Quien quiere subir al ascensor debe cerciorarse que esté efectivamente, para ello cuenta con la mirilla.

Partes: Loiacono Saverio Salvatore c/ Mejores Hospitales S.A. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 15-feb-2012

Cita: MJ-JU-M-73724-AR | MJJ73724 | MJJ73724

Se condena a las demandadas a indemnizar al actor por haberse caído al vacío cuando pretendió tomar un ascensor en el hospital, habiéndose abierto la puerta del mismo sin encontrarse el cubículo en posición, aunque se le atribuyó el 30% de la responsabilidad a la actora, por no haberse cerciorado a través de la mirilla si el ascensor se encontraba efectivamente allí.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y condenar a los demandados a indemnizar al actor por los daños que sufrió al caer desde una planta baja al subsuelo cuando pretendió subir a un ascensor de un hospital, habiéndose abierto la puerta sin encontrarse el cubículo del mismo, por lo que cayó al vacío, pues se trató de un supuesto de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa riesgosa.

2.-Se impone dilucidar quiénes deben resarcir el daño causado con las cosas o por el riesgo de las mismas y la respuesta común a ambos supuestos es la de que los legitimados pasivos son -en principio- el dueño y el guardián de la cosa que intervino activamente en su producción o el dueño y el guardián de la cosa riesgosa.

3.-El campo de la atribución de responsabilidad objetiva por riesgo creado no se circunscribe solamente a los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, ni se limita a la obligación de resarcir que pesa sobre el dueño o guardián, por tanto puede resultar alcanzado por la imputación objetiva quien, sin ser dueño o guardián, genera o potencia de manera autónoma una actividad riesgosa, con cosas o sin ellas.

4.-En la especie no cabe duda que el Gobierno de la Ciudad -de quien depende el Hospital donde se produjo la caída del ascensor-, es decir, donde se hallaba la cosa peligrosa y/o riesgosa era el que detentaba -en esa oportunidad- la calidad de dueño y guardián de la máquina, debiendo indemnizar en consecuencia al actor.

5.-El propietario de una cosa es el guardián por naturaleza de la misma y pesa sobre él una presunción iuris tantum en tal sentido; el guardián, en cambio, es tanto quien se sirve de ella como aquel que -de manera autónoma- ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella, no obstante ello puede resultar alcanzado por la imputación objetiva en otros supuestos.

6.-En relación con las dos empresas de mantenimiento demandadas y condenadas -la primera contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, encargada del mantenimiento y reparaciones menores de las instalaciones del Hospital y la segunda también contratada por el Gobierno, cuya función era ejercer el control de las tareas que efectuaba la primera-, se coincide con la primera juzgadora, en cuanto resolvió condenarlas en virtud del accidente sufrido por el actor al caer el ascensor.

7.-Sin perjuicio de que le asiste razón a la codemandada en cuanto a su responsabilidad es de naturaleza contractual, lo cierto es que a pesar de las pretensiones de la empresa en cuanto a qué no era el guardián de la cosa , sabemos que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, vale decir que la voluntad de las partes ha sido convenir o estipular no sólo lo que esté formalmente expresado en el contrato, sino también las consecuencias virtualmente comprendidas en él, teniendo en cuenta para determinarlas, las disposiciones de la ley, los usos y las prácticas del comercio y los principios de la equidad.

8.-Aún colocándonos en la posición más favorable a las codemandadas, esto es considerando que no incumplió el compromiso que el contrato expresamente contemplaba -realizándose los controles diarios de los ascensores y habiendo sido revisado incluso el mismo día del siniestro sin detectar falla alguna en los cierres de las puertas, el carácter de la actividad contractual proyectada resulta determinante para la configuración de la obligación de seguridad.

9.-La conducta de la víctima ha sido negligente al intentar abrir la puerta del ascensor sin siquiera cerciorase que la máquina se encontrara efectivamente allí, y no justifica dicha actitud el funcionamiento irregular de las puertas, o el hecho de que podían abrirse forzadamente, en virtud de lo cual se le atribuye el 30% de la responsabilidad.

Fallo:

En Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de febrero de dos mil doce, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala «D», para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados «LOIACONO Saverio Salvatore c/ MEJORES HOSPITALES S.A. y otros s/ daños y perjuicios», el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en este orden: señores jueces de Cámara doctores Diego C. Sánchez, Ana María R. Brilla de Serrat y Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta el doctor Diego C. Sánchez, dijo:

Viene el expediente al Acuerdo para resolver los recursos de apelación interpuestos a fojas 1048, 1051, 1055 y 1056 contra la sentencia de fojas 1031/1044.

I – Antecedentes

I – 1) Demanda

A fojas 11/17 se presenta el doctor Marcelo Orlando Raúl Briata, en su carácter de letrado apoderado de Saverio Salvatore Loiacono, y promueve demanda por daños y perjuicios contra Mejores Hospitales S.A., Inconas S.R.L. – CINERSA S.A. Unión transitoria de Empresas (U.T.E.), Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Hospital General de Niños «Ricardo Gutiérrez» y/o contra quien resulte civilmente responsable del siniestro sufrido por el actor el día 20 de junio de 2000 a las 15:10 horas; reclama la suma de doscientos once mil pesos ($ 211.000), o lo que en más o en menos se determine de conformidad con las probanzas que se rindan en autos, más la depreciación monetaria, con sus intereses y costas.

Refiere que el día denunciado precedentemente el actor se encontraba en el interior del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez ofreciendo su mercadería -golosinas y otros comestibles envasados- disponiéndose a ingresar al ascensor identificado con el N° 7, que se encuentra ubicado en el hall central del edificio, por la entrada de la calle Bustamante.Agrega que abrió la puerta del aparato y se dispuso a ingresar a su habitáculo y, en ese instante cuando era tarde para retroceder, advirtió que el ascensor no se encontraba en el piso; contrariamente a lo que debía suceder la puerta del aparato se abrió sin inconveniente.

Dice que el actor cayó al vacío desde la planta baja del subsuelo, en el sector derecho, cercano a la sala de Rayos «X» del nosocomio, sufriendo serias lesiones.

Imputa responsabilidad por lo ocurrido a las demandadas y, por los daños sufridos, reclama: lesiones físicas, incapacidad ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000); gastos médicos y de farmacia un mil pesos ($ 1.000); daño psicológico veinte mil pesos ($ 20.000) y daño moral cuarenta mil pesos ($ 40.000).

Ofrece prueba y funda en derecho.

I – 2) Respondes

A fojas 41/42, comparece el doctor Oscar Martínez en su carácter de letrado apoderado de la firma CINARSA S.A., presentándose como tercero en los términos del artículo 90  del Código Procesal Civil y Comercial (CPCC)

Manifiesta que la actora inició demanda contra Mejores Hospitales S.A., INCONAS S.R.L. – CINARSA S.A. y contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Aclara que las Uniones Transitorias de Empresas (UTE) no son sujetos de derecho, por lo que no puede ser demandada.

En subsidio informa que su mandante solicitó su concurso preventivo, por lo que solicita la remisión del expediente al señor juez del concurso.

A fojas 48/54 se presenta el doctor Carlos Marcelo Neira, en su carácter de letrado apoderado de INCONAS S.A., opone excepciones y contesta demanda.

Manifiesta que su mandante tuvo conocimiento del siniestro a través de la citación de la UTE a la mediación previa.

