Mc Donalds responde frente a las lesiones sufridas por el actor en una riña acontecida en el estacionamiento con otros clientes.

Partes: Cristobo Newman Sergio J. c/ Villagra Federico y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro   Sala/Juzgado: Segunda

Fecha: 12-jul-2012

Cita: MJ-JU-M-73673-AR | MJJ73673 | MJJ73673

Responsabilidad de la titular del local de comidas rápidas por las lesiones sufridas por el actor en una riña acontecida en el estacionamiento con otros clientes.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la titular del local de comidas rápidas por las lesiones sufridas por el actor en una riña acontecida en el estacionamiento con otros clientes, pues si los terceros, pese a no ser dependientes suyos, son sus propios clientes, no puede predicarse sin más a su respecto, que como terceros, le sean completamente ajenos o extraños, pues aunque más no sea momentáneamente ellos estuvieron contribuyendo y formando parte de su actividad comercial.

2.-La empresa debe adoptar medidas de seguridad adecuadas a fin de prevenir eventuales daños por parte de los clientes, y la obligación de seguridad por parte del local debe garantizar al cliente no sólo que lo que consuma no le sea perjudicial, sino además velar por su integridad física mientras permanezca en el local o dentro del perímetro del establecimiento comercial; sobre todo si se trata de un lugar al que regularmente asisten numerosas personas, por lo que debe contarse con personal de seguridad suficiente, idóneo y capacitado a tal efecto.

3.-Está probado que el personal de seguridad no actuó con la rapidez que era dable esperar, ni era el suficiente como para -en las circunstancias que se daban- poder evitar el acontecimiento, pues si el hecho aconteció un domingo a la madrugada y el local estaba lleno, entonces debe colegirse que la circunstancial y numerosa clientela del lugar no era de un perfil familiar o colegial, sino que en su mayoría eran jóvenes que -como los demandados- venían de bailar, y que en consecuencia no puede descartarse ni dejar de preverse que los jóvenes asistentes podían desarrollar conductas desarregladas.

4.-Al estar colmado el local, el vigilador era uno solo, quien se vio desbordado por una discusión que, iniciada adentro del local, no pudo allí ser controlada, y luego tal discusión se trasladó hacia el estacionamiento, derivando luego en riña (lo que tampoco pudo neutralizarse); y si bien el vigilador habría sido amilanado para no intervenir, aunque ello pudiera ser un caso fortuito para él, no pudo serlo en cambio para la demandada, porque por los medios de seguridad implementados se hubo representado una serie de acontecimientos previsibles como el que ocurrió.

5.-Quien ofrece el servicio de playa de estacionamiento contigua, como forma de atraer al público, debe responder por la falta de seguridad a tal servicio ofrecido, de modo que si la playa de estacionamiento forma parte o integra el establecimiento de la demandada, quien se sirve de ella, incluso para despachar pedidos a quienes hacen fila a bordo de sus automóviles, sin entrar al local ni estacionar el rodado, no puede de ningún modo cuestionar la responsabilidad que se le atribuye.

6.-Al margen de la existencia del comprobante de compra, de la prueba producida se desprende que los involucrados en el hecho eran clientes del establecimiento, y que la discusión y pelea tuvieron lugar allí mismo, de ahí que la relación entre el cliente que asiste y consume en el local de comidas rápidas es de carácter contractual -de lo cual nace un deber de seguridad complementario, destinado a preservar la integridad de las personas que hacen a su negocio-, resultando aplicable en su caso una responsabilidad de tipo objetivo, de la que el comerciante se libera, total o parcialmente, si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena, o por culpa inexcusable de la víctima.

 

Fallo:

 

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a los 12 días del mes de julio de dos mil doce, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores MARIA CARMEN CABRERA DE CARRANZA y ROGER ANDRE BIALADE, para dictar sentencia en el juicio: «CRISTOBO NEWMAN SERGIO J. C/VILLAGRA FEDERICO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» causa nº D-2342-7; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Bialade y Cabrera de Carranza, resolviéndose plantear y votar la siguiente:

 

C U E S T I O N

 

¿Debe modificarse la sentencia apelada?

 

V O T A C I O N

 

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Bialade, dijo:

 

I) La sentencia de fs. 647/684 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Sergio Javier Cristobo Newman; ya que por un lado, condenó a Federico Lucas Villagra y a Pablo Hernán Villagra a pagar la suma de $15.400 en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más intereses y costas; en cambio, rechazó la demanda contra Ignacio Sanz y Arcos Dorados SA, con costas al actor.

