Procesamiento del Presidente y del Vice de la sociedad por apropiación indebida de fondos de la seguridad social.

Partes: Laboratorio Apolo S.A.; Iudica Rafael; Iudica Antonio s/ ley 24769

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario

Sala/Juzgado: A

Fecha: 4-jun-2012

Cita: MJ-JU-M-73840-AR | MJJ73840 | MJJ73840

Se confirma el procesamiento de un Presidente y un Vicepresidente de una sociedad por el delito de apropiación indebida de fondos de la seguridad social para ciertos períodos en virtud de la existencia de documentación que da cuenta que no han depositados los aportes que estaban obligados en su carácter de agente de retención.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la resolución que procesó al Presidente y Vicepresidente de una firma por retención y falta de aportes de la seguridad social (art. 9  de la Ley 24769) en virtud de que ha sido evaluada numerosa documentación aportada por el órgano fiscalizador que da cuenta de este delito (del Voto del Dr. Fernando Lorenzo Barbará por sus fundamentos-mayoría).

2.-Con relación a la imputación por retención y falta de depósito de aportes de la seguridad social (art. 9 de la ley 24769), sí se supera la condición objetiva de punibilidad (del voto de la Dra. Liliana Arribillaga por sus fundamentos-mayoría).

3.-El tipo penal previsto en el art. 9° de la ley 24769 se trata de un tipo omisivo que como tal, requiere para su configuración en su aspecto objetivo la verificación de tres elementos: la situación típica generadora del deber, la no realización de la acción mandada, y en su aspecto subjetivo, el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realización de la acción, los cuales se cumplen en el caso de autos (del voto de la Dra. Liliana Arribillaga por sus fundamentos-mayoría).

4.-Los argumentos expuestos acerca de la existencia de una presentación en concurso preventivo y su posterior apertura no conllevan, en principio, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones fiscales desde que, por definición, tal situación comercial supone la continuidad del giro empresarial a todos los efectos (correspondiendo, por tanto, incluir entre los mismos tanto a las consecuencias laborales como a las tributarias), con vistas a evitar el engrosamiento de los inconvenientes que condujeron al ente social a tal situación, máxime si se advierte que la situación concursal a que se alude deviene posterior a la omisión de depósitos retenidos y que conforme surge de la documental reservada en Secretaría existía a la fecha del periodo en cuestión dinero en las cuentas bancarias de la firma (del voto de la Dra. Liliana Arribillaga por sus fundamentos-mayoría).

5.-Debe considerarse que los montos que el empleador -en calidad de agente de retención- detrae de los haberes del trabajador para luego ingresar al sistema previsional, constituyen una porción del sueldo de estos últimos, es decir, forman parte de su patrimonio desde que dicho sueldo le es devengado. Consecuentemente, no pertenece al peculio del propio empleador; éste lo detenta tan sólo a título de depositario hasta el momento en que se produzca el ingreso a las arcas fiscales (del voto de la Dra. Liliana Arribillaga por sus fundamentos-mayoría).

6.-No corresponde hacer lugar al procesamiento de los imputados dado que se les imputó haber evadido en su carácter de Presidente y Vicepresidente de una firma una suma determinada en concepto de Impuesto al Valor Agregado y en el mismo carácter no haber depositado la suma correspondiente a aportes al sistema de seguridad social retenidos, en virtud de que ninguno de los períodos supera el monto previsto como condición objetiva de punibilidad (de la disidencia del Dr. Carlos F. Carrillo).

Fallo:

Rosario, 4 de junio de 2012.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 2117-P de entrada, caratulado: “LABORATORIO APOLO S.A.; IUDICA, Rafael; IUDICA; Antonio s/ Ley 24.769” (Expte. nro. 441/06 del Juzgado Federal N° 3 de Rosario), del que resulta, Vuelven los autos a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Antonio Iudica (fs. 409/411) y Rafael Iudica (fs. 416/419), contra la resolución N° 397 del 18 de abril de 2011 (fs. 364/366) que los procesó por la presunta comisión de los delitos previstos y penados en los artículos 1  y 9  de la ley 24.769, en concurso real y trabó embargo sobre sus bienes por Pesos doscientos cincuenta mil ($250.000) por cada uno.- Elevadas las actuaciones, se dispuso la intervención de esta Sala “A” (fs. 427). En la audiencia que se designó para informar, los defensores de los imputados presentaron memoriales que se agregaron a fs. 436/440 y 441/444.-

El Dr. Carlos F. Carrillo dijo:

1.- La defensa de Antonio Iudica sostiene que el auto recurrido carece de motivación suficiente.- Señala que el acogimiento al Régimen de Asistencia Financiera por la deuda previsional demuestra la imposibilidad de pago y no una retención de esos importes, habiéndose acreditado las graves dificultades económicas de la empresa y que la deuda fue verificada en el concurso preventivo de Laboratorios Apolo S.A., lo que demuestra la absoluta falta de dolo que exige la figura atribuida a Iudica.- Respecto de la supuesta evasión del IVA de 2004, afirma que ninguna probanza acredita una conducta dolosa, basándose el a quo solamente en el informe de AFIP, sin aportar prueba alguna que evidencie el ardid o engaño requerido por la figura penal.Sostiene que la resolución de primera instancia pretende sustentar el procesamiento en meras presunciones realizadas por la AFIP y con ellas determinar la existencia del tipo objetivo y consecuentemente de esta manera violar flagrantemente el principio de inocencia de raigambre constitucional.- Resalta que no resulta suficiente para acreditar la responsabilidad la detentación formal de cargos, sino que se requiere la intervención concreta en la actuación delictiva. Recuerda que para responder penalmente no basta con integrar una empresa o entidad de derecho privado en beneficio de la cual se hayan realizado los ilícitos fiscales y/o previsionales, sino que ello sólo es posible si paralelamente, se demuestra y funda la determinación e intervención conciente de cada uno de aquéllos a los que se pretende responsabilizar en los términos de ley.- Señala que la valoración hecha por el juez de primera instancia carece de sustento cuando es realizada en forma exclusiva sobre los elementos de convicción incorporados por la AFIP sin que se haya producido prueba alguna en sede judicial que corrobore sus conclusiones acerca de las conductas endilgadas, lo que a su entender resulta indispensable para determinar la existencia del hecho y la responsabilidad de los imputados en los términos del artículo 306  del C.P.P.N.- Finalmente, le agravia que el juzgador no haya resuelto de oficio la insubsistencia de la acción penal por agotamiento de plazo razonable.Recuerda que la defensa en juicio y debido proceso legal incluye el derecho de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