Dice que lo cierto es que la UTE no es un sujeto de derecho y por lo tanto no tiene personalidad jurídica, por lo cual no puede ser traída a juicio.Agrega que su representada no controlaba a los contratistas del Gobierno de la Ciudad en la realización de los trabajos en el Hospital Gutiérrez, y en los demás de la Ciudad de Buenos Aires.

Subsidiariamente imputa responsabilidad por lo ocurrido a la propia víctima, por no prestar la debida atención al momento de abrir las puertas del ascensor, solicitando se rechace la demanda. Impugna las indemnizaciones reclamadas en la demanda, ofrece prueba y funda en derecho.

A fojas 60/79 se presenta el doctor Héctor A. de Palma, en su carácter de letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y contesta demanda.

Niega los hechos denunciados por el actor y refiere que no le consta a su representada la ocurrencia del hecho, ni en la forma relatada, ni el supuesto daño descrito, como así tampoco el lugar señalado como escenario del mismo.

Agrega que, a todo evento y aún desconociendo su parte el suceso denunciado, imputa responsabilidad por lo ocurrido a la propia víctima, por la fuerza que ejerció para abrir la puerta desde el piso, la que se encontraba trabada por el horario del siniestro y consecuentemente sin ascensorista.

También imputa responsabilidad en el hecho a Mejores Ascensores S.A., por tener a cargo la conservación y mantenimiento de los ascensores en el Hospital Ricardo Gutiérrez.

Impugna los diferentes daños reclamados en la demanda, ofrece prueba y funda en derecho.

A fojas 230/250, se presenta el doctor Jorge E. Fiorito, con el patrocinio letrado del doctor Jorge A. Fiorito, en su carácter de letrado apoderado de Mejores Hospitales S.A.y contesta demanda.

Niega los hechos que se denuncian en la presentación inicial, y refiere que la UTE nunca cursó intimación que revelara que los elementos de seguridad de las puertas de los ascensores estuvieran incorrectamente conservados y/o que debieran ser corregidos.

Agrega que su representada cumplió con las obligaciones a su cargo en exceso a lo previsto en el contrato, verificando en forma diaria el correcto funcionamiento de los cierres de seguridad de las puertas de los ascensores según lo previsto en la Norma ISO 9002, y Mejores Hospitales S.A. reemplazó los cierres de seguridad en todas las puertas de los ascensores números 6 y 7 por otros nuevos.

Resalta que según surge de la declaración indagatoria prestada por Canteros y Hvala en la causa penal iniciada a raíz del hecho, el día que ocurrió el siniestro el ascensor Nº. 7 funcionaba normalmente.

Manifiesta que tampoco existe responsabilidad de Mejores Hospitales S.A. en virtud de lo establecido en el artículo 1113  del Código Civil por cuanto no resulta propietaria de la cosa (ascensor). Tampoco su mandante es efectivamente guardián de la cosa en los términos del artículo 1113 del Código Civil.

Impugna los daños reclamados por el actor, ofrece prueba y funda en derecho.

Para el supuesto que el actor desistiese del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lo cita como tercero.

A fojas 337/338 se celebra la audiencia prevista por el artículo 360  del CPCC y se proveen las pruebas ofrecidas por las partes, cuya producción certifica el Actuario a fojas 856 y 876.

A fojas 1005/1010 alega el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; a fojas 1011/1028 hace lo propio Mejores Hospitales S.A. y a fojas 1029 se llama autos a sentencia.

I – 3) Sentencia

A fojas 1031/1044 se dictó sentencia, rechazando la excepción de falta de legitimación para obrar pasiva opuesta por INCONAS S.R.L.y haciendo lugar a la demanda entablada por Loiacono, condenando en consecuencia al Gobierno de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires, Inconas S.R.L. y a Mejores Hospitales S.A., a pagarle al actor la suma de cincuenta mil setecientos pesos ($ 50.700), con más intereses; se difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes, para una vez que exista en autos liquidación aprobada y firme.

Sostuvo la juzgadora que en el caso existió culpa concurrente en la producción del evento, un 70% del dueño de la cosa y el 30% restante de la víctima.

En cuanto a la responsabilidad que le cupo a los demandados, señaló que la situación de precariedad en el sistema de cierre de las puertas del ascensor N° 7, así como la falta de correcto y definitivo arreglo de aquél, acostumbró a los cotidianos usuarios en el desorden o desperfecto «transitorio» y alteró sus criterios de cuidado y seguridad.

Agregó que la empresa Mejores Hospitales S.A., encargada del mantenimiento y reparaciones menores de las instalaciones del Hospital, como así también la firma INCONAS S.R.L., deberán responder solidariamente por la falta de cumplimiento de los contratos que habían suscripto para el mantenimiento de los ascensores.

En relación al actor, resolvió la juzgadora que su culpa se traduce en no haber tenido el cuidado suficiente para asegurase de la presencia del coche en el piso donde se encontraba, lo cual significaba usar la mirilla como corresponde, y así corroborar si el elevador se encontraba en servicio o fuera de él.

Otorgó entonces: incapacidad treinta mil pesos ($ 30.000); daño moral veinte mil pesos ($ 20.000) y gastos de farmacia y movilidad setecientos pesos ($ 700); todos han sido fijados teniendo en cuenta el porcentaje de atribución de responsabilidad resuelto.

II. Apelación y agravios

La sentencia es apelada por la actora a fojas 1048, con recurso concedido libremente a fojas 1049; por la codemandada G.C.B.A.a fojas 1051, con recurso concedido libremente a fojas 1051v.; por la codemandada Mejores Hospitales, con recurso concedido libremente a fojas 1055v. y por la demandada Inconas, a fojas 1056, con recurso concedido libremente a fojas 1056v.

II – 1) Agravios del actor

Se expresan a fojas 1096/1103 y cuestiona, en primer lugar, la atribución de responsabilidad resuelta en el fallo de grado. Luego se queja por el rechazo del daño psicológico. También cuestiona los montos fijados en conceptos de incapacidad, daño moral y gastos de movilidad y farmacia, por considerarlos exiguos.

Por último se queja de la tasa de interés fijada.

II – 2) Agravios de la codemandada G.C.B.A.

Se expresan a fojas 1090/1095 y se queja por la atribución de responsabilidad resuelta. Luego cuestiona los montos asignados en conceptos de incapacidad física, gastos de movilidad y farmacia y daño moral, por considerarlos elevados.

II – 3) Agravios de la codemandada Mejores Hospitales

Se expresan a fojas 1062/1079 y se agravia, en primer lugar, porque se hizo lugar a la demanda y se lo condenó. Subsidiariamente solicita se reduzca el porcentaje de responsabilidad atribuido. Luego cuestiona los montos fijados a favor del actor, por considerarlos elevados. También se queja de la condena solidaria de todos los demandados, sin determinar el porcentaje o la medida de la culpabilidad de cada una de las partes en relación al hecho dañoso. Por último se queja de la atribución de costas impuestas en el fallo de grado.

II – 4) Agravios de la codemandada Inconas

Se expresan a fojas 1087/1088 y se queja porque la juzgadora resolvió que a su parte le corresponde el mismo grado de responsabilidad en el evento, que a los restantes demandados.

Solicita se revoque la sentencia decretando que Inconas S.R.L. no resulta responsable por el hecho que ha dado motivo al inicio de las presentes actuaciones.

A fojas 1108/1111 la codemandada Mejores Hospitales S.A.contestó agravios; a fojas 1113/1117 hizo lo propio el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a fojas 1118 se llamó autos a sentencia, providencia que se encuentran consentida y habilita el dictado de esta sentencia.

III. Solución

Los temas que debemos decidir, la medida en que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Cámara para conocer del caso, son los antes resumidos (arts. 244 , 265 , 271 , 277  y concs. del CPCC; CSJN Fallos: 313:912; 315:562 y 839).

Integra el thema decidendum la responsabilidad decidida en la instancia de grado y, en su caso, la forma de la condena y la indemnización pretendida.

Fundaré en todos los casos mi voto con la solución que para los agravios postulo, recordando que he sostenido recientemente (mis votos del 14-04-11, in re «Karall María Eugenia y otro c/ Giangriego Biondi Carina y otro s/ daños y perjuicios» y del 25-04-11, in re «Raisberg, Fabián Alejandro c/ Aubain, Rubén Orlando y otros s/ daños y perjuicios»), que la sentencia debe contener los fundamentos y la aplicación de la ley (arts. 17, 18, 19  y 28  de la Constitución Nacional; arts. 34, inciso 4 , 161, 163, inciso 5 , 164  y concordantes del CPCC); caso contrario procede su nulidad. El artículo 171  de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece: «Las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; y a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso».

El pronunciamiento no puede ser dogmático ni un acto de mera autoridad.Es de la esencia del sistemas republicano la expresión de los fundamentos en tanto los jueces integran con los otros poderes el gobierno del Estado («Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales», de la dirección de Elena I. Highton y Beatriz Arean, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, tomo 3, págs. 464/7).

Citando a Mario C. Perrachione («El derecho no es lo que los jueces dicen que es, sino lo que las leyes interpretadas sistemáticamente disponen», LL 2003-B-1466) he agregado: «los fundamentos de la sentencia, que en nuestro sistemas constituyen una de las garantías constitucionales más importantes (arts. 155 , Constitución Provincial y 18, Constitución Nacional), se convierten en una hipocresía jurídica que oculta los verdaderos motivos, a veces inconfesables, que tuvo en cuenta el juez para arribar a la solución».

Por cierto siempre tengo especialmente presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con remisión al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos compartió y dio por reproducidos, ha decidido que la garantía de defensa en juicio no sólo comprende la posibilidad de ofrecer y producir pruebas sino también la de obtener una sentencia que sea una derivación razonada del derecho vigente con relación a los hechos demostrados en el proceso (doctrina Fallos 319:2262 , entre otros), descalificando como actos jurisdiccionales los pronunciamientos que lo incumplen (Fallos 301:472; 307:228, 320: 1847 , entre otros) (16-11-09, in re «Insaurralde, Jorge Raúl y otro c/ Transportes Olivos SACI y F y otro», LL 2010-B-529, con nota de Carlos Schwarzberg; DJ 05-05-2010, 1170; La Ley Online: AR/JUR/61277/2009; ver también la sentencia del Alto Tribunal del 21-12-10, in re «P. de P., E. P. y otro c/Gobierno de la Provincia de Córdoba», en sup. El Derecho del 01-04-11, anotada por Héctor Luis Manchini, «Sentencia nula.Fundamentación insuficiente»).

III – 1) Responsabilidad

Cuestionan actora y demandadas, obviamente por diferentes razones, la atribución de responsabilidad resuelta en el fallo de grado.

En primer lugar y antes de analizar los agravios vertidos, diré que coincido con la primera juzgadora en cuanto a la norma aplicable para decidir el caso. Cabe señalar que el derecho contemporáneo prescinde de la subjetividad del agente y centra el problema de la reparación y sus límites en torno de la causalidad material. Por ello no puede sostenerse que no hay responsabilidad sin culpa, ya que la reforma del año 1968 introduce en el artículo 1113 del Código Civil la teoría del riesgo por la cual el dueño o guardián de ciertas cosas responderá por el sólo hecho de causar el daño sin que le sea suficiente probar que, de su parte no hubo culpa; deberá acreditar la culpa de la víctima o de un tercero (cfr. Atilio A. Alterini, «Responsabilidad Civil», p. 117; Félix Trigo Represas y Rubén Compagnucci de Caso «Responsabilidad Civil por Accidentes de Automotores», Cap. I, p. 25).

El artículo 1113 del Código Civil, reformado por la ley 17.711 regula en su segundo apartado, la cuestión relativa a la responsabilidad derivada de los daños causados «con las cosas» y «por el riesgo o vicio de las mismas».

Luego de la reforma introducida por la ley 17.711 al artículo 1113 del Código Civil es posible distinguir distintos supuestos bien diferenciados: a) hechos causados por el hecho del hombre; b) daños causados con las cosas (artículo 1113, párr. 2°, primera parte) y c) daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (artículo 1113, párr.2°, segunda parte). Mientras la primera categoría está comprendida, en principio, en el artículo 1109  del Código Civil (aunque existen supuestos de excepción que estarían alcanzados por la última parte del artículo 1113); la segunda se refiere a los supuestos en los que las cosas intervienen activamente en la producción del mismo, escapando al control de su guardián; y la tercera comprende los supuestos en los que la cosa interviene activamente en la producción del resultado.

Pero a diferencia de la anterior, el daño proviene del riesgo o vicio de esta última. El daño se considera causado por el riesgo o vicio de la cosa cuando haya sido producido mediante el empleo de una cosa que, por su naturaleza, estado o modo de utilización, engendra riesgos a terceros. Por tal razón quedan incluidos dentro de la última parte del artículo 1113, párrafo segundo, los daños causados mediante el empleo de cosas peligrosas.

En suma, siguiendo a los autores mencionados, diré que cuando la ley argentina hace alusión a los daños causados por el riesgo de la cosa, comprende con singular amplitud tres categorías: a) los daños causado por cosas que son, por su propia naturaleza, riesgosas o peligrosas, es decir cuando conforme a su estado natural, pueden causar un peligro a terceros; b) los daños causados por el riesgo de la actividad desarrollada mediante la utilización o empleo de una cosa que, no siendo peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada su aptitud para generar daños por la propia conducta del responsable, que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad; c) los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas. (Bueres – Highton, ob cit., p. 536).

Ahora bien se impone dilucidar quiénes deben resarcir el daño causado con las cosas o por el riesgo de las mismas.Y la respuesta común a ambos supuestos es la de que los legitimados pasivos son -en principio- el dueño y el guardián de la cosa que intervino activamente en su producción o el dueño y el guardián de la cosa riesgosa. Pero en el campo de la atribución de responsabilidad objetiva por riesgo creado no se circunscribe solamente a los supuestos de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, ni se limita a la obligación de resarcir que pesa sobre el dueño o guardián.

Por tanto puede resultar alcanzado por la imputación objetiva quien, sin ser dueño o guardián, genera o potencia de manera autónoma una actividad riesgosa, con cosas o sin ellas.

En la especie no cabe duda pues que el Gobierno de la Ciudad -de quien depende el Hospital General de Niños «Ricardo Gutierrez» en el que se hallaba la «cosa» peligrosa y/o riesgosa (el ascensor N°7 averiado por precariedad en el sistema de cierre y apertura de sus puertas)- era el que detentaba -en esa oportunidad- la calidad de dueño y guardián de la máquina.

El propietario de una cosa es el guardián por naturaleza de la misma y pesa sobre él una presunción iuris tantum en tal sentido. El guardián, en cambio, es tanto quien se sirve de ella como aquel que -de manera autónoma- ejercita sobre dicha cosa un poder de control y gobierno, aunque no pueda llegar a servirse de ella. No obstante ello tal como sostuve supra se puede resultar alcanzado por la imputación objetiva en otros supuestos.

En relación con las codemandadas Me jores Hospitales S.A. e Inconas S.A. -ambas demandadas y condenadas- la primera contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, encargada del mantenimiento y reparaciones menores de las instalaciones del Hospital y la segunda también contratada por el Gobierno, cuya función era ejercer el control de las tareas que efectuaba Mejores Hospitales S.A.diré que también coincido con la primera juzgadora, en cuanto resolvió condenarlas.

En efecto, y sin perjuicio de que le asiste razón a la codemandada Mejores Hospitales S.A., en cuanto a su responsabilidad es de naturaleza contractual, lo cierto es que a pesar de las pretensiones de la empresa en cuanto a qué «no era el guardián de la cosa», sabemos que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Vale decir -tal como anticipaba Salvat antes de la modificación al texto legal del art. 1198(ref:LEG1308,1198) del Cód. Civil- que la voluntad de las partes ha sido convenir o estipular no sólo lo que esté formalmente expresado en el contrato, sino también las consecuencias virtualmente comprendidas en él, teniendo en cuenta para determinarlas, las disposiciones de la ley, los usos y las prácticas del comercio y los principios de la equidad. (Vázquez Ferreyra, La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y la Ley de contrato de Trabajo, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, ps. 96-97).

El ámbito del incumplimiento contractual (obligacional) revela la existencia de un cada vez más significativo número de supuestos de atribución de responsabilidad objetiva. Es decir se pone en evidencia el rol cada vez más moderado que tiene la culpa en esta materia. Sin embargo existen discrepancias a la hora de brindar los fundamentos y alcances de tal responsabilidad objetiva contractual.Esto es la imposibilidad hermenéutica de aplicar el artículo 1113 del Código Civil en el ámbito del incumplimiento contractual (obligacional) a tenor de lo dispuesto en el artículo 1107  del mismo cuerpo legal.

Sin perjuicio de ello y a través de la interpretación de la normativa vigente, puede arribarse a similares resultados y a la consagración de responsabilidades contractuales objetivas -muchas de ellas fundadas en la idea de riesgo creado- y no necesariamente fundadas en el referido 1113 del Código Civil.

En ese sentido, diré que respecto de los daños que puedan sufrir las personas o bienes de los contratantes durante la ejecución del contrato, puede reconocerse la existencia de una obligación de seguridad con fundamento en el principio de la buena fe contractual (cfr. artículo 1198 del C. Civil), y en su ámbito específico, en la protección que impera en materia de defensa del consumidor. Dicha obligación de seguridad es el deber secundario que -expresa o tácitamente- asumen las partes en ciertos contratos, de preservar a las personas y bienes de sus cocontratantes respecto de los daños que puedan ocasionarse durante su ejecución. «La obligación tácita de seguridad sólo es concebible en aquellos contratos que, por las características de sus prestaciones, imponen al deudor la obligación de velar por la persona y bienes del acreedor; en cambio cuando se lesiona el interés de la prestación principal, se aplican lisa y llanamente las normas generales que regulan la responsabilidad por el incumplimiento contractual. (cfr. Bueres – Highton, ob. cit. p.624).

Como quiera que sea, y aún colocándonos en la posición más favorable a las codemandadas, esto es considerando que no incumplió el compromiso que el contrato expresamente contemplaba -realizándose los controles diarios de los ascensores entre las 7 y las 9:30 horas, y habiendo sido revisado incluso el mismo día del siniestro sin detectar falla alguna en los cierres de las puertas (ver fojas 243 y 244 de la causa penal)- el carácter de la actividad contractual proyectada (por su propia naturaleza) resulta determinante para la configuración de la referida obligación.

Es un hecho indiscutido que el funcionamiento de los ascensores no era bueno desde larga data. Así pues, el propio director del Hospital al prestar declaración indagatoria refirió: «recuerda que alrededor de sesenta días con anterioridad a que sucediera el hecho que aquí se investiga elevó una nota en la cual expresaba que se tomaran medidas porque iban a tener que lamentar un accidente en cualquier momento, hecho que finalmente ocurrió (.) Que además de elevar notas a su superior, ante la falta de respuesta, lo hizo a Incona solicitándole que actuase ya que los reclamos eran permanentes por parte de los usuarios de que los ascensores funcionaban mal, teniendo en cuenta que ello era responsabilidad de Incona» (conf. fojas 627/632 de la causa penal).

Nótese, también en concordancia con el testimonio que en el informe efectuado por Bomberos de la P.F.A., obrante a fojas 50/68 de la causa penal, se consigna que el ascensor de referencia funcionaba anómalamente con el contacto franco entre las dos piezas que constituyen la traba electromecánica y no como debería ser en la normalidad mediante el encastre de ambas, lo cual entre otras cosas impediría la apertura de la puerta de rellano sin que la cabina estuviera a nivel del piso.A mayor abundamiento, en el informe de Bomberos también se deja constancia que en el ascensor n° 7, se comprobó que en la puerta de rellano del 2 piso, no se abría estando el mismo a nivel, no permitiendo así su normal ascenso o descenso al interior de la cabina, y que en cambio se abría en su centro, sin importar si la cabina estuviera a nivel, dejando una peligrosa oquedad de 14 cm.

Ahora bien, en cuanto al agravio sobre la forma de condena por la responsabilidad de las codemandadas -queja de las recurrentes- diré, que frente al actor, deben responder en forma concurrente, y no solidaria, sin perjuicio -como lo resolviera la juzgadora- de las acciones que puedan entre ellas ejercerse, en diferentes sede y vía.

Por último, y cuanto a la culpa del actor resuelta por la juzgadora, y establecida en un 30%, coincido con ella en que se encuentra debidamente acreditada.

Así pues, la conducta de la víctima ha sido negligente al intentar abrir la puerta del ascensor sin siquiera cerciorase que la máquina se encontrara efectivamente allí, y no justifica dicha actitud, el funcionamiento irregular de las puertas, o el hecho de que podían abrirse forzadamente.

Como bien se resalta en la sentencia penal -ver fojas 676v.- la acción que ejecuta el damnificado constituye una violación al deber objetivo de cuidado.

Por ello, la conducta del actor -reitero, a mi juicio- tiene entidad suficiente para interrumpir en forma parcial el nexo de causalidad, como ha sido resuelto, por lo que su queja (que reconoce su conocimiento previo del ascensor y su mal funcionamiento) deberá ser rechazada.

Por lo expuesto voto por rechazar las quejas vertidas por las partes, con excepción del agravio de Mejores Hospitales S.A. de fojas 1077, punto D, modificándose en consecuencia la sentencia de grado -respecto de la responsabilidad- en cuanto condena solidariamente a todos los demandados, condenándolos en forma concurrente.Corresponde ahora considerar los agravios sobre daños y accesorios.

III – 2) Incapacidad sobreviniente

Se agravian las demandadas por la procedencia y monto fijado por la juzgadora en concepto de incapacidad sobreviniente. Por su parte el actor también se queja por la cantidad asignada y por el rechazo resuelto respecto a la incapacidad psicológica reclamada.

Esta Sala ha decidido (v.gr.: 22-12-05, in re «Toledo Iris Mafalda c/Empresa San Vicente S.A.T. s/daños y perjuicios») que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley.

La prueba del daño es esencial para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio.

Lo expuesto tiene fundamento en los artículos 512 , 519/22  , 902/906  , 1066/9  , 1074 , 1077, 1078, 1079 , 1086 , 1109, 1113 y concordantes del Código Civil, y los artículos 165 , 377/8  y concordantes del CPCC, coincidente en general con el derecho uruguayo como se lo destaca, sin queja, en la bien fundada sentencia a fojas 300v/301v.

Ha sostenido la doctrina (Ricardo Luis Lorenzetti, «La lesión física a la persona», «El cuerpo y la salud.El daño emergente y el lucro cesante», Revista de Derecho Privado y Comunitario nº 1, Daños a la persona, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992) que la incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad, es decir, la disminución de la seguridad, la reducción de la capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf. Llambías, J.J. «Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-» t. IV-A, pág.120, nº 2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio – Zannoni, «Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado» t. 5, pág. 219, nº 13; Cazeaux-Trigo Represas, «Derecho de las obligaciones», t. III, pág. 122; Borda, G.A. «Tratado de Derecho Civil Argentino -Obligaciones- «, t. I, pág. 150, nº 149; Alterini-Ameal- López Cabana «Curso de Obligaciones», t. I, pág. 292, nº 652). En suma, el re sarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica.

El actor a causa del siniestro sufrió: «fractura en tercio superior de la tibia y peroné de pierna derecha y fractura a nivel del cuerpo de la quinta vértebra lumbar. Fue intervenido quirúrgicamente practicándole reducción y osteosíntesis (conf.fojas 100 de la causa penal).

En la experticia médica obrante a fojas 928/933 realizada por el Cuerpo Médico Forense, se consignó que el actor actualmente presenta una limitación funcional de la rodilla derecha, que se valora en 20% de incapacidad y limitación funcional de la columna dorsolumbar, que, de acuerdo a los mismos baremos, se valora en el 3% de la capacidad restante, arrojando un total de incapacidad parcial y permanente del 22,40 %.

En relación al daño psicológico, si bien el actor no se presentó a ser examinado por el Cuerpo Médico Forense, existe una experticia psicológica a fojas 609/615, en la cual el experto informa que el paciente presenta manifestaciones reactivas emergentes del severo siniestro padecido, con un cuadro de depresión en estado moderado, que lo incapacita parcial permanentemente en un 15% de la T.O.

Ahora bien, para resolver los agravios de las partes, tendré en cuenta las condiciones personales de la víctima: 64 años de edad al momento del siniestro, jubilado y vendedor ambulante, casado, que vive con su esposa y una de sus hijas menor de edad -conf. fojas 10, 11 y 13 del beneficio de litigar sin gastos-, las lesiones físicas, psicológicas, las que se encuentran debidamente acreditados y los casos próximos consultados que precisaré.

He reiterado (27-05-08, in re «Sylveyra Jorge Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A y otro», 11-09-08, in re «Gómez Carmen Clementina c/ Monzón Diego y otros s/ daños y perjuicios», en su suplemento de Derecho procesal de el dial.com del 23-06-08 y de Seguros de El Derecho del 31-12-08, y en La Ley del 26-06-08, fallo 112.910, respectivamente) la valiosa publicidad de los precedentes judiciales (cfr. Highton, Elena, Álvarez, Gladys y Gregorio, Carlos, «Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes», Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004-3), la necesidad de consultar casos próximos a los efectos que considero.He lamentado no poder hacerlo (10-08-07 in re «Ennis González Ana María c/ Suárez, Fernando Manuel») con el «Sistema de cuantificación de daños», la base de datos Quanterix ( como lo hacia ya desde primera instancia (v.gr. Juzg. Civil N°90, 13-07-95, in re «Toppino de Iglesias c/ Línea 17 S.A»), para resolver conflictos similares, por no encontrarse disponibles entonces; lamento hoy su no actualización.

Afortunadamente nuestra Cámara ha incorporado su base al sitio del Poder Judicial (consultas.pjn.gov.ar/cuantificación/civil) y puede ser por todos consultada.

De aquí resultan casos próximos como el resuelto por la Sala «F» de esta Cámara el 19 de mayo de 2011, in re «San Juan, Juan Carlos c/ Expreso San Isidro Soc. de TTe.», la víctima de edad mayor que la actora -9 años-, sufrió una fractura expuesta de tibia y peroné derechos, también presenta una disminución de la movilidad ligamentosa, con un porcentaje de incapacidad física mayor que el del caso que nos ocupa (35%), se otorgó sesenta y cinco mil pesos ($ 65.000) por incapacidad sobreviniente y treinta y cinco mil pesos ($ 35.000), por daño moral; o el resuelto por la sala «E » el 3 de junio de 2010, in re «Morales, Guillermo Mario c/ Muratori, Jorge Alberto y otros», la víctima de edad menor a la del actor -50 años-, también con fracturas y heridas en ambas piernas, con un porcentaje de incapacidad física similar al caso que nos ocupa 20% y un poco menor de incapacidad psicológica -12%-, se otorgó incapacidad física treinta mil pesos ($ 30.000), incapacidad psíquica diez mil pesos ($ 10.000) y veinte mil pesos ($ 20.000) por daño moral.

En mérito a lo expresado y teniendo en cuenta, las condiciones personales de la víctima, las lesiones físicas y psicológicas sufridas y sus secuelas, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1068, 1083 , 1086 y concordantes del Código Civil y 165 del CPCC,casos próximos individualizados, jurisprudencia y doctrina también citadas, considero que el monto fijado en el fallo de grado en concepto de incapacidad física -$ 30.000- resulta reducido, teniendo presente que no se ha tenido en cuenta la incapacidad psicológica sufrida, por lo que propongo que sea elevado a treinta y cinco mil pesos ($ 35.000).

III – 3) Daño moral

También cuestionan el actor y las demandadas el monto fijado en la instancia de grado en concepto de daño moral, obviamente por diferentes motivos.

Esta Sala (causas «Toledo Iris Mafalda c/Empresa San Vicente S.A.T. s/daños y perjuicios», 22-12-05, «Villalba c/ Trenes de Buenos Aires TBA S.A.» del 21-11-05, entre otras) ha tenido oportunidad de expedirse en el sentido que el daño moral ha sido ampliado sensiblemente por doctrina y jurisprudencia en los últimos años, pues no se reduce a reconocer un monto al precio del dolor o a la pérdida de afecciones, sino que apunta a toda situación que afecte las calidades de sentir, de querer y entender. A partir de su carácter resarcitorio, éste desempeña la función de satisfacer perjuicios que no sean mensurables con exactitud, teniendo en cuenta las condiciones personales de los afectados y la gravedad objetiva del perjuicio, como así también las otras circunstancias del caso.

Respecto a la cuantificación conviene puntualizar que si el perjuicio no es mensurable por su propia naturaleza, no se puede establecer por equivalencia su valuación dineraria. Se debe recurrir en tal caso a pautas relativas según un criterio de razonabilidad que intente acercar la valuación equitativamente a la realidad del perjuicio (Jorge Bustamante Alsina, «Equitativa valuación del daño no mensurable», L. L., 1990-A-654).

Y la Sala «A» de esta Cámara (08-05 in re «Lurati de Santulario Olga Ernestina c/ Transporte Colegiales S.A.») ha decidido que no se trata de cuantificar el dolor humano sobre la base de la situación económica de la víctima, sino de elaborar pautas medianamente objetivas que conduzcan a un resultado equitativo, juzgando prudente acudir a los parámetros que resultan de decisiones adoptadas por la misma Sala en circunstancias análogas a la de autos, no sin dejar de señalar que este daño se funda en el artículo 1078 del Código Civil y se tiene por acreditado con la sola comisión del ilícito, por tratarse de una prueba in re ipsa, que surge inmediatamente de los hechos mismos (citando sus precedentes publicados en L.L. 1978-A-434 y 1990-E-297).

Si es cierto que el daño moral es una alteración emocional profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación por el juez para fijar en dinero su compensación debe ser necesariamente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración el hipotético estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló la víctima del acto lesivo (Jorge Bustamante Alsina, «Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito homicidio», LL 1993-A-347).

Tomando en cuenta las pautas antes señaladas, y a la luz de las probanzas rendidas en autos, las lesiones físicas y psicológicas que sufrió el actor, que permaneció internado, incapacitado transitoriamente durante cuatro meses y los casos consultados, considero que el monto fijado por la señora juez de grado -$ 20.000- resulta razonable, habiéndose ejercido prudentemente la facultad conferida por el artículo 165 del CPCC por lo que postulo rechazar los agravios.

III – 4) Gastos de movilidad y farmacia

Se agravian las partes por la cantidad asignada en el fallo de grado por este concepto.

Reiteradamente la jurisprudencia ha admitido la procedencia del reintegro de los gastos médicos, de farmacia y traslado en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito.Ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso que la damnificada haya sido atendida en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

La presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo, o pretende una suma inferior, o superior, a la fijada por el juzgador en uso de las facultades que le otorga el artículo165 del CPCC.

De las constancias objetivas de autos, no resulta prueba alguna acerca de erogaciones significativas que justifiquen, en mi opinión, elevar las sumas otorgadas por estos conceptos en la anterior instancia y está claro que el actor ha sido asistido en un Hospital Público. No existen constancias acerca de adquisición de medicamentos, o de atención en algún centro de internación privada; como tampoco en materia de traslados y en franca aplicación del principio de la carga de la prueba (artículo 377 del CPCC) sin perjuicio de lo antes expuesto, corresponde rechazar los agravios de la actora y de la demandada y confirmar lo decidido en la anterior instancia.

III – 5) Intereses

Cuestiona el actor la tasa de interés fijada en la sentencia de grado, solicitando se aplique la tasa activa desde el momento del hecho dañoso y hasta la fecha del efectivo pago.

Hemos resuelto por mayoría -con la disidencia de la Dra. Brilla de Serrat- en esta Sala D (v.gr.: 14-09-10, in re «Santich, María Cristina y otro c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires S.A.T.C.I. y otro», en LL Online: AR/JUR/66502/2010 y en ED, [242] – 25-04-11, Nº 12.735, anotado por Schwarzberg, Carlos, «Oponibilidad de la franquicia. I ntereses judiciales. Regulación de honorarios.Daños indemnizables en los incumplimientos contractuales», y los allí citados), que, como «Samudio»  fue dictado el 20 de abril de 2009, a esa fecha quedó sin efecto la doctrina hasta entonces vigente y establecida en los fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios» , del 2 de agosto de 1993 y «Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» , del 23 de marzo de 2004. Es decir que la doctrina de «Samudio» no se aplica retroactivamente.

También habíamos decidido que cuando se establece la compensación de los daños en valores posteriores a la fecha de producción de los perjuicios corresponde fijar desde estas fechas (plenario del 16-12-58, in re «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes» , LL 93-667), hasta la de la cuantificación, la tasa de interés al seis por ciento (6%) anual. Si la fecha de cuantificación es posterior al 20 de abril de 2009, como en el caso, la tasa será del 6% anual desde el dies a quo hasta la cuantificación y, desde entonces, la de «Samudio».

Habíamos considerado así configurada la salvedad del punto 4º del plenario porque si la tasa activa se devengara desde el momento de producidos los perjuicios, cuando los valores de condena se fijan con posterioridad, se estaría computando dos veces la misma cosa y alterando el significado económico del capital de condena por la desvalorización y depreciación monetarias operada entre el hecho y la cuantificación. En algunos casos particulares, en respeto al principio de congruencia, no se ha aplicado tal solución (v.gr.21-05-09, «Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros»; 26-05-09, «Carreira Daniel Emilio c/ Espinola Luis Roberto y otros s/ daños y perjuicios»; 08-06-09, «Poletti Susana Alicia c/ Testa Norberto Bartolomé»; 24-06-09, «Zamora José Mateo c/ Tempone Lucas Antonio s/ daños y perjuicios»; 29-09-09, «Ríos Marza Carlos Alberto y otros c/ López Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios»; 39-09-09, «Caro, Carla Verónica c/ Flores, Alberto José s/ Ejecución de alimentos – intereses»; 14-10-09, «Rodríguez, José María c/AUSA s/ daños y perjuicios» , entre otros).

Dicho criterio no es mantenido en la actualidad por mis compañeras de Sala, que han cambiado su opinión, aunque mantienen sus diferencias acerca de si la doctrina de «Samudio» se aplica, o no, retroactivamente (por ej.: 14-04-10, in re «Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios» , elDial.com – AA620B; 27-04-10, in re «Flocco, Mirta Dora c/Masini, Adriana y otro s/daños y perjuicios», entre muchos otros).

En atención a que por mi parte sí mantengo mi opinión fundada desde el mismo «Samudio», voto por rechazar los agravios del actor y, en respeto al principio de congruencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto resolvió la aplicación de la tasa pasiva desde los perjuicios hasta la sentencia y desde allí y hasta el efectivo pago, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

III – 6) Costas

Por último la codemandada Mejores Hospitales S.A. se queja por la imposición de costas. Sostiene que se demandó por la suma de $ 211.000, y la demanda prosperó por $ 35.490.Solicita se imponga por lo menos el 83,19% de las costas y no tan sólo el 30% como se desprende de la sentencia dictada en autos.

En primer lugar diré que resulta claro que la demanda prosperó por $ 50.700, conforme se desprende de la parte dispositiva del fallo y del tratamiento que la juzgadora da a cada daño en los cuales se aclara que el monto refleja el porcentaje de responsabilidad atribuido a las demandadas, y no por $ 35.490 como sostiene -a estos fines- la recurrente.

Ahora bien, en cuanto a la queja de la demandada, diré, que la misma deberá ser rechazada, en mi opinión.

En efecto, en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder motivó el pedido resarcitorio de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos (CNCom., Sala C, 17/04/2006, «Requejo, Rodolfo O. c. Banco Itaú Buen Ayre S.A.», DJ 25/10/2006, 605).

De consuno, acogida la acción principal corresponde al demandado cargar con el total de las costas originado, aún cuando la demanda prospere por un monto inferior al originalmente reclamado (CNCom., Sala B, 05/12/2005, «CNH Argentina S.A. c. Delpiccolo, Horacio Juan», DJ 28/06/2006, 678). Tal es el caso de autos en el que las costas se impusieron en proporción a la responsabilidad decidida, por lo que propongo al Acuerdo desestimar este agravio de la demandada.

IV. Resumen

Por lo expuesto postulo:1) admitir parcialmente los agravios de la demandada modificando la sentencia y disponiendo la condena concurrente de todas ellas; 2) admitir parcialmente los agravios del actor elevando a treinta y cinco mil pesos ($ 35.000) el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente, teniéndose en cuenta ya tanto el porcentaje de atribución de responsabilidad resuelto y propuesto confirmar en esta instancia, como las secuelas física y psicológica; 3) confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido materia de agravios.

Si mi voto fuere compartido corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado en atención a los vencimientos parciales y mutuos (arts. 68, segunda parte , 71 , 84  y concs. del CPCC). En el acuerdo regularemos los honorarios por las actuaciones en ambas instancias de conformidad a lo dispuesto por el artículo 279  del CPCC.

En cuanto al ingreso de la tasa judicial (incidente beneficio de litigar sin gastos N° 44.961/2002 que tengo a la vista, arts. 14  y concs.de la ley 23.898 y decisión de esta Cámara en pleno del 02-11-98, in re «Rosón Fontán, Carlos Mariano y otros c/ García Méndez, Ramiro y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos»  y «Gómez, Luis c/ Arroz, Roberto Antonio y otros s/ Daños y perjuicios», ED 182-137, LL 1999-A-245), devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente (ley 23.898 ).

Así lo voto

La señora juez de Cámara doctora Ana María Brilla de Serrat dijo:

I.- Adhiero al voto precedente en cuanto se propone confirmar la atribución de responsabilidad a las codemandadas apelantes y su eximición parcial por culpa concurrente de la víctima, si bien disiento con la calificación de la atribuida a «Mejores Hospitales S.A.» como contractual.

En efecto, la mencionada empresa se encontraba vinculada contractualmente con la codemandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pero no con el aquí actor, por lo que mal podría recaer a su respecto responsabilidad de tipo contractual.

En cambio, tanto «Mejores Hospitales» como la restante codemandada, «Inconas S.A.», responden ante la víctima en los términos del art. 1113 del Código Civil, en forma refleja por la negligencia de sus dependientes en la ejecución de las tareas de mantenimiento y control del funcionamiento de los ascensores que estaban a su cargo.

Desde otro punto de vista, deben responder asimismo en virtud de la relación de consumo que se establece con los usuarios de los ascensores por cuyo correcto funcionamiento velan, por los daños ocasionados a éstos como consecuencia de sus acciones u omisiones en dicha tarea.

Si bien al tiempo del hecho que nos ocupa no se encontraba vigente aún la nueva redacción del art.1°  de la ley 24.240 según ley 26.361 , que explícitamente extiende su protección a los consumidores o usuarios no contratantes o a quienes se encuentren expuestos a una relación de consumo, éstos se encontraban amparados ya por el art. 42  de la Constitución Nacional, según cuyos términos «los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos».

La Corte Suprema Nacional, en el caso «Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros» del 6 de marzo de 2007, sostuvo al respecto: «Cabe considerar también el derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que se refiere a la relación de consumo, que abarca no sólo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, que es precisamente el caso que se presenta en autos. De tal modo, la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes (…) el deber de indemnidad abarca toda la relación de consumo, incluyendo hechos jurídicos, actos unilaterales, o bilaterales».

El distinto encuadre jurídico que se postula no altera, empero, la forma de la condena, que, tal como se propone en el primer voto, debe ser concurrente o «in solidum», debido a que, en cada caso, la obligación frente a la víctima tiene una distinta causa fuente.

II.- Adhiero, por otra parte, a lo propuesto en torno a los montos indemnizatorios.

No así en lo que respecta al modo de computar los intereses.

A partir del dictado del plenario «Samudio de Martínez Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta S.A.s/daños y perjuicios», he sostenido, conformando el criterio mayoritario de la Sala en su anterior composición, (in te «Rozadilla, Cristina Leonor c/Renzullo, Miguel y otros s/daños y perjuicios» , «Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio Cesar y otros s/ daños y perjuicios», ambos del 21 de mayo de 2009, «Carreira, Daniel Emilio c/Espinola, Luis Roberto s/daños y perjuicios» del 26 de mayo de 2009, entre otros), que, en casos en que se han fijado resarcimientos a través de una estimación actual del valor de los bienes afectados, la aplicación de la tasa activa entre la fecha de punto de partida del cómputo y la de la sentencia importaría un enriquecimiento indebido a favor de la parte actora en los términos del punto 4º del plenario, pues las tasas bancarias contienen un componente destinado a enjugar la pérdida del valor adquisitivo del dinero, el cual también ha sido contemplado al estimar el daño a valores actuales.Por ello se propiciaba la aplicación de una tasa pura del 6% hasta entonces.

El mismo criterio general, con algunos matices, continuó aplicando la Sala a partir del dictado de «Rodríguez José María c/AUSA s/daños y perjuicios» del 14 de octubre de 2009.

Sin embargo, como he sostenido en mis votos en los autos «CABRANES, Teresa Dolores C/ LA CABAÑA S.A y otros s/ daños y perjuicios» y «FLOCCO, Mirta Dora c/MASINI, Adriana y otro s/daños y perjuicios» del 27 de abril de 2010 y «González, Raúl Daniel c/Transporte Santa Fe» del 30 de abril de 2010, entre otros, una adecuada ponderación de las variables económicas actuales y de su evolución a lo largo del tiempo, me conduce a arribar a una conclusión distinta, dado que ni la tasa pasiva bancaria que se aplicaba antes del dictado del plenario «Samudio» resarce en todo período la depreciación de la moneda generada por la inflación y además compensa la mora en el pago de lo debido, tal cual es función del interés compensatorio, ni las indemnizaciones que se fijan judicialmente contemplan la desvalorización monetaria ocurrida entre la fecha en que se produce el perjuicio y la de su cuantificación.

En efecto, tal como he sostenido reiteradamente, en oportunidad de integrar la Sala «J» de este Tribunal, como asimismo como Vocal de esta Sala, en criterio que se mantuvo hasta el dictado de «Samudio»:»Corresponde puntualizar que la valuación del importe indemnizatorio de los rubros en fecha posterior a la mencionada por el plenario, no necesariamente implica una actualización -vedada por el art. 7º  de la ley 23.928, aun en su nueva redacción con las modificaciones introducidas por la ley 25.561 , prohibición que ratifica el decreto Nº 214/2002 en su art. 5º -. Es simplemente una estimación «actual», lo cual no es equivalente a una prohibida actualización por índices u otro procedimiento repotenciador de la moneda.Lo que ocurre es que el «valor intrínseco» de la prestación debida también puede variar por diversos factores, como ser la vetustez del objeto o las pérdidas o deterioros que sufra por otras causas, o la incidencia del mercado, etc. Cuando el juez fija la indemnización al «valor actual» no está indexando, sino que en ese instante se produce la «cristalización del valor», es decir se fija o determina el valor que deberá tomarse en cuenta al momento del pago -el cual puede ser inclusive inferior al que la prestación tenía un tiempo antes- para traducirlo en moneda suficiente para satisfacer la deuda; y a partir de ese momento no podrá ser reajustado, por imperio de la ley citada (ver sobre el tema Moisset de Espanés, «Reflexiones sobre el valor computable de la medianería», Temis, Año XIV, 1973, n.266)».

Se aplicaba, de este modo, desde la fecha de inicio del cómputo -siempre que fuera posterior al 1º de abril de 1991-, la tasa pasiva fijada por el plenario del fuero «Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios» del 2 de agosto de 1993, primero, y, luego del 23 de marzo de 2004, por «Alaniz Ramona Evelia y otro c Transportes 123 SACI interno 200 s daños y perjuicios» (conf. Sala J, «Oviedo, Vicente Rubén c/Díaz Huerta, Luis Armando s/daños y perjuicios» del 20 de mayo de 1999; «Drabicki, Ladislao c/Gómez, Manuel y otros s/daños y perjuicios» del 25 de febrero de 1999, «Carbia, Hugo c/Gargiulo, Carlos y otros s/daños y perjuicios» del 16 de agosto de 2005, entre otros; Sala D, «Lescano, Benjamín c/CLIBA Ingenieria Urbana S.A.y otros», del 30 de septiembre de 2008; «Navarro, María Luz c/ Gauna Pablo Daniel y otros s/ daños y perjuicios»del 3 de abril de 2008;»Ríos, Edelmiro Nemesio c/Natero, Marta Graciela s/daños y perjuicios»del 17 de abril de 2008; Emilio Osvaldo c/ Young Juan Ramón y otros s/ daños y perjuicios» del 1º de marzo de dos mil siete; «Gaillard Norberto A. C/ Colazo Amilcar E. s/daños y perjuicios» del 2 de marzo de dos mil siete, entre otros).

Mi estimada colega de Sala, la Dra. Patricia Barbieri, al votar en los autos «Mondino, Silvana Andrea c/Tettamanzi, Hernán Diego y otros s/daños y perjuicios» el pasado 14 de abril de 2010, citó a su vez el voto de los Dres. Ameal, Hernández, Díaz, Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo en el plenario «Samudio», del cual considero del caso destacar los siguientes párrafos, con los cuales coincido: «La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se «indexen», o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas.Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso».

Es por ello que considero que aplicar una tasa del 6% anual hasta la sentencia no resulta consistente con el propósito de nuestra labor como jueces, que es disponer que el acreedor obtenga la reparación integral de los perjuicios sufridos.

Coincidiré, pues, con la propuesta de la Dra. Barbieri, plasmada en su voto en los autos «Mondino» antes mencionado, si bien no comparto todos sus fundamentos, por cuanto, como he sostenido en el fallo «Zamora, José Mateo y otros c/ Tempone, Lucas Antonio s/ daños y perjuicios» del 24 de junio de 2009, a mi entender, el plenario «Samudio» es aplicable con anterioridad a su dictado, lo que motivó mi disidencia de fundamentos en el citado «Rodríguez c/AUSA».

He recordado entonces que el plenario «Saffores, Luis o Juan Luis»  del 5 de noviembre de 1943 alude a «hechos y actos jurídicos», esto es hechos o actos que producen efectos jurídicos. Ellos pueden generar derechos adquiridos que quedan regidos por la doctrina plenaria vigente al tiempo de su nacimiento, como se ha destacado en sus fundamentos, aunque aún no se haya dictado sentencia judicial, porque ella se limita a declarar el derecho preexistente de los litigantes. Se establece entonces que esos derechos no pueden ser afectados por una doctrina plenaria posterior.El pago de un impuesto -como cualquier otro- es una consecuencia agotada durante la vigencia de una determinada regla jurídica general y, en consecuencia, irrevisable, como lo serían los intereses devengados y pagados con anterior al dictado de «Samudio» acorde con la doctrina plenaria anterior que establecía la tasa pasiva para su cálculo.

Pero en los supuestos en que se inició demanda reclamando intereses genéricamente, sin especificarse la tasa a aplicar, y el demandado no efectúa tampoco planteo alguno respecto de esta cuestión al contestar demanda, no existe acto ni hecho jurídico agotado con relación a este tema, que pueda considerarse amparado por la doctrina plenaria vigente por entonces, por lo que no encuentro obstáculo en tales casos para la aplicación de lo dispuesto en los autos «Samudio».

«Los fallos plenarios son de aplicación inmediata a los juicios ya iniciados y que se encuentren en trámite y no terminados por sentencia firme (.) dicha doctrina es de aplicación inmediata aun a las cuestiones pendientes, ya que fijar una interpretación obligatoria no importa aplicar disposiciones en forma retroactiva» (Fassi – Yañez, Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, t. 2, pa´g. 583).

No obstante ello, entiendo que la aplicación de la tasa activa desde la fecha de la mora, puede, en principio, generar un enriquecimiento indebido, dado que, si bien los valores estimados en la sentencia no son en modo alguno resultado de una indexación, no son tampoco los que se hubieran fijado a la fecha de la mora. Considero, por ello, que la aplicación de la tasa pasiva promedio hasta el 20 de abril de 2009, que propicia la Dra. Barbieri, compensa adecuadamente los perjuicios derivados de la mora en el pago sin generar el desequilibrio que la salvedad del inciso 4º del plenario «Samudio» pretende evitar.Con posterioridad a dicha fecha, corresponde computar los intereses a la tasa activa dispuesta.

En suma, propongo hacer lugar parcialmente al agravio de la actora y disponer que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

III.- Por último, adhiero a la propuesta de desestimar la queja de la codemandada «Mejores Hospitales» en torno a la imposición de costas de primera instancia, por aplicación del principio objetivo de la derrota y ante la ausencia de agravio de la actora a su respecto, como así también a la distribución de las de alzada en el orden causado.

Tal mi voto.

La señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri dijo:

Adhiero a la solución brindada por el Dr. Sánchez, aunque no con todos sus fundamentos, con excepción a la calificación de la responsabilidad atribuida a Mejores Hospitales S.A., que entiendo se fundamenta en el art. 1113 del Código Civil y en lo que atañe a la tasa de interés a aplicar, cuestión con la que coincido con la Dra. Brilla de Serrat, pero en base a los fundamentos esgrimidos en mi voto en los autos «MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernán Diego y otros s/ daños y perjuicios»  (R. 524.899) del 14/04/2010, a los que en honor a la brevedad me remito.

Así mi voto.-

Con lo que termino el acto.

DIEGO C. SANCHEZ.

ANA MARIA BRILLA DE SERRAT.

PATRICIA BARBIERI

Este Acuerdo obra en las páginas nº a nº del Libro de Acuerdos de la Sala «D», de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.Buenos Aires, 15 de febrero de 2012

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: a) admitir parcialmente los agravios de la codemandada modificando la sentencia y disponiendo la condena concurrente de las demandadas; b) admitir parcialmente los agravios del actor elevando a treinta y cinco mil pesos ($ 35.000) el monto establecido para reparar la incapacidad sobreviniente; c) admitir, por mayoría, los agravios del actor disponiendo que los intereses sean computados desde la fecha de inicio del cálculo fijada en la sentencia de primera instancia a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina hasta el 20 de abril de 2009 y, desde entonces hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; d) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que ha sido materia de agravios; e) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Conforme al presente pronunciamiento y atento lo dispuesto por el art. 279  del Código Procesal y arts. 1 , 6, 7 , 9, 11 , 37 y 38  del arancel y ley modificatoria 24.432  y art. 4° inc. 5)  del decreto 1465/07, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en primera instancia, etapas cumplidas por los letrados, el monto comprometido y la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados, se fija en ($.) la retribución del doctor Marcelo Orlando Raúl Briata, quien no alegó (fs. 893 y 906); en ($.) la de los doctores Jorge E. Fiorito y Jorge A. Fiorito, en conjunto; en ($.) la de la dirección letrada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en conjunto; en ($.) la definitiva del doctor Carlos Marcelo Neira, que incluye la provisoria de fojas 786; en ($.) la del perito médico doctor Ricardo A. Czerniker; en ($.) la del ingeniero Amilcar Pablo Procchio; en ($.) la del contador Carlos Alberto Mainero; y en ($.) la de la mediadora doctora María Isabel Liste Vilas.

Por la actuación ante esta alzada se fija en ($.) el honorario del letrado de la parte actora doctor Briata quien no contestó agravios; en ($.) la del doctor Jorge E. Fiorito y en igual cantidad la del doctor Eduardo Pedro José Muñoz y en ($.) la del doctor Carlos M. F. del Viso (art. 14 , ley de arancel 21.839). Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente para el ingreso de la tasa judicial (arts. 14  y concs. de la ley 23.898). Notifíquese a las partes por cédula y devuélvase.

Diego C. Sánchez

(en disidencia parcial)

Ana María Brilla de Serrat

Patricia Barbieri

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