 

Para así decidir, la Jueza de Primera Instancia, tras considerar que la causa penal se había extinguido sobreseyéndose a Pablo y a Federico Villagra -lo que no impedía pronunciarse en materia civil (art. 1101 del C.Civil)-, ponderó que entre las partes había habido una discusión seguida de agresión física; y que la versión aportada en la demanda se corroboraba con los testimonios del vigilador del lugar y del Sr.Dodds, en el sentido que después del entredicho habido entre las partes adentro del local de comidas rápidas -con motivo del pedido de un cigarrillo- y ya en el estacionamiento del lugar, se produjo una discusión que concluyó en riña, y de la cual el actor terminó lesionado.

 

Por otra parte, admitió la excepción de falta de legitimación pasiva, al considerar que no había elementos para responsabilizar a Ignacio Sanz del hecho, pues si bien había presenciado la golpiza, no había participado como agresor. Mientras que en relación a Arcos Dorados SA, la Jueza estimó que no había relación causal imputable hacia ella, pues no se advertía qué incidencia le cabía en un suceso protagonizado por los otros litigantes.

 

Tal pronunciamiento ha sido apelado por los demandados Villagra (fs. 655) y por el actor (fs. 665), quienes expresan respectivamente sus agravios a fs. 679/681 y a fs. 682/685; obrando contestaciones al recurso de la actora, a fs. 688/689 (por los codemandados Villagra), a fs. 690/694 (por el codemandado Sanz) y a fs. 695/698 (por Arcos Dorados SA).

 

II) Los codemandados Villagra alegan que la Jueza partió de una errónea premisa para tener por probada su responsabilidad.

 

Sostienen que el fallo prescindió sin fundamentos de los testigos que ellos propusieron; que entre los testigos Ludueña y Dodds hubo contradicciones; que el primero se contradijo ya que en su segunda declaración afirmó que Villagra había solicitado en buenos términos el cigarrillo, y que el actor había sido quien primero agrediera a Lucas Villagra, así como que éste recién allí habría reaccionado. También dijo que notó que el actor había tomado algo.

 

Con relación al testimonio de Dodds, dicen que le comprenden las generales de la ley, y que es contradictorio, no sólo porque en sede penal dijo ser amigo del actor, y después en civil que eran sólo conocidos.Aparte aducen que sus declaraciones no coinciden con las de los otros testigos; y que por eso planteó el correspondiente careo. Por lo que en definitiva, concluyen en que no pueden ser responsabilizados en un 100%.

 

Por su parte, en materia de responsabilidad, el actor se agravia porque no se condenó al codemandado Ignacio Sanz. Señala que con la declaración del vigilador en sede penal, se demostró que aquél también había sido uno de sus agresores, y que coincidentemente se manifestó el testigo Dodds; por lo que si Sanz estaba en la escena de la golpiza, debe colegirse que participó de ella lesionando al actor.

 

Asimismo, el demandante critica que no se haya responsabilizado a Arcos Dorados SA, puesto que se trató de un hecho ocurrido dentro de su establecimiento (en el local primero y en el estacionamiento después); habiendo fallado la seguridad del negocio, puesto que el vigilador se mantuvo pasivo y amedrentado frente a la golpiza, no pudiendo evitarla; y que el admitido sistema de seguridad que la demandada dijo tener para prevención de incidentes, fue inútil por no haber sido activado a tiempo; que sus agresores eran personas que estaban en el local y que él era un cliente, por lo que debió cuidarse su seguridad e integridad física.

 

III) Cuando por un altercado o riña uno de los participantes es lesionado, la responsabilidad extracontractual derivada del hecho encuadra en el supuesto del art. 1109 del C.Civil, debiendo acreditarse la culpa o negligencia; lo que puede hacerse en base a declaraciones testimoniales y la verificación del daño sufrido (causa 100.629 del 24-10-06 de esta Sala IIª; Cám. CC., La Plata, 71.282 RSD 178/92 del 18-6-92 sum. JUBA B250818; causa 101.188 RSD: 307/06 ex Sala IIª).

 

Así, se llama testimonio a la declaración representativa que una persona, que no es parte del proceso, hace al juez con fines procesales, sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier naturaleza (DEVIS ECHANDIA, «Teoría General de la Prueba Judicial», vol.II, nº 192). Pero la prueba testimonial necesita la serena interpretación y valoración del juez (causa 109.295 rsd. 87/10 del 5.8.10 de esta Sala IIª). Y cualquiera sea el número y calidad de los testimonios, cuando entre ellos hay contradicciones graves o que recaen sobre el hecho principal, al juez corresponde determinar, mediante una crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar a todos o dar credibilidad a uno o varios, teniendo presente que los testimonios se pesan y no se cuentan (conf. Devis Echandia, ob. cit., II, 283).

 

El testigo Omar A. Ludueña, el mismo día 7.8.2005 declaró en sede penal ser empleado de la empresa Cazadores -lo cual quedó corroborado con el informe de fs. 494 que lo tiene como desempeñando tareas de vigilador (arts. 494 y cc. del CPCC)- y que en ese momento trabajaba en el Mc Donalds de Av. Del Libertador y Urquiza en el horario de 23:00 a 8:00. Dijo que aproximadamente a la hora 6:00, en el interior del local había visto a 3 personas sentadas a una mesa, y que uno de ellos pidió un cigarrillo a un comensal sentado a la mesa contigua, quien le respondió que sólo tenía un cigarrillo.Que luego, esta persona (el actor) se retiró del local junto con la otra que lo acompañaba (Dodds); que en ese momento observó a un grupo de personas entrando al local y que, dirigiéndose a quien había solicitado el cigarrillo (uno de los Villagra) le instaron a pelear; que en consecuencia, esa persona se levantó y dio alcance a la que había salido y estaba ya en el estacionamiento; que entonces hubo una discusión y luego golpes por parte de aquellos que estaban con Villagra, quienes a él mismo -en su intento de separar- le dijeron que no lo hiciera para no correr la misma suerte; y que el actor había recibido una feroz golpiza.

 

Cuadra subrayar que el propio Ludueña suscribió el acta de procedimiento policial labrada el 7.8.2005 a la hora 6:00 e incorporada a la IPP nº 143009516-05 (que se tiene a la vista). Allí se consignó que Ludueña, como vigilador del Mc Donalds, indicó que 3 sujetos masculinos -cuya descripción coincidía con la de los hermanos Villagra y la de Sanz- habían agredido con golpes de puños a un cliente del lugar, y que la ambulancia que llegó hasta allí había ingresado a la playa de estacionamiento, saliendo pocos minutos después, a toda prisa, trasladando al actor de 38 años de edad. De tal acta se desprende también que Pablo Villagra tenía 21 años y Federico Villagra 23, siendo ambos vecinos de la localidad de Martínez.

 

Para el 17.4.2009, Ludueña declaró (a fs.485/490) que al momento del hecho el local estaba lleno; que vio a tres personas, entre ellos a uno de los Villagra, quien se levantó de su mesa a pedir cordialmente un cigarrillo a una persona de la mesa de al lado, y que éste le respondió que sólo tenía un cigarrillo (mas no dijo Ludueña, a su vez, que éste hubiera contestado mal al pedido); que luego de unos minutos el actor emprendió su retiro, diciéndole algo al testigo -aunque éste no aclaró qué-, a lo que el testigo le manifestó que se tranquilizara; que luego entraron unos jóvenes hasta donde estaban los Villagra, y le dicen a uno de ellos que fuera a pelear; que en ese momento el testigo les dijo que se calmaran y no pelearan por un cigarrillo; que entonces uno de los Villagra se levantó y se marchó seguido de los otros hasta la playa de estacionamiento; que allí hubo una conversación entre uno de los Villagra y el actor, antes de que a este último le dieran una dura golpiza.

 

Ahora bien; a partir de aquí, la declaración de Ludueña (en sede civil) comienza a contener una serie de datos que no se condicen con su exposición inicial en sede penal, y que no pudieron ser omitidas por el testigo, en su calidad de vigilador, en su exposición a la autoridad policial; tales como que el actor insinuó que tendría un arma y que, como lo insultaban, aquél fue el primero en golpear duramente a uno de los Villagra; así como que al testigo le pareció que todos los involucrados habían bebido algo (y no sólo el actor).

 

Así, cuando se trata de los dichos de un dependiente, debe considerarse que, por tal razón, el testigo ha debido considerarse interesado en que los hechos acaecieron del modo en que describe (arts. 439 , 456 del CPCC; causa 51.472 del 10-12-90 de la ex Sala IIª; causa 107.861 rsd.125/09 del 4.9.09 de esta Sala IIª). Y si hay contradicciones entre las declaraciones de un testigo, en sede policial o penal y luego en civil, debe tenerse en cuenta -en un caso en que el ofrecimiento probatorio de la causa penal ha sido común-, que las primeras declaraciones suponen, por la fecha, mejor memoria y mayor espontaneidad en el declarante. Con posterioridad, demasiados detalles de un hecho pasado, hacen pensar en la preparación del testigo o en una coartada para beneficiar a alguna de las partes (arts. 384 y 456 del CPCC).

 

El testigo Sebastián Sartori, en sede penal, recién declaró el 5.4.2006, es decir, 8 meses después de ocurrido el hecho (fs. 131). Señaló en aquella ocasión que era amigo de Pablo Villagra (y que conocía a su hermano y a Sanz). En esta causa civil (fs. 474/475), en cambio, dijo solamente conocer a los codemandados Villagra y Sanz de vista (porque juega en el mismo club que Federico Villagra). En sede penal manifestó que había llegado al Mc Donalds en el vehículo que conducía Curutchet -que hacían la fila para el «auto mac»-; que vio una discusión en el estacionamiento y que los que discutían comenzaron a gritarse; que se bajó del vehículo para calmar los ánimos y que ahí recibió un golpe en el rostro por parte del actor (que le dejó un hematoma en su pómulo); y que luego los demás se tomaron a golpes de puño. En sede civil aclaró que el hecho había ocurrido un domingo a la madrugada; que los que discutían con el actor eran los hermanos Villagra; que en un momento dado el actor le pegó una trompada a uno de ellos y que él se metió para separar, recibiendo un golpe en el ojo.

 

Sin embargo, en el testigo hay contradicción: en sede penal dijo que el primero que había recibido el golpe había sido él (en el pómulo), y no Villagra.Además había dicho que la discusión que mantenían los Villagra y Sanz se había entablado con dos sujetos que no conocía, y no con uno solo.

 

Patricio Cernadas Curutchet, en sede penal, declaró también a fs. 132 recién el 5.4.2006, diciendo que era amigo de Pablo Villagra y conocido del hermano del mismo y de Sanz. Del mismo modo que Sartori, apuntó que a bordo de su automóvil (en compañía de aquél) hacían fila en el estacionamiento del Mc Donalds para el «auto mac»; que ahí advirtió la discusión que mantenían su amigo y conocidos con otras dos personas; y que al bajar Sartori para intentar clamar la situación, el actor lo golpeó; que entonces descendió del vehículo, pero que ya había comenzado la gresca.

 

Las mismas contradicciones de Sartori valen para Cernadas Curutchet, pues en sede civil (y ya para marzo de 2009), declaró (fs. 476/477) que a los demandados sólo los conocía del club (cuando antes había dicho que era amigo de uno de los Villagra); que ingresaron con Sartori a bordo del automóvil al Mc Donalds, dirigiéndose a la ventanilla del «auto mac», y que ahí, en el estacionamiento, vieron a esos 3 chicos del club CASI discutiendo con una persona -no ya como antes dijera, con 2 personas-; y que vio como esa persona, que inició la pelea, le pegó un puñetazo al mayor de los Villagra, bajándose entonces su amigo Sartori para separar, cuando también recibió un golpe del actor. Pero en sede penal el testigo había dicho que el primer golpeado había sido Sartori (y no uno de los Villagra). De igual modo, dijo el testigo que el actor se hallaba solo, en tanto que en sede penal había dicho que la discusión que mantenían los Villagra y Sanz se había entablado con dos sujetos.Cabe señalar, aparte, que estos dos testigos, no podrían ser imparciales, puesto que evidentemente habrían intercedido en favor de sus amigos, a quienes de pura casualidad (lo que es poco creíble) encontraron en el lugar; y uno de ellos -Sartori- habría sido agredido por el actor mediante un golpe en el rostro. Además, en sede penal ambos refirieron como que el actor (y/o su acompañante), habrían amenazado con algo que tendrían en el baúl de su automóvil, circunstancia ésta que de ningún modo quedó demostrada a tenor de la declaración que en sede policial efectuara el vigilador del lugar inmediatamente después del hecho; en cuyo caso, tampoco refirió que hubiera sido el actor quien iniciara las agresiones.

 

Si el testigo evidencia complacencia con la conducta de su proponente -que hubiera sido propia de él mismo-, carece entonces del rigor con que en sana crítica deben aceptarse sus dichos (arