cuando también hay un mensaje entrante en el teléfono Sony Ericsson F 305 (Vide fjs. 54), cuyo informe fuera leído en la audiencia indicando que “El C. se tiene que entregar si o si”, que conectan a la persona de F. al suceso que le ha contado a Pisciolari, y que son datos objetivos, sumados a las llamadas telefónicas antes indicadas en el horario, indican una convergencia en la persona del citado F., que en modo alguno permite desvirtuar los reclamos de la acusación, sino por el contrario, nos indican que existe una indebida valoración de la esencial prueba testimonial, de la Srta. Pisciolari y los otros datos y elementos, pues a la luz de la lógica, para que o porque tenía que irse F. de la ciudad, respecto a que estaba “cocinado” si no era por el atentado armado al ómnibus u ómnibus, con la consecuencia de la muerte del joven Cáceres, en tanto hay un defecto en la sentencia absolutoria respecto a F., por vicio in iudicando, como se ha explicado, y que me lleva a propiciar la revocación de la absolución dictada en favor de F.; pues como negar por las pruebas indicadas, que todo lo conecta a F.con los hechos juzgados o como afirmar que es ajeno.

He dicho reiteradamente, que las pruebas y su valoración responden a un concepto lógico e integral, donde el proceso es considerado un “todo”, naturalmente integrado por partes, y ese cuerpo probatorio obedece a la recopilación de situaciones introducidas a través de diferentes medios, mediante los que se obtiene la prueba total, y en donde, las pruebas de presunciones o indirectas, correctamente valoradas como aportes coherentes a la reconstrucción del hecho de la causa y sus responsables eventualmente, son vía suficiente para abordar a una solución racional y derivación razonada, no tanto en virtud de su aspecto cuantitativo, sino esencialmente cuando -como en el caso- por su naturaleza, condición cualitativa, conforman un cuadro presuncional grave, preciso y concordante, que integralmente analizado me permite afirmar la existencia del hecho, y una hipótesis fundada contraria a la del fallo que se recurre, por lo menos parcialmente.

Y ello resulta por cuanto, conforme las normas procesales, y la interpretación del criterio que ha expuesto recientemente nuestra Corte Provincial, en el caso “Chiazza” – 10.4.2012 – la función de la Cámara, cuando revisa una absolución, y llega a la conclusión que la sentencia de primera instancia deba revocarse, ello no determina que deba expedirse sobre la certidumbre en cuanto al hecho, su subsunción típica; sino que lo fundamental, es que se limite a identificar los vicios in procedendo o in iudicando, estos últimos relativos a la valoración de los hechos o la interpretación del derecho que contiene la sentencia apelada, pero si debe, por la trascendencia del defecto o vicio, tratarse de cuestiones sustanciales o conducentes para la solución del litigio, o que puedan gravitar en el debate, con claridad.

Recordándose además, y mas con el criterio expuesto del Tribunal cimero provincial, que los Tribunales no están obligados a hacer mérito de todas las pruebas o argumentos alegados por las partes en apoyo de sus pretensiones, sino que basta hacer mención de aquellas que por su importancia contribuyen a decidirsu criterio en pro de la solución a la que se arriba.

Pero he adelantado precedentemente, y surge además de la prueba valorada que la referencia a la revocación de la absolución comprende solamente a F., y el reenvío a su efecto; por cuanto no puedo concluir de la misma manera respecto a los coimputados.

Es obvio que toda la conducta de F. en los sucesos previos y posteriores a su intervención, está conectada a los coimputados, por los múltiples llamados telefónicos y comunicaciones, que por la fecha permiten aventurar, que están ligados presuntamente al ataque con arma y muerte del joven Cáceres, por lo que es evidente que resulta sumamente tentadora la postura incriminante y por ende, revocatoria; y tengo para mi, la sensación, la factibilidad en alto grado de que los acusados pueden haber sido autores y/o partícipes esenciales, que hayan estado en el lugar de los hechos, tal como lo ha requerido la Fiscalía apelante; pero en tanto no tenga la plena prueba con certeza, sobre tales circunstancias o acciones – ya que nadie los ha oído o visto en el hecho -, aunque casi llegue a la seguridad, en tanto quede un resquicio de alguna duda, se me impedirá afirmar la certeza, y consecuentemente, como lo ha entendido el Tribunal de grado, la duda avala la absolución.

Es que para dictar un fallo condenatorio, o sea dar paso a un reenvío para posibilitar ello, como requiere la Fiscalía, deben haberse rechazado todos los motivos diferentes que hubieren o mediaren, como he indicado precedentemente, o también sobre cual habría sido en su caso el rol o participación, – contrario a F. que le habría contado a Pisciolari su actuación -. De lo contrario, no habiendo podido eliminar o excluir los elementos negativos que existieren, aunque no se tenga la convicción de que los acusados son inocentes, debe aceptarse conforme el principio “in dubio pro reo”, la decisión del Tribunal de grado respecto a C., M.y S., no haciendo lugar a ese respecto a los agravios de la apelante.

Por todo ello, corresponde y así lo postulo, revocar la absolución dictada en favor de C. F., y confirmar la absolución de C., M. y S., remitiendo la causa al Tribunal que corresponda en baja instancia por el primero de los mencionados, a fin de emitir una nueva sentencia que se pronuncie, de conformidad a los lineamientos que emergen del presente decisorio.

A la segunda cuestión la señora Vocal Dra. Carina Lurati dijo: He de disentir con el Sr. Vocal preopinante, por considerar que el fallo impugnado debe ser confirmado en cuanto ha sido materia de recurso.

I- La Sra. Fiscal de Cámaras ha señalado en su queja que el Tribunal de Primera Instancia ha actuado al resolver con falta de comprensión de la realidad, solicitando al final de la expresión de sus agravios que este Tribunal de Alzada tuviera en cuenta la realidad que es conocida por todos.

Criticó la valoración realizada por el a-quo sobre la veracidad de los dichos de Pisciolari, resaltando como negativo el trato dado en la audiencia de debate por parte de los abogados de la Defensa a una mujer que estaba presa de pánico, y a la que no se le permitió declarar en un lugar separado de los imputados.

Destacó como prueba de la veracidad de sus dichos haberlos manifestado en ocasión de una denuncia contra F. y como prueba de su verdad. Señaló como características de la mujer su vulnerabilidad por los malos tratos y amedrentamiento sufridos en la convivencia con F., las cuales a su criterio son determinantes para concluir acerca de la eficacia probatoria.

Los abogados de las respectivas Defensas se opusieron a la pretensión fiscal, criticaron la actividad fiscal en el debate y en la acusación sin base probatoria adecuada.

II- El Dr. Otto Crippa García en su voto, considera que la declaración de la testigo Pisciolari resulta relevante y fundamental, plena de veracidad y credibilidad.Trae a colación la evaluación realizada por la Sala II de esta Cámara de Apelación de Rosario asignando veracidad a los dichos de la misma al confirmar la condena de F. por delitos cometidos en su perjuicio. Señala que esa credibilidad y veracidad no podría ser veraz y atendible y al mismo tiempo inatendible.

Destaca frases que la Srta. Pisciolari dijera en su declaración en Instrucción respecto de manifestacione s hechas por F., concluyendo el Sr. Magistrado que ello fue determinante a la hora de tomar la decisión de abandonarlo.

Considera de relevancia la explicación dada – en testimonio de Pisciolari – por F. sobre el ataque del colectivo en orden a la pretensión de matar a Ochoa; las 23 llamadas entre F. y C. marcando 7 de ellas como trascendentes por ser en el horario previo y posterior al hecho; así como mensajes de F. a su hermana tras el hecho.

Asigna el rol de organizador del grupo que debía cumplir lo solicitado respecto de Ochoa.

Concluye que ha existido una indebida valoración de la esencial prueba testimonial de la testigo y otros datos, postulando por la revocación de su absolución y el consiguiente reenvío para que se emita nueva sentencia.

Señala que no se puede concluir de esta manera respecto de los coimputados no haciendo lugar a la apelación fiscal por C.s, M. y S.

III- Como he anticipado, considero que la valoración llevada a cabo por el Tribunal de juicio de la prueba rendida en la audiencia de debate es la correcta y en función de ello, la conclusión de absolución es la adecuada a Derecho.

La Sra. Fiscal reclama de este Tribunal que actúe conforme la realidad. Que resuelva de acuerdo a lo que se vive afuera del edificio de los Tribunales.

Lo que reclama la Sra. Fiscal es que se tome como base un testimonio y se lo considere cierto y en función de ello se deduzcan acciones, roles y motivaciones.Reclama en definitiva se concluya sobre la base de la íntima convicción del Acusador público.

Ha enseñado magistralmente el Profesor José Ignacio Cafferata Nores en el marco de una conferencia dada en el año 2001 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (transcripta en le Cuadernillo de la Carrera de Especialización en Derecho Penal de la UNR, de la asignatura Problemática del Proceso Penal) que la Justicia penal y sobre todo la condena penal debe tener como respaldo moral que la pena se aplique a quien realmente es culpable. De allí que el problema de la verdadera culpabilidad esté directamente relacionado con el problema de la verdad en el proceso penal y el conocimiento o los modos que tienen los sujetos procesales, en especial los Jueces, de adquirir conocimiento sobre la verdad de la acusación.

El problema de cómo saber que el conocimiento que tiene el Juez es verdadero al punto de permitir la condena de una persona, es un problema lógico-gnoseológico.

Señala el autor citado que la solución que han encontrado las leyes es precisamente la convicción a la que arriben los jueces respecto del conocimiento verdadero. Lo plantea como una suerte de equiparación del concepto de verdad sobre la acusación con el concepto de convicción firme de los jueces de que la acusación es verdadera.

Pero esta convicción debe estar fundada en pruebas. En elementos externos a su propia convicción: será demostrada como verdadera a través de un razonamiento que indique cómo con estas pruebas es posible llegar a la convicción de que la acusación es verdadera.

El convencimiento de los jueces, entonces, estará apoyado en la prueba y el razonamiento:en forma vertical el razonamiento que permite demostrar que esa prueba acredita la convicción; y en forma horizontal de modo tal que la conclusión de culpabilidad sobre la base de la prueba sea racionalmente controlable por haber sido razonablemente valorada.

Y en autos es de destacar que el Ministerio Público Fiscal ha sostenido una acusación a cuatro personas, asignando distintos roles y una única participación punible a tres de ellos en los múltiples disparos de armas de fuego producidos en la madrugada del 4 de febrero del año 2010 contra colectivos que regresaban a Rosario por la Autopista llevando simpatizantes del Club Newells Old Boys y que tuvo como directa consecuencia la muerte de un menor y heridas de distinta consideración a otras dos personas. Lo ha fundado en el testimonio indirecto de una mujer que en el marco de una denuncia a su concubino por agresiones físicas y amenazas dijo lo que escuchó y lo que vio en su domicilio, y en la conclusión allegada a partir del cruce de llamadas de aparatos de telefonía celular.

La endeblez de las pruebas, ha determinado a su vez variadas pretensiones, a veces contradictorias con peticiones en orden a resoluciones de otros sujetos. Repárese que se ha acusado a personas por las que en el transcurso de la preparación del debate se requirió el sobreseimiento sin que hubiera modificación del status quo previo a la acusación fiscal; se han consentido resoluciones de parte de la Fiscalía que desvinculaban a personas inicialmente mencionadas por la Srta. Pisciolari, y no a otras personas no mencionadas en el inicio, todo lo cual si bien es materia de la valoración de los Jueces del trámite en cada oportunidad, importa en el marco general de este proceso un panorama, al menos, de desorden.

Esto, quizás debido a que en las primeras 48 horas no hubo actuación alguna orientativa de la investigación.No hasta la declaración de Pisciolari recibida dos días después de un hecho de semejante violencia, disposición de armas, y apariencia de “emboscada”, que importó la recepción de indagatorias a cerca de 20 personas en función de las llamadas telefónicas recibidas y hechas desde el celular de F., y aquellos con quienes éste se hubiera comunicado.

Indagados quienes han resultado absueltos y otras personas más, se los procesó por distintos roles en la participación punible del homicidio y lesiones, para luego recibirse nuevas declaraciones indagatorias a éstos y otros sujetos atribuyendo formar parte de una asociación ilícita de un total de 17 integrantes. Se ordenaron detenciones, se dictaron procesamientos, autos de falta de mérito y luego sobreseimientos, hasta que se formulara la acusación Fiscal, pero por distinta calificación legal fundando las representantes de ese Ministerio que no se contaba con pruebas para que el juicio fuera por la calificante del homicidio por “promesa remuneratoria”.

La Sala II de esta Cámara de Apelaciones, en oportunidad de resolver la apelación de los procesamientos de F. y C.(y otras tres personas más que no llegaron a juicio .) anticipó “.teniendo en cuenta algunas de las acertadas críticas de los defensores técnicos, la probable responsabilidad penal de los imputados se acredita pero constreñida y ajustada al umbral de la mínima expresión (estricta o mera probabilidad), de manera que los elementos de convicción justifican franquear la opción del Fiscal para adoptar la actitud que consecuentemente considere como adecuada (acusar y abrir el juicio, o abstenerse de acusar y definir el sobreseimiento) de acuerdo a la discrecionalidad técnica fundada con que cuenta el Ministerio Público.”

La Fiscalía formula la requisitoria de elevación a juicio de F., C., Aguilera, M., Cardozo Emilio y Jonatan, y S., adecuando sus acciones en calificaciones distintas que las de los respectivos autos de procesamientos, fundando la acusación casi exclusivamente en lo declarado por Pisciolari, aunque -como se señalara- sosteniendo que no se cuenta con pruebas para que se adecue la acusación en la agravante del homicidio “por precio o promesa remuneratoria”.

No surge claro el fundamento de la veracidad de los dichos, la eficacia probatoria de su declaración para acreditar acciones de personas que ni ella había nombrado, pero no el eje central de ese testimonio, cual fue el ofrecimiento de 10.000$ para la comisión del hecho.

Así, y en oportunidad de los alegatos de apertura de la audiencia de debate atribuye a F., M. y C. haber concretado el hecho ocurrido el 4 de febrero de 2010 que consistió en un ataque armado cuando el colectivo El Condor del Sur regresaba de Capital Federal de un encuentro de football con simpatizantes del Club Newells Old Boys y al detenerse el micro en la autopista a la altura del Barrio Las Flores de Rosario, y cuando los pasajeros abordaban un colectivo que los buscó, dispararon con armas de fuego para dar muerte a Diego Ochoa provocando la muerte de Walter Cáceres, lesiones graves a Muratori y leves a Malkovic y daño a los colectivos. Atribuye a S.haber cooperado en la autoría de los nombrados comunicando la zona por la que se desplazaba el micro favoreciendo así el hecho.

Señala como pruebas que demostrarán esta acusación los intercambios telefónicos de los participantes y la ubicación de los aparatos conforme las antenas que captaron las señales y el testimonio de Pisciolari.

En el alegato de clausura la Fiscalía destaca la valentía de la testigo que se animó a denunciar a F. y como forma de defenderse contó lo que sabía. Describe el hecho base de la acusación contra este imputado en función de lo que declarara esta testigo y el cruce de llamadas de los celulares de los imputados. Rechaza las explicaciones dadas por C. y M. en orden a haber hablado por celular mientras compartían una cena.

Absueltos los imputados, apela esa decisión.

IV- La Sra. Fiscal ha solicitado al Tribunal de Apelación que resuelva observando la realidad. Ha planteado la relevancia y credibilidad de lo manifestado por Pisciolari caracterizando a la mujer por su vulnerabilidad y coraje, lo cual es en su concepción determinante de la eficacia probatoria de su testimonio.

Se ha pretendido asignar un valor superlativo, que excede lo que la propia testigo ha dicho, en función de lo que la Sra. Fiscal considera caracteriza a la testigo: su valor, su valentía.

Pero a criterio de esta Magistrada, la Fiscalía no ha podido probar los extremos de su acusación. No estuvo la investigación policial a la altura de semejante hecho delictivo.

Porque la prueba ha sido introducida por Pisciolari a dos días de la ocurrencia del hecho. Antes de este testimonio no había ninguna línea de investigación trazada por el Ministerio Fiscal ni por la autoridad policial.

A partir de este testimonio se abre un abanico amplísimo sobre la base de llamadas a teléfonos celulares.

Se indaga entonces a numerosa c antidad de personas. Se los encarcela. Se los procesa. Se les dicta falta de mérito. Se los acusa. Luego se solicita el sobreseimiento.El problema es que no se siguió la misma línea de trabajo con todos.

Si la prueba era el testimonio de Pisciolari, desde el inicio sólo nombró a dos “apodos” como personas llamadas por F. Y ninguno de ellos fue acusado. Ninguno de ellos fue siquiera procesado.

Tampoco otras personas cuyas líneas fueron cruzadas.

Mayor es el problema de la calificación legal dada por la Fiscalía en la acusación: un homicidio simple, sólo agravado por el uso de arma de fuego. Su encuadre en carácter de autores. Esto es, personas que llevaron a cabo el hecho en forma material y tuvieron el dominio del hecho. Luego, y en otra línea de acusación, se adecua la acción de S. en la cooperación secundaria de los injustos de los autores.

El problema está dado por “el corte” producido por la acusación basada en lo que dijo Pisciolari. Se le cree que F. recibió un llamado para organizar el ataque al Panadero Ochoa, pero no se le cree que fue por promesa remuneratoria.

La razón, no se expone.

Cuál es entonces la racionalidad de la acusación? Personas señaladas por Pisciolari que no llegaron a ser procesadas. Celulares involucrados en el entrecruzamiento cuyos titulares tampoco fueron procesados o llevados a juicio. Y si en todo momento esta testigo a la que la Sra.Fiscal de Cámaras vanagloria por su valentía y de quien asegura la credibilidad, ha dicho que le ofrecieron por matar a Ochoa 10.000$, por qué no se acusó esta circunstancia que es precisamente la razón de la agravante en el homicidio?

Cierto es que la Fiscalía contó con una investigación policial tardía, muy lenta y de casi nulos resultados, lo que determinó que sólo tuviera que estar basada en lo que dijera Pisciolari.

Pero lo que dijo esta testigo no fue corroborado por los escasísimos datos objetivos incorporados en el trámite del proceso.

Porque las llamadas al celular que dijo con seguridad se recibieron e hicieron no surgen de los informes.

Entonces, qué se espera del Tribunal?

Que vulnere todas las reglas que tanto ha costado instaurar en nuestro país?

Que quiebre las garantías constitucionales para dar una respuesta que debió haberse pretendido sólo si se superaba el inicial estado de sospecha, o -como dijera la Sala II al confirmar el procesamiento- si se incorporaban nuevas pruebas que corroboraran la endeble probabilidad hasta ese momento obtenida?

El riesgo de esta pretensión es precisamente el quiebre de las garantías”.

Pero el riesgo mayor es “borrar” la exigencia de la legalidad, de la tipicidad, de las reglas de la autoría.

El riesgo de condenar sin pruebas de la certeza de la acción típica, antijurídica y culpable de cada uno de los acusados. En ningún tramo de la audiencia se acreditó qué hizo cada uno de los acusados. De qué pruebas se concluye que C.s, M. y F. dispararan contra el colectivo causando la muerte de Cáceres, heridas a Malkovic y Muratori y daño al micro, tras la colaboración de S. en la indicación del trayecto del vehículo. Si fue C.s el que disparó, o el que ofreció pagar una remuneración.

La legalidad como principio rector del Derecho Penal prevé que para que exista una condena debe haber existido un juicio previo en función de una ley previa.La ley previa determina la prohibición legal de la acción por la que se lleva a una persona a juicio. La prohibición legal no sólo es la adecuación de la acción al tipo, sino además -y en función del juego del artículo 18 con el 19 constitucional- su antijuridicidad y culpabilidad.

No es posible “condenar a ojo”. Algo tuvo que ver porque se llamaron por teléfono. Algo tuvo que ver porque fue condenado por agresiones a la testigo de oídas. La condena a F. fue por la agresión a Pisciolari. Allí lo que se probó fue otro hecho de naturaleza diametralmente opuesta al que ahora se pone en tela de juicio.

No coincido en lo más mínimo con el Sr. Vocal Crippa García en que exista alguna clase de “strepitus fori” porque se le de credibilidad en un hecho que padeció, y sintió, en un hecho que la tuvo por víctima; y que otro testimonio en otra causa no sea suficiente para que por sí solo alcance para acreditar la certeza de acciones que ella no vio.

“Algo tuvo que ver” es quizás la frase característica del período más oscuro de nuestra historia. Cierto es que en ese entonces no se hacía un juicio. Se los detenía sin formación de causa y se los “hacía desaparecer”.

Hoy eso no es siquiera pensable.

Por ello no puede demandarse a este Tribunal que revoque una absolución que ha sido fundada adecuadamente, que ha tenido en cuenta cada una de las garantías propias no sólo del Debido Proceso sino además del Derecho Penal, característico del Estado de Derecho.

Para que exista una condena debe haber certeza de la comisión por parte del acusado de una acción típica, antijurídica y culpable. Un hecho determinado, un hecho claro, específico.Ese hecho debe estar prohibido por el tipo penal y haber sido desarrollado en algunas de las formas punibles de la autoría, contrario a todo el Derecho y que pueda reprochársele por haber comprendido la criminalidad y dirigido en consecuencia sus acciones.

Inclusive dando absoluta credibilidad a los dichos de Pisciolari, no resulta suficiente para asignar a los distintos acusados acciones precisas y determinadas típicas, antijurídicas y culpables.

Y el problema es que no puede asignársele la credibilidad que pretende la Sra. Fiscal. Porque sus dichos no son corroborados por datos absolutamente objetivos.

Esos datos que surgen de las llamadas telefónicas hechas entre los acusados, no son sólo de ese día. Se han repetido durante los días previos investigados en la Instrucción.

No es unívoca la interpretación del cúmulo de llamadas. No puede presumirse la preparación de un ilícito por la cantidad de llamadas hechas. Porque ello era normal entre los acusados. Así surge de los informes. Y si los llamados eran por el tráfico de drogas, eso es materia de juzgamiento del Juzgado Federal en el que se radicó la denuncia de esta testigo.

La racionalidad debe ser quizás la garantía de mayor trascendencia en los actos de gobierno. Una sentencia lo es. Es un acto de representantes de un Poder del Estado.

Y la pretensión de la Fiscalía no orienta a la racionalidad en su pretensión frente al Tribunal. El Tribunal emitió una sentencia racional, razonable.

La Fiscalía ha pretendido decisiones que no lo son tanto.

Porque si no hubo llamadas hechas desde el celular de F. en las horas que señala la testigo, pero se imputa a personas a las que llamó en otros momentos, no puede comprenderse por qué a las dos personas señaladas como “Pollo” y “Tele” no se los llevó a juicio.

V- Es importante construir una respuesta coherente y convincente frente a la demanda ciudadana por seguridad. Pero esa respuesta debe serlo desde la perspectiva de los límites propios del estado de derecho.El no hacerlo o el hacerlo de modo superficial sin tomar en serio la preocupación ciudadana, puede generar espacio para la idea de guerra frente a la delincuencia, que se plantean como opuestos a las garantías. Y los Jueces somos garantes del Estado de Derecho. Las resoluciones judiciales podrán gustar o no, podrán ser populares o antipáticas. Pero no pueden afectar las garantías, porque el riesgo es el quiebre del sistema.

En función de todo lo dicho en este voto, considero que la sentencia recurrida debe ser confirmada por ser adecuada a Derecho.

A la segunda cuestión el señor Vocal Dr. Alfredo Ivaldi Artacho dijo: I) En primer orden, y a pesar que aparezca reiterativo, es útil advertir que me expido acerca de la segunda cuestión puesta a consideración en este acuerdo de Cámara sobre la base de la admisión amplia del recurso acusatorio aceptado por los dos votos concordantes que antecedieron a esta cuestión y que fueran formulados por los Dres. Crippa García y Lurati, todo ello no obstante la postura sostenida por el suscripto en cuanto a que los recursos de apelación contra la sentencia dictada en juicio oral de cualquiera de las partes acusadoras deba ser restringida como dijimos a supuestos de arbitrariedad sobre puntos dirimentes para la decisión final. Como dijo la Corte Nacional el voto de la mayoría sobre un tema previo obliga a la minoría, pues aquélla es la que decide sobre cada punto objeto de las cuestiones; y no resulta admisible que en contra de la mayoría un juez se pronuncie luego dejando desintegrado al tribunal al negarse a votar la siguiente cuestión33.

II) En este sentido, concuerdo en un todo con lo pronunciado en el voto que antecede sobre la segunda cuestión por la Dra. Lurati, agregando algunas consideraciones que estimo necesarias.

Es válido memorar que los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones34.No están sujetos a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes sino sólo las que sean adecuadas para la correcta solución del litigio35, ni tampoco tiene el deber de analizar los argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos36. La exigencia constitucional que los fallos judiciales se motiven no requiere una fundamentación óptima por lo exhaustivo sino sólo una fundamentación suficiente37, que efectúe un desarrollo argumental claro, preciso y concreto38. Es por ello que lo relevante es la calidad de las argumentaciones empleadas como sustento del pronunciamiento: ni la motivación suficiente requerida por la constitución se satisface con la sola presencia de razones en el fallo39 ni la parquedad de la sentencia importa falta de fundamentación dado que no debe confundirse fundamentación breve o sucinta con una insuficiente reñida con el debido proceso 40 .

III) En el caso concreto, la Fiscalía aduce quejas que remitirían errores sobre la apreciación de los hechos y la valoración de la prueb a.

El Ministerio Público edificó su impugnación a fs. 3559vta. y ss. alrededor la apreciación que realiza el tribunal sobre tres pruebas que la recurrente estimó como centrales para autorizar la condena de los acusados, resultando ellas: en primer lugar, la declaración de Yanina Daiana Pisciolari. Esta mujer era la pareja del acusado F., quien entre otras cosas, sostuvo que la noche de los hechos éste recibió una llamada en la que le encargaban por dinero la comisión del hecho con el objeto de matar al Panadero Ochoa, acordando luego actuar con sus amigos “El Pollo” y “Tele”, observando cómo se retiraba de su casa con armas de fuego para regresar horas después sin estos artefactos y confesándole su intervención en el episodio. ; en segundo término, los registros del movimiento de telefonía celular (en especial para la fiscalía, el registro de llamadas efectuadas entre M. y F., los mensajes de texto enviados desde el celular de F., el entrecruzamientos de llamadas entre éste y C.el día del hecho) que además serían para la recurrente incompatibles con la coartada del asado que sostienen tardíamente haber compartido los encausados o mendaz por su número para una amistad recíproca que negaron falazmente; y por último el testimonio del “Panadero” Diego Ochoa, quien según la acusación pública era el objetivo principal del accionar criminal juzgado y-a fuerza de una situación coactiva e intimidante desplegada por sus rivales- habría claudicado en la audiencia del juicio oral negando mendazmente haber sido el destinatario de la balacera o incluso haber ostentado un liderazgo en la barra brava del Club N.O.B ni que el hecho habría propendido a desplazarlo de esa posición preponderante.

Empero, el fallo atacado trata con claridad y fundamento sobrado cada uno de los puntos en los que se apoyan las quejas vertebrales acerca de la lectura que realizó sobre la prueba.

En cuanto al testimonio de Pisciolari la sentencia examina y concluye que su deposición -por la forma en que fue prestada y denegando un pedido de la fiscalía para que atestigue en sala contigua- no reveló afectación por las condiciones de publicidad en la que se recibió ni fue objeto de hostigamiento por alguno de los defensores, exponiendo en forma voluntaria más allá de la asistencia médica y psicológica que exigió su singular situación, panorama que conclusivo que ingresa en el delicado ámbito -casi imposible de revisar en este aspecto- que produce el dominio no magnificado de la inmediación a cargo de los jueces del juicio, que son los que han tenido contacto directo con los hechos y la atmósfera en la que se desenvolvió la audiencia. El pronunciamiento analiza a conciencia las fortalezas y debilidades que observó en la testigo principal del caso.El disenso de la fiscalía en la forma que el tribunal decantó su credibilidad y su peso incriminante no es sino muestra del carácter opinable y la enigmática ambigüedad que permite su apreciación, toda vez que aún sin siquiera probabilizarse un supuesto de testigo mendaz, el testimonio de quien mantiene una turbulenta relación marital con su acusado, con más el resto de condimentos indicados por el tribunal (variación de sus deposiciones en aspectos que no son menores, no acreditación por prueba independiente de circunstancias relevantes), permite aceptar dentro de lo razonable visiones diferentes acerca de la motivación e incidencia de su relato.

No puede dejar de observarse, tal como genera reparos en el tribunal, que la llamada -quizás la más importante del caso- por la que F. habría recibido la oferta del trabajo criminal remunerado, no se acreditó en la causa, lo que es natural que no refuerce en un punto con poder decisivo , en la medida necesaria y por medios objetivos la versión de Pisciolari.

Y tampoco puede obviarse, como destacó la Sra. Juez Lurati, que la fiscalía haya excluido de su imputación el pago del precio que la misma testigo asegura como concertado por su esposo con el instigador, lo que introduce una seria inconsistencia en la construcción del caso por la actora, toda vez que no se comprende que la falta de acreditación de la llamada de marras a primera vista sea apta para desechar el agravante en cuestión pero a la vez no afecte en un ápice el sostenimiento como un dato real de la existencia misma de la comunicación entre los delincuentes.A ello el tribunal sumó la falta de secuestro de armas que conecten a los acusados con el hecho; el entorno de acentuado conflicto interno existente en la pareja, las idas y vueltas en la convivencia de ambos, los vaivenes y contradicciones que señala el aquo en las múltiples deposiciones brindadas en el caso (pág.29 a 32 del fallo); los esenciales aportes sobrevinientes que no pudieron obviarse desde un inicio (como el regreso nocturno de F. todo mojado); la falta de acreditación de las llamadas realizadas por F. para sumar al ataque armado a los apodados “Pollo” (identificado en la causa como Leandro Vinardi) y “Teletubi” (el imputado Delgado), ambos luego desincriminados, como destaca la Dra. Lurati, a pesar de guardar similiares posiciones que F. en el relato de Pisciolari; la inexistencia de verificación de otras comunicaciones relevantes tal como lo expone el fallo (pto. d de su pág. 42); la negativa que producen los acusados respecto a la imputación; el reconocimiento de Pisciolari de albergar un profundo rencor hacia su concubino; la ausencia testigos presenciales que apunten contra los encausados materializando alguna de las conductas endilgadas, a lo que colaboró la ineficacia policial en recibir testimonios de ninguna de las personas transportadas en los colectivos acometidos; y la desincriminación decidida por la fiscalía sobre Aguilera -sindicado como quien suministrara a F. las armas empleadas en la ejecución del suceso-, situación que no ayuda a apuntalar la versión de la testigo.También ha destacado el juzgador la ausencia de univocidad en cuanto a la prueba de las llamadas cruzadas entre los inculpados, que por la falta del registro de sus contenidos, relativizan su impacto para acreditar la intervención de ellos en el evento, aún cuando se detecten en el área de su producción dada su localización al alcance del barrio donde todos ellos conviven; el conocimiento recíproco que tenían los imputados, lo que hace difícil sostener sin error que las comunicaciones entre ellos, y cuyo contenido no se dispone, se hayan trabado en razón del asalto armado; o el móvil del hecho sostenido por los fiscales (agredir con armas al panadero Ochoa para darle muerte), minimizado hasta su desarticulación casi total a partir de la retractación que produjo el mencionado a la hora de deponer ante el tribunal del debate; la debilidad probatoria de la prueba sobre M. y C. (el indicio de cargo que se llamaron por teléfono, ni siquiera abonado por una escucha de la testigo Pisciolari); y la omisión en acreditar en juicio la tenencia de S. del celular que lo comprometió con la imputación como entregador del colectivo al que habría seguido en la última parte del trayecto a Rosario.

IV) Debe recordarse que el acceso a la jurisdicción consiste en brindar una respuesta válida a los planteos jurídicos serios, concretos y oportunos de las partes41, lo que obviamente no supone recibir una respuesta afirmativa a las pretensiones que se esgrimen42.Así las cosas verifica el tribunal que el decisorio recurrido no prescinde de hechos notorios, ni se basa en prueba no incorporada legalmente al caso, ni aprecia pruebas con exceso de rigor rituario, ni dejó de analizar hechos o evidencias indispensables para resolver, lo que configuraría un supuesto de arbitrariedad, sino que examinó y ponderó razonablemente los acontecimientos y las pruebas sin efectuar valoraciones absurdas, puramente subjetivistas, parcializadas o tergiversando el material disponible, más allá del carácter opinable de la solución en la que discrepa la actora.

Es relevante evaluar que en el ámbito de las impugnaciones de los procesos acusatorios, el recurso contra la sentencia tiene un límite muchas veces difícil de franquear, cual es el impuesto por el principio de inmediación, sin perjuicio que este condicionamiento sea más intenso para el abordaje de la prueba en el juicio oral y no en cambio para la revisión por apelación de la sentencia, en donde la importancia del contacto directo es mayor o menor según el carácter de la prueba y el tipo de agravios invocado por el recurrente, lo que debe mensurarse en el caso concreto. La regla y exigencia de la inmediación es siempre más laxa en el ámbito de los recursos ordinarios, como así lo demuestran los casos del material registrado por escrito (documental o pericial) o, en el caso de los testigos, las declaraciones documentadas por mecanismos audiovisuales o, en menor medida, por actas, salvo la impresión personal de los testigos que ofrece mayores dificultades y en general está reservada a los jueces que presenciaron el juicio oral43.Esto determina que, más allá de las alternativas del caso y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación conforme a la naturaleza de las cosas44, pero sin trastocar los valores que sustentan al juicio oral, el punto de partida es que el recurso consiste en un mecanismo de control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos y no, en sentido estricto, como sostiene Binder, sobre la valoración de la prueba entendida como proceso interno del juez, dado que lo controlable es la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia, de modo de determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la evidencia ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto45.

Esto es de interés especialmente limitativo en el ámbito penal cuando el tribunal recurre -como en el caso- al principio del “in dubio pro reo” en el marco de la valoración de la prueba, dado que, salvo los casos en los que el ad-quem verifica directa evidencia positiva, y al decir de lo que enfatizó la Corte nacional para las hipótesis de arbitrariedad, la revisión “es particularmente restringida cuando se trata de la aplicación de las normas que consagran el principio in dubio pro reo, toda vez que el estado de incertidumbre al que se refiere la ley se desarrolla en el fuero interno de los magistrados como consecuencia de la apreciación de los elementos del proceso en su conjunto, debiendo verificarse para aplicar aquella desaciertos de gravedad extrema que impongan su admisibilidad”46.

V) De la sentencia que nos ocupa se desprende con coherencia que la cadena de pruebas existente no es suficiente ni para probar la culpabilidad ni tampoco para certificar la inocencia de los acusados, y esto formó parte de un dilema que exteriorizó noblemente el tribunal (pág.36).

Observa esta alzada que si bien los antecedentes debatidos demuestran que existen razones fundadas para descartar de plano que la acusación de la fiscalía, intencionalmente o no, se haya basado enfalsedades -algo en lo que enfatizó la defensa de C.-, el material del caso tampoco es idóneo para disipar las dudas respecto a la participación de los inculpados: está claro que la absolución emitida por el tribunal de juicio no se basa en su convencimiento de la inocencia de los imputados sino en la razonable insuficiencia probatoria para certificar su culpabilidad, y no más.

Por consiguiente, me expido por la afirmativa como respuesta al segundo interrogante planteado. Este es mi voto.

A la tercer cuestión los señores Vocales Dres. Crippa García, Lurati e Ivaldi Artacho, dijeron: Que conforme al resultado de la votación corresponde confirmar íntegramente la sentencia apelada en lo que fuera materia de recurso, desestimando la declaración de inconstitucionalidad solicitada por las defensas.

Sanción disciplinaria al Dr. C. V.: Finalmente, este Tribunal decide por unanimidad aplicar una sanción disciplinaria al Sr. abogado Dr. C. V. por haber incurrido en la audiencia de apelación en un acto contrario al decoro que debe prevalecer en el debate.

Ha dicho la CSJN (Fallos, 28-241) que “es facultad y deber inherente al desempeño de una magistratura, la de corregir disciplinariamente a los que intervienen en los juicios, cuando incurren en excesos de lenguaje que impliquen una falta de respeto y consideración a la Justicia”.

En oportunidad de concedérsele la palabra al Dr. V. para contestar los agravios de la fiscalía, el mismo se expresó diciendo: “Existía una propaganda en Brasil hace unos años, en alguna carrera electoral por lograr la presidencia. En esa propaganda, ponían imágenes y una voz en off decía: “construyó miles de kilómetros de autopistas, construyó cientos de escuelas, hizo aumentar el producto bruto interno por diez, etc, etc, etc, y culminaba diciendo esa persona se llamaba Adolf Hitler. Decir una parte de la verdad a veces también es mentir. La actitud de la Fiscal pareciera Goebbels:mintió, mintió para que algo quede.”

En sus expresiones verbales o escritas el abogado debe usar la moderación y energía adecuadas, tratando de decir todo lo necesario y nada más que lo necesario al patrocinio. Toda personalización referida al colega adversario, toda expresión violenta o sarcástica constituye una falta al respeto y dignidad profesional.

Decir que la actitud de la Sra. Fiscal pareciera a la de Goebbels, es un agravio personalizado, de una magnitud inusitada.

No parece necesario explicar por qué. Pero dado que una resolución judicial debe ser entendida por todos, corresponde aclarar quién era esa persona a la que comparó el Dr. V. con la Sra. Fiscal.

Joseph Goebbels fue un político alemán, designado Ministro de Propaganda de la Alemania Nacionalsocialista. Historiadores de la altura de Ralf Georg Reuth (1952), señalan que era un antisemita radical, fanático predicador de la ideología nazi.

Fue uno de los principales oradores del Tercer Reich y fue él quien pronunció el famoso discurso de la guerra total en el Palacio de los Deportes de Berlín cuando los éxitos iniciales de la Alemania nazi durante la Segunda Guerra Mundial dieron paso a las sucesivas derrotas que condujeron a la caída del Tercer Reich.

Su labor al frente del Ministerio de Propaganda se convertiría en el ejemplo más citado de cómo una propaganda engañosa pero persuasiva, basada en las nuevas tecnologías de la comunicación, en su caso, la radio, puede conquistar las mentes de sus oyentes y contribuir al arraigo popular de un régimen totalitario.

Pretender asignar a la Sra. Fiscal de Cámaras Dra.Cristina Rubiolo algún grado de comparación con un estrecho funcionario de uno de los regímenes totalitarios más perversos y genocidas de la historia, es un acto falto de respeto y agresivo a la dignidad personal y profesional de la citada funcionaria que amerita la aplicación de una sanción disciplinaria que este Tribunal estima justo individualizar en los términos del artículo 223 inciso 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe (apercibimiento), lo que así se impone.

Por tanto, en nombre del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, la Sala III integrada de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario;

FALLA: 1. No hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 478 VIII inc. 2° del CPP de Transición y admitir el recurso de apelación según los fundamentos expuestos por la mayoría.

2. Confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos en cuanto fuera materia de recurso según lo resuelto por la mayoría.

3. Imponer al Dr. C. V. la sanción de APERCIBIMIENTO (art. 223 inc. 2°  de la Ley Orgánica del Poder Judicial) por el trato inadmisiblemente ofensivo que le brindó a la Sra. Fiscal de Cámara en la audiencia pública del recurso de acuerdo a lo señalado y evaluado en el punto correspondiente de este pronunciamiento.

4. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Yrure, Spelta, Piercecchi, Mellado, V. y Martínez por su trabajo en esta alzada en la mitad de la estimación que se hiciere de los mismos en primera instancia.

Insértese, agréguese copia, hágase saber y bajen.-

Dra. Carina Lurati

Juez de Cámara

EN DISIDENCIA PARCIAL

Dr. Alfredo Ivaldi Artacho

Juez de Cámara

EN DISIDENCIA PARCIAL

Dr. Otto Crippa García

Juez de Cámara

Dra. Amanda A. Damonte

Secretaria de Cámara