2.- Por su parte, la defensa de Rafael Iudica sostiene que constituye un grave error concluir que con las pruebas incorporadas quedó demostrada la configuración de los delitos de evasión simple del pago del IVA período 2004 y la falta de depósito de las retenciones del Sistema de Seguridad Social correspondiente a diciembre de 2004.

Señala que el acogimiento de la empresa al Régimen de Asistencia Financiera por la deuda es demostrativo de la imposibilidad de pago y no de una retención de esos importes, máxime cuando se encuentra acreditado que ya en esa fecha la firma estaba en graves dificultades económicas y la deuda fue verificada en el concurso preventivo de Laboratorios Apolo S.A. Destaca que dicha circunstancia es muestra de la ausencia de dolo directo que requiere la figura para poder achacarle responsabilidad a su defendido.- Afirma que el juez no procuró la incorporación de otras pruebas que no sean las agregadas por la AFIP que además no ha merituado adecuadamente que de las constancias de autos no surgen elementos objetivos que permitan afirmar que la conducta desplegada por su defendido resulte indispensable para la concreción del delito que se le imputa.- Finalmente, destaca que tampoco se encuentra acreditada la autoría de su defendido, toda vez que la mera detentación del cargo de Presidente de la firma no hace presumir su intervención concreta en la supuesta actuación delictiva que se le atribuye.- Recuerda que cuando se trata de una persona jurídica, para poder responsabilizar a los gerentes o directores, debe acreditarse indefectiblemente la intervención concreta en la comisión del ilícito reprochado, ya que no cabe duda que sólo podrá imputarse la conducta a los verdaderos artífices de la misma, de lo contrario se estarían vulnerando derechos de orden constitucional, al hacerlo responsable de actos que no realizó.

3.- En primer lugar, corresponde encuadrar la situación de los imputados en basea la modificación efectuada a la ley 24.769  por la 26.735  (sancionada el 22/12/2011 y promulgada el 27/12/2011). Esta última, en sus artículos 1  y 8 , reemplazó a los artículos 1  y 9  de la primera -evasión simple de tributos y apropiación indebida de recursos de la seguridad social, respectivamente y dispuso elevar la condición objetiva de punibilidad de pesos cien mil ($ 100.000) a pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) -artículo 1- y de pesos diez mil ($10.000) a pesos veinte mil ($20.000) -artículo 9-.

Por tal motivo, corresponde verificar en el presente caso si la conducta de los imputados resulta perseguible penalmente a la luz de dicha modificación. Tal examen se impone en virtud de lo dispuesto en el art. 2  del Código Penal -aplicación de la ley penal más benigna- principio que debe aplicarse aún de oficio.- Conforme surge de las constancias de la causa (ver indagatorias de fs. 348 y 363) que contiene las intimaciones, a Rafael y Antonio Iudica se les imputó haber evadido en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la firma LABORATORIOS APOLO S.A. la suma de $233.499,11 en concepto de Impuesto al Valor Agregado por el período fiscal 2004 y en el mismo carácter no haber depositado la suma de $23.041,29 correspondiente a aportes al sistema de seguridad social retenidos por el período diciembre 2004 dentro del plazo legal.- Hay que señalar que ninguno de los períodos supera el monto previsto como condición objetiva de punibilidad por la norma en su actual redacción. Por ende, conforme la letra de la ley 26.735 ninguno de ellos puede ser perseguido penalmente, lo que constituye el mayor grado de benignidad y determina la aplicación retroactiva de esa norma de acuerdo al imperativo del art.2 del C.P.- Sin perjuicio de lo afirmado en el punto anterior, creo conveniente destacar que si bien la denunciante afirmó que el monto no ingresado en concepto de aportes de la seguridad social supera el indicado en el artículo 9 de la ley 24.769, eso se debe a la circunstancia de que en él se incluye el pago del medio aguinaldo y la pertinente retención de aportes por ese rubro, que en realidad corresponde a una causa diferente y ha de computarse aparte del mes con que se paga, como lo tengo dicho en Resol. 202/02 “Empresa Gral. Mosconi S.A.”, Ac. 94/06 “Club Atlético Rosario Central” y 103/06 “Bártoli” ambos de esta Sala y “Torbolli, Norberto y otros” del Juzgado Federal n° 3 de Rosario, Resol. N° 467 del 25-7-00).- Consecuentemente, tales conceptos (salario y S.A.C.) constituyen recursos diversos del sistema de jubilaciones y pensiones para los trabajadores en relación de dependencia, con causas generadoras distintas, por lo que -a mi entender- deben considerarse separadamente a los efectos de la retención y en consecuencia, al verificar si las retenciones sobre esos rubros cuyo depósito se omitió superan al monto dispuesto por la ley como condición objetiva de punibilidad, se advierte que ello no ocurre. Así es dado que, conforme surge del art. 122  de la LCT, el S.A.C. se abona al trabajador en dos cuotas por año (30 de junio y 31 de diciembre), por lo que el resultado de adicionar el correspondiente 50% del SAC a dichos períodos determina que en esos meses las sumas debidas se encuentran conformadas -aproximadamente- en un tercio (1/3) por dicho rubro (Conf. mi voto en Ac. 94/06 “Club Atlético Rosario Central”). En los presentes, conforme denunció la AFIP a fs.19, de los aportes retenidos y no depositados $15.715,12 son imputables al sueldo y $7.326,17 lo son a la segunda cuota del sueldo anual complementario.

4.- Por tanto, corresponde dictar el sobreseimiento de Rafael Iudica y Antonio Iudica por la presunta comisión de los delitos previstos y penados en los artículos 1 y 9 de la ley 24.769, en concurso real, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 336 inc. 3  del CPPN. En todos los casos con la mención de que la formación de causa por esos hechos en particular no afecta el buen nombre y honor de que pudieran gozar (conf. Ac. 94/06 y 73/I de 2012).- El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Si bien antes de ahora he sostenido otra postura con respecto a la aplicación del artículo 2  del Código Penal, en el acuerdo N° 94/06 y en otros casos similares al presente, posteriores fallos de la CSJN (esencialmente “Palero” , 23-10-07) y otras razones que he explicado en el reciente Acuerdo Nº 73/12 (“Alvarez, Azucena”) al cual remito, me han movido a revisar el criterio que antes siguiera.- 2.- En razón de lo que acabo de señalar habré de acordar parcialmen te con el voto del Dr. Carrillo postulado al acuerdo idéntica solución a la que el propone sólo en lo que respecta a la evasión del IVA por el período 2004, no así en lo que hace a la imputación referida a la omisión de depósito dentro del plazo legal de los aportes al sistema de seguridad social período diciembre 2004, en tanto con relación a este punto coincido con el criterio -que hiciera mayoría- en los exptes. “Club Atlético Rosario Central: VESCO, Victor José- CAMPAGNA, Juan Carlos – FERGUSON José Daniel y SAUAN, Jorge Daniel S/ art. 9 Ley 24.769.” (Expte. 835 P de entrada de este Tribunal) Ac N° 94/06, y nro.491 P de entrada, caratulado:

“BARTOLI, Salvador Celestino s/ Inf. Ley 24769” Ac. N° 103/06P.

Consecuentemente, postularé al Acuerdo revocar parcialmente el fallo venido en revisión con relación a la presunta evasión tributaria y confirmarlo por la también presunta apropiación indebida de recursos de la seguridad social.

Ello así por cuanto los agravios de la apelante se encuentran dirigidos a descalificar al auto de procesamiento por considerarlo infundado y que se habría basado -exclusivamente- en elementos aportados por la AFIP-DGI.

Sobre el punto, tengo por aplicable al caso, lo sostenido por un tribunal especializado, al expresar que: “… la fundamentación del auto que dispone el procesamiento, aunque imprescindible, basta con que sea somera (conf. art. 308  del Código Procesal Penal, ley 23.984). Sólo supone una estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas útiles que hubiera hecho (arts. 294 , 304 y 306  del código citado). Esa estimación no es definitiva ni vinculante. El mismo juez puede revocarla posteriormente y el defensor tendrá oportunidad de pronunciarse si el fiscal requiere la elevación a juicio (conf. arts. 311  y 348 del código citado)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala “A”, autos: “Lanza, Pedro; Lanza, Andrés- Contribuyente: OBRAFI S.R.L. sobre evasión tributaria simple”, 17 de julio de 2008. La Ley Online, cita online: AR/JUR/8389/200).

Tengo en cuenta igualmente, que el artículo 308 del CPPN sólo exige, bajo pena de nulidad, “… una somera enunciación de los hechos… y de los motivos en que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables”. El subrayado de la voz “somera”, que es naturalmente de mi autoría, lo he incluido a fin de enfatizar el significado de esta palabra, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa:”Casi encima o muy próximo a la superficie. Ligero, superficial, de poco fondo, hecho con poca reflexión”. Y esto trae a mi recuerdo lo sostenido por Alfredo Orgaz en memorable monografía: “La ley no es solamente su letra, desde luego, pero tampoco es ésta una mera envoltura de aquélla – como una caja de cartón u otro envase cualquiera – que se debe abrir y dejar después a un lado, para examinar su contenido . Las palabras de la ley son ley – insistimos – y no una simple cáscara que se rompe y se tira para comer la nuez” (“Las palabras de la ley”, “La Ley”, T° 154, Sección Doctrina, página 1.022, 1.974).

Asimismo, los propios redactores del proyecto que luego fue sancionado como el actual CPPN, en una suerte de interpretación auténtica del texto del artículo 306 de tal digesto ritual, sostuvieron: “Este auto no necesita el contenido de una sentencia y se conforma con una breve y resumida relación de los hechos, con mención del derecho aplicable” (Levene, Ricardo (h) y otros en: “Código Procesal Penal de la Nación comentado y concordado”, Depalma, Buenos Aires, 1992, segunda edición actualizada, página 262). Los mismos tratadistas al comentar el artículo 308 expresaron:”Se hace, pues, una calificación provisoria de los hechos, efectuada de manera breve y sencilla, ya que el debate exhaustivo de los hechos y el derecho corresponde a la sentencia” (obra citada, página 264).

3.- En definitiva, entiendo que más allá de la exigüidad que exhibe la fundamentación del fallo atacado, tal defección no puede alcanzar, en función de lo señalado, como para descalificar el resolutorio venido en revisión.

4.- En cuanto a la falta de análisis de la prueba de cargo, es sabido que hace a la motivación exigida por el artículo 308 del código de rito, cuya ratio legis está dada por la tutela estricta del derecho de defensa en juicio, desde que el legislador ha querido asegurar mediante tal requisito, que el encartado conozca cabalmente en qué se funda la acusación que sobre él pesa a fin de que esté en condiciones de defenderse eficazmente.

Ahora bien, aun cuando en el caso el juez no enumeró con detalle ni produjo un análisis circunstanciado de la prueba en que afirmó haberse basado para su decisión, es claro que dio trascendencia y valoró positivamente toda la que le arrimara la denunciante AFIP-DGI.

De todas maneras lo hasta aquí analizado nos pone de lleno en el nudo gordiano del planteo en trato:

¿carece de fundamentación suficiente el auto de procesamiento que se basa exclusivamente en las aserciones del denunciante?.

La respuesta a este interrogante, en principio, debe ser positiva, dado que aun cuando el denunciante no sea parte del proceso sostener sólo en sus dichos una decisión como la que está en crisis, además de vulnerar el principio constitucional de igualdad de las partes procesales concreta una suerte de renuncia del órgano jurisdiccional y también del Ministerio Público Fiscal, al ejercicio de las facultades que le son inherentes. Sin embargo, la cosa resulta muy distinta cuando el denunciante no es un simple particular sino el órgano federal específico que tiene a su cargo la fiscalización, determinación y percepción de los ingresos públicos.Sobre todo cuando no se ha siquiera invocado en el caso que hubiera mediado alguna desviación de los funcionarios del ente en el cumplimiento de sus tareas, sino sólo generalidades que revelan la esperable disconformidad del contribuyente descubierto como autor o partícipe de pretéritas y presuntas maniobras evasivas.

En casos como el presente considero adecuado, legítimo, que tanto el órgano acusador estatal como el instructor se recuesten en la investigación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, por cuanto es difícil concebir que en cuestiones tan complejas como las que involucra la determinación de los recursos tributarios y previsionales, los órganos que antes mencionara se encuentren en condiciones de superar o rectificar la labor investigadora del ente específico. Esto sin que la concepción que acabo de exponer implique, insisto, una claudicación del tribunal ni del Ministerio Público, los que siempre deberán velar por la legalidad y la razonabilidad de lo actuado por el poder administrador, corroborando, en todo caso, aquellos datos que resulten cuestionados por el contribuyente o bien que aparezcan dudosos ante el análisis funcional debido.

Concretamente en este caso doy por descontado que tanto el juzgador como el Fiscal Federal, han analizado suficientemente las voluminosas constancias acompañadas a los autos por la AFIP-DGI, sin haber encontrado en ellas inconsistencias que tornaran necesaria la confirmación de algún dato imprescidible como para llegar válidamente al juicio de probabilidad que todo auto de procesamiento importa.

5.- Por último he de señalar que la revocación parcial que propugno impone adecuar el embargo trabado por el a-quo a la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Es mi voto.

La Dra.Liliana Arribillaga dijo:

1.- Coincido parcialmente con la solución propuesta por mis colegas preopinantes, en tanto se dispone el sobreseimiento por aplicación de la ley más benigna, respecto del delito de evasión del IVA por el que, conforme la reciente modificación de la ley penal tributaria, los periodos por los que se los procesara no superan -ahora- la condición objetiva de punibilidad.

Por otra parte, coincido también con el Dr. Barbará, en tanto sostiene que con relación a la imputación por retención y falta de depósito de aportes de la seguridad social por el período 12/04 (art. 9  de la ley 24.769), sí se supera la condición objetiva de punibilidad y por tanto respecto de tal conducta corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto.

En tal sentido debe destacarse que los agravios expuestos por ambos defensores se basan en la carencia de pruebas y critican la valoración de las constancias documentales aportadas por el organismo de control. En tal sentido, sostienen que el auto recurrido carece de la fundamentación suficiente. Asimismo, en cuanto al tema concreto que nos ocupa, se hace referencia a que el acogimiento de la empresa al régimen de asistencia financiera por la deuda previsional es demostrativo de la imposibilidad de pago y la no retención, máxime cuando -conforme sostiene- a esa fecha la empresa ya se encontraba en graves dificultades económicas. De igual forma, ambos coinciden en la falta de responsabilidad por los hechos imputados 2.- Corresponde señalar en primer término que el tipo penal previsto en el art. 9° de la ley 24.769 se trata de un tipo omisivo que como tal, requiere para su configuración en su aspecto objetivo la verificación de tres elementos:la situación típica generadora del deber, la no realización de la acción mandada, y en su aspecto subjetivo, el dolo requiere conocimiento de la situación generadora del deber de actuar y de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realización de la acción.Rosario, 4 de junio de 2012.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A” el expediente nro. 2117-P de entrada, caratulado: “LABORATORIO APOLO S.A.; IUDICA, Rafael; IUDICA; Antonio s/ Ley 24.769” (Expte. nro. 441/06 del Juzgado Federal N° 3 de Rosario), del que resulta, Vuelven los autos a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Antonio Iudica (fs. 409/411) y Rafael Iudica (fs. 416/419), contra la resolución N° 397 del 18 de abril de 2011 (fs. 364/366) que los procesó por la presunta comisión de los delitos previstos y penados en los artículos 1  y 9  de la ley 24.769, en concurso real y trabó embargo sobre sus bienes por Pesos doscientos cincuenta mil ($250.000) por cada uno.- Elevadas las actuaciones, se dispuso la intervención de esta Sala “A” (fs. 427). En la audiencia que se designó para informar, los defensores de los imputados presentaron memoriales que se agregaron a fs. 436/440 y 441/444.-

El Dr. Carlos F.Carrillo dijo:

1.- La defensa de Antonio Iudica sostiene que el auto recurrido carece de motivación suficiente.- Señala que el acogimiento al Régimen de Asistencia Financiera por la deuda previsional demuestra la imposibilidad de pago y no una retención de esos importes, habiéndose acreditado las graves dificultades económicas de la empresa y que la deuda fue verificada en el concurso preventivo de Laboratorios Apolo S.A., lo que demuestra la absoluta falta de dolo que exige la figura atribuida a Iudica.- Respecto de la supuesta evasión del IVA de 2004, afirma que ninguna probanza acredita una conducta dolosa, basándose el a quo solamente en el informe de AFIP, sin aportar prueba alguna que evidencie el ardid o engaño requerido por la figura penal. Sostiene que la resolución de primera instancia pretende sustentar el procesamiento en meras presunciones realizadas por la AFIP y con ellas determinar la existencia del tipo objetivo y consecuentemente de esta manera violar flagrantemente el principio de inocencia de raigambre constitucional.- Resalta que no resulta suficiente para acreditar la responsabilidad la detentación formal de cargos, sino que se requiere la intervención concreta en la actuación delictiva.Recuerda que para responder penalmente no basta con integrar una empresa o entidad de derecho privado en beneficio de la cual se hayan realizado los ilícitos fiscales y/o previsionales, sino que ello sólo es posible si paralelamente, se demuestra y funda la determinación e intervención conciente de cada uno de aquéllos a los que se pretende responsabilizar en los términos de ley.- Señala que la valoración hecha por el juez de primera instancia carece de sustento cuando es realizada en forma exclusiva sobre los elementos de convicción incorporados por la AFIP sin que se haya producido prueba alguna en sede judicial que corrobore sus conclusiones acerca de las conductas endilgadas, lo que a su entender resulta indispensable para determinar la existencia del hecho y la responsabilidad de los imputados en los términos del artículo 306  del C.P.P.N.- Finalmente, le agravia que el juzgador no haya resuelto de oficio la insubsistencia de la acción penal por agotamiento de plazo razonable. Recuerda que la defensa en juicio y debido proceso legal incluye el derecho de todo imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

2.- Por su parte, la defensa de Rafael Iudica sostiene que constituye un grave error concluir que con las pruebas incorporadas quedó demostrada la configuración de los delitos de evasión simple del pago del IVA período 2004 y la falta de depósito de las retenciones del Sistema de Seguridad Social correspondiente a diciembre de 2004.

Señala que el acogimiento de la empresa al Régimen de Asistencia Financiera por la deuda es demostrativo de la imposibilidad de pago y no de una retención de esos importes, máxime cuando se encuentra acreditado que ya en esa fecha la firma estaba en graves dificultades económicas y la deuda fue verificada en el concurso preventivo de Laboratorios Apolo S.A.Destaca que dicha circunstancia es muestra de la ausencia de dolo directo que requiere la figura para poder achacarle responsabilidad a su defendido.- Afirma que el juez no procuró la incorporación de otras pruebas que no sean las agregadas por la AFIP que además no ha merituado adecuadamente que de las constancias de autos no surgen elementos objetivos que permitan afirmar que la conducta desplegada por su defendido resulte indispensable para la concreción del delito que se le imputa.- Finalmente, destaca que tampoco se encuentra acreditada la autoría de su defendido, toda vez que la mera detentación del cargo de Presidente de la firma no hace presumir su intervención concreta en la supuesta actuación delictiva que se le atribuye.- Recuerda que cuando se trata de una persona jurídica, para poder responsabilizar a los gerentes o directores, debe acreditarse indefectiblemente la intervención concreta en la comisión del ilícito reprochado, ya que no cabe duda que sólo podrá imputarse la conducta a los verdaderos artífices de la misma, de lo contrario se estarían vulnerando derechos de orden constitucional, al hacerlo responsable de actos que no realizó.

3.- En primer lugar, corresponde encuadrar la situación de los imputados en base a la modificación efectuada a la ley 24.769  por la 26.735  (sancionada el 22/12/2011 y promulgada el 27/12/2011). Esta última, en sus artículos 1  y 8 , reemplazó a los artículos 1  y 9  de la primera -evasión simple de tributos y apropiación indebida de recursos de la seguridad social, respectivamente y dispuso elevar la condición objetiva de punibilidad de pesos cien mil ($ 100.000) a pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) -artículo 1- y de pesos diez mil ($10.000) a pesos veinte mil ($20.000) -artículo 9-.

Por tal motivo, corresponde verificar en el presente caso si la conducta de los imputados resulta perseguible penalmente a la luz de dicha modificación.Tal examen se impone en virtud de lo dispuesto en el art. 2  del Código Penal -aplicación de la ley penal más benigna- principio que debe aplicarse aún de oficio.- Conforme surge de las constancias de la causa (ver indagatorias de fs. 348 y 363) que contiene las intimaciones, a Rafael y Antonio Iudica se les imputó haber evadido en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la firma LABORATORIOS APOLO S.A. la suma de $233.499,11 en concepto de Impuesto al Valor Agregado por el período fiscal 2004 y en el mismo carácter no haber depositado la suma de $23.041,29 correspondiente a aportes al sistema de seguridad social retenidos por el período diciembre 2004 dentro del plazo legal.- Hay que señalar que ninguno de los períodos supera el monto previsto como condición objetiva de punibilidad por la norma en su actual redacción. Por ende, conforme la letra de la ley 26.735 ninguno de ellos puede ser perseguido penalmente, lo que constituye el mayor grado de benignidad y determina la aplicación retroactiva de esa norma de acuerdo al imperativo del art. 2 del C.P.- Sin perjuicio de lo afirmado en el punto anterior, creo conveniente destacar que si bien la denunciante afirmó que el monto no ingresado en concepto de aportes de la seguridad social supera el indicado en el artículo 9 de la ley 24.769, eso se debe a la circunstancia de que en él se incluye el pago del medio aguinaldo y la pertinente retención de aportes por ese rubro, que en realidad corresponde a una causa diferente y ha de computarse aparte del mes con que se paga, como lo tengo dicho en Resol. 202/02 “Empresa Gral. Mosconi S.A.”, Ac. 94/06 “Club Atlético Rosario Central” y 103/06 “Bártoli” ambos de esta Sala y “Torbolli, Norberto y otros” del Juzgado Federal n° 3 de Rosario, Resol.N° 467 del 25-7-00).- Consecuentemente, tales conceptos (salario y S.A.C.) constituyen recursos diversos del sistema de jubilaciones y pensiones para los trabajadores en relación de dependencia, con causas generadoras distintas, por lo que -a mi entender- deben considerarse separadamente a los efectos de la retención y en consecuencia, al verificar si las retenciones sobre esos rubros cuyo depósito se omitió superan al monto dispuesto por la ley como condición objetiva de punibilidad, se advierte que ello no ocurre. Así es dado que, conforme surge del art. 122  de la LCT, el S.A.C. se abona al trabajador en dos cuotas por año (30 de junio y 31 de diciembre), por lo que el resultado de adicionar el correspondiente 50% del SAC a dichos períodos determina que en esos meses las sumas debidas se encuentran conformadas -aproximadamente- en un tercio (1/3) por dicho rubro (Conf. mi voto en Ac. 94/06 “Club Atlético Rosario Central”). En los presentes, conforme denunció la AFIP a fs. 19, de los aportes retenidos y no depositados $15.715,12 son imputables al sueldo y $7.326,17 lo son a la segunda cuota del sueldo anual complementario.

4.- Por tanto, corresponde dictar el sobreseimiento de Rafael Iudica y Antonio Iudica por la presunta comisión de los delitos previstos y penados en los artículos 1 y 9 de la ley 24.769, en concurso real, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 336 inc. 3  del CPPN. En todos los casos con la mención de que la formación de causa por esos hechos en particular no afecta el buen nombre y honor de que pudieran gozar (conf. Ac. 94/06 y 73/I de 2012).- El Dr.Fernando Lorenzo Barbará dijo:

1.- Si bien antes de ahora he sostenido otra postura con respecto a la aplicación del artículo 2  del Código Penal, en el acuerdo N° 94/06 y en otros casos similares al presente, posteriores fallos de la CSJN (esencialmente “Palero” , 23-10-07) y otras razones que he explicado en el reciente Acuerdo Nº 73/12 (“Alvarez, Azucena”) al cual remito, me han movido a revisar el criterio que antes siguiera.- 2.- En razón de lo que acabo de señalar habré de acordar parcialmente con el voto del Dr. Carrillo postulado al acuerdo idéntica solución a la que el propone sólo en lo que respecta a la evasión del IVA por el período 2004, no así en lo que hace a la imputación referida a la omisión de depósito dentro del plazo legal de los aportes al sistema de seguridad social período diciembre 2004, en tanto con relación a este punto coincido con el crite rio -que hiciera mayoría- en los exptes. “Club Atlético Rosario Central: VESCO, Victor José- CAMPAGNA, Juan Carlos – FERGUSON José Daniel y SAUAN, Jorge Daniel S/ art. 9 Ley 24.769.” (Expte. 835 P de entrada de este Tribunal) Ac N° 94/06, y nro. 491 P de entrada, caratulado:

“BARTOLI, Salvador Celestino s/ Inf. Ley 24769” Ac. N° 103/06P.

Consecuentemente, postularé al Acuerdo revocar parcialmente el fallo venido en revisión con relación a la presunta evasión tributaria y confirmarlo por la también presunta apropiación indebida de recursos de la seguridad social.

Ello así por cuanto los agravios de la apelante se encuentran dirigidos a descalificar al auto de procesamiento por considerarlo infundado y que se habría basado -exclusivamente- en elementos aportados por la AFIP-DGI.

Sobre el punto, tengo por aplicable al caso, lo sostenido por un tribunal especializado, al expresar que: “… la fundamentación del auto que dispone el procesamiento, aunque imprescindible, basta con que sea somera (conf. art.308  del Código Procesal Penal, ley 23.984). Sólo supone una estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas útiles que hubiera hecho (arts. 294 , 304 y 306  del código citado). Esa estimación no es definitiva ni vinculante. El mismo juez puede revocarla posteriormente y el defensor tendrá oportunidad de pronunciarse si el fiscal requiere la elevación a juicio (conf. arts. 311  y 348 del código citado)” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala “A”, autos: “Lanza, Pedro; Lanza, Andrés- Contribuyente: OBRAFI S.R.L. sobre evasión tributaria simple”, 17 de julio de 2008. La Ley Online, cita online: AR/JUR/8389/200).

Tengo en cuenta igualmente, que el artículo 308 del CPPN sólo exige, bajo pena de nulidad, “… una somera enunciación de los hechos… y de los motivos en que la decisión se funda y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables”. El subrayado de la voz “somera”, que es naturalmente de mi autoría, lo he incluido a fin de enfatizar el significado de esta palabra, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa: “Casi encima o muy próximo a la superficie. Ligero, superficial, de poco fondo, hecho con poca reflexión”. Y esto trae a mi recuerdo lo sostenido por Alfredo Orgaz en memorable monografía:”La ley no es solamente su letra, desde luego, pero tampoco es ésta una mera envoltura de aquélla – como una caja de cartón u otro envase cualquiera – que se debe abrir y dejar después a un lado, para examinar su contenido . Las palabras de la ley son ley – insistimos – y no una simple cáscara que se rompe y se tira para comer la nuez” (“Las palabras de la ley”, “La Ley”, T° 154, Sección Doctrina, página 1.022, 1.974).

Asimismo, los propios redactores del proyecto que luego fue sancionado como el actual CPPN, en una suerte de interpretación auténtica del texto del artículo 306 de tal digesto ritual, sostuvieron: “Este auto no necesita el contenido de una sentencia y se conforma con una breve y resumida relación de los hechos, con mención del derecho aplicable” (Levene, Ricardo (h) y otros en: “Código Procesal Penal de la Nación comentado y concordado”, Depalma, Buenos Aires, 1992, segunda edición actualizada, página 262). Los mismos tratadistas al comentar el artículo 308 expresaron:”Se hace, pues, una calificación provisoria de los hechos, efectuada de manera breve y sencilla, ya que el debate exhaustivo de los hechos y el derecho corresponde a la sentencia” (obra citada, página 264).

3.- En definitiva, entiendo que más allá de la exigüidad que exhibe la fundamentación del fallo atacado, tal defección no puede alcanzar, en función de lo señalado, como para descalificar el resolutorio venido en revisión.

4.- En cuanto a la falta de análisis de la prueba de cargo, es sabido que hace a la motivación exigida por el artículo 308 del código de rito, cuya ratio legis está dada por la tutela estricta del derecho de defensa en juicio, desde que el legislador ha querido asegurar mediante tal requisito, que el encartado conozca cabalmente en qué se funda la acusación que sobre él pesa a fin de que esté en condiciones de defenderse eficazmente.

Ahora bien, aun cuando en el caso el juez no enumeró con detalle ni produjo un análisis circunstanciado de la prueba en que afirmó haberse basado para su decisión, es claro que dio trascendencia y valoró positivamente toda la que le arrimara la denunciante AFIP-DGI.

De todas maneras lo hasta aquí analizado nos pone de lleno en el nudo gordiano del planteo en trato:

¿carece de fundamentación suficiente el auto de procesamiento que se basa exclusivamente en las aserciones del denunciante?.

La respuesta a este interrogante, en principio, debe ser positiva, dado que aun cuando el denunciante no sea parte del proceso sostener sólo en sus dichos una decisión como la que está en crisis, además de vulnerar el principio constitucional de igualdad de las partes procesales concreta una suerte de renuncia del órgano jurisdiccional y también del Ministerio Público Fiscal, al ejercicio de las facultades que le son inherentes. Sin embargo, la cosa resulta muy distinta cuando el denunciante no es un simple particular sino el órgano federal específico que tiene a su cargo la fiscalización, determinación y percepción de los ingresos públicos.Sobre todo cuando no se ha siquiera invocado en el caso que hubiera mediado alguna desviación de los funcionarios del ente en el cumplimiento de sus tareas, sino sólo generalidades que revelan la esperable disconformidad del contribuyente descubierto como autor o partícipe de pretéritas y presuntas maniobras evasivas.

En casos como el presente considero adecuado, legítimo, que tanto el órgano acusador estatal como el instructor se recuesten en la investigación de la Administración Federal de Ingresos Públicos, por cuanto es difícil concebir que en cuestiones tan complejas como las que involucra la determinación de los recursos tributarios y previsionales, los órganos que antes mencionara se encuentren en condiciones de superar o rectificar la labor investigadora del ente específico. Esto sin que la concepción que acabo de exponer implique, insisto, una claudicación del tribunal ni del Ministerio Público, los que siempre deberán velar por la legalidad y la razonabilidad de lo actuado por el poder administrador, corroborando, en todo caso, aquellos datos que resulten cuestionados por el contribuyente o bien que aparezcan dudosos ante el análisis funcional debido.

Concretamente en este caso doy por descontado que tanto el juzgador como el Fiscal Federal, han analizado suficientemente las voluminosas constancias acompañadas a los autos por la AFIP-DGI, sin haber encontrado en ellas inconsistencias que tornaran necesaria la confirmación de algún dato imprescidible como para llegar válidamente al juicio de probabilidad que todo auto de procesamiento importa.

5.- Por último he de señalar que la revocación parcial que propugno impone adecuar el embargo trabado por el a-quo a la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Es mi voto.

La Dra.Liliana Arribillaga dijo:

1.- Coincido parcialmente con la solución propuesta por mis colegas preopinantes, en tanto se dispone el sobreseimiento por aplicación de la ley más benigna, respecto del delito de evasión del IVA por el que, conforme la reciente modificación de la ley penal tributaria, los periodos por los que se los procesara no superan -ahora- la condición objetiva de punibilidad.

Por otra parte, coincido también con el Dr. Barbará, en tanto sostiene que con relación a la imputación por retención y falta de depósito de aportes de la seguridad social por el período 12/04 (art. 9  de la ley 24.769), sí se supera la condición objetiva de punibilidad y por tanto respecto de tal conducta corresponde dar tratamiento al recurso interpuesto.

3.- En este caso es factible considerar, con el grado de probabilidad propio de esta etapa, que las retenciones fueran practicadas y no depositadas, dado que así lo señala AFIP, como resultado de la fiscalización llevada a cabo en la firma y donde verificó que los aportes al Régimen Nacional de la Seguridad Social se encuentran incluidos en Régimen de Asistencia Financiera RG 1276, presentado ante esa administración en fecha 11/01/2005.Asimismo señala la querellante que se revisaron los 137 recibos de sueldo correspondientes al personal de la firma y que durante ese período en cuestión 12/04 Rafael Iudica y Antonio Iudica revestían los cargos de presidente y Vicepresidente respectivamente del Directorio de Laboratorios Apolo Sociedad Anónima (ver en tal sentido acta de directorio de fecha 21/08/2003).

Asimismo vale mencionar que los argumentos expuestos acerca de la existencia de una presentación en concurso preventivo y su posterior apertura no conllevan, en principio, la imposibilidad de cumplir con las obligaciones fiscales desde que, por definición, tal situación comercial supone la continuidad del giro empresarial a todos los efectos (correspondiendo, por tanto, incluir entre los mismos tanto a las consecuencias laborales como a las tributarias), con vistas a evitar el engrosamiento de los inconvenientes que condujeron al ente social a tal situación, máxime si se advierte que la situación concursal a que se alude deviene posterior a la omisión de depósitos retenidos y que conforme surge de la documental reservada en Secretaría existía a la fecha del periodo en cuestión dinero en las cuentas bancarias de la firma.

4.- Así las cosas, atendiendo al aspecto subjetivo del hecho atribuido, debe tenerse presente que conforme lo señala el artículo 255  de la Ley de Sociedades Comerciales la administración de las sociedades anónimas está a cargo de un directorio y que la representación de la sociedad corresponde al presidente del direct orio (art. 268  del mismo texto legal). En tal entendimiento, a pesar de que Rafael Iuidica en oportunidad de prestar declaración indagatoria manifestó ocuparse de la parte de producción, tal circunstancia no ha sido comprobada de forma alguna.

5.- Por otra parte las defensas se quejan de la falta de fundamentación de la sentencia en crisis y cuestionan que el a quo sustentara su resolución con las pruebas aportadas por la denunciante.Sin perjuicio de ello, más allá de tal disconformidad, lo cierto es de ello no se formula ninguna crítica puntual, ni tampoco se expresa en qué sentido concreto las conclusiones a las que arriba el juez de primera instancia evidencien una valoración probatoria incorrecta.

6.- En razón de los expuesto entiendo que luce acertada la decisión adoptada por el señor Juez instructor al hallarse suficientemente satisfechos los extremos requeridos por el ordenamiento ritual para el dictado de la cautelar en razón de contarse a este momento con elementos suficientes que demuestran -prima facie- la apropiación indebida de recursos destinados a solventar el sistema nacional de la seguridad social por parte de los agentes de retención (cfr. art. 9 ley 24.769).

En tal sentido, debe considerarse que los montos que el empleador -en calidad de agente de retención- detrae de los haberes del trabajador para luego ingresar al sistema previsional, constituyen una porción del sueldo de estos últimos; es decir, forman parte de su patrimonio desde que dicho sueldo le es devengado. Consecuentemente, no pertenece al peculio del propio empleador; éste lo detenta tan sólo a título de depositario hasta el momento en que se produzca el ingreso a las arcas fiscales.

7.- Como ya lo ha sostenido este Tribunal en anteriores oportunidades, el auto de procesamiento previsto por el art. 306 y subsiguientes del Código Procesal Penal de la Nación (ley 23.984), constituye una medida cautelar, meramente provisoria, desde que puede ser modificada o revocada en la misma etapa de instrucción aún de oficio, por lo que no causa estado (cfr. Fallos n° 432/93, 264/94, 284/95).

Conforme lo precedentemente meritado, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En atención al embargo coincido con el monto propuesto por el Dr. Barbará.

Así voto.- En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1) Declarar, en el caso, la aplicación del art.2° del Código Penal en relación a la evasión del impuesto al valor Agregado por el período 2004 y en consecuencia dictar el sobreseimiento de Antonio Iudica y Rafael Iudica por la presunta comisión de los delitos previstos y penados en el art. 1 de la ley 24.769 con relación al período mencionado, todo ello en virtud de lo dispuesto en el art. 336 inc. 3 del CPPN. con la aclaración de que la formación de esta causa por esos hechos en particular no afecta el buen nombre y honor de que pudieran gozar. 2) Confirmar parcialmente la resolución nro. 397/2011 en cuanto procesó a los nombrados por retención y falta de aportes de la seguridad social por el período 12/04 (art. 9 de la Ley 24.769) modificando el monto del embargo ordenado a cada uno de ellos en la suma de cinco mil pesos ($5.000.-). Insértese, hágase saber y oportunamente, devuélvase.

Fdo. Carlos Carrillo (en disidencia parcial)- Fernando L. Barbará – Liliana Arribillaga – Jueces de Cámara. Ante mi R. Felix Angelini Secretario.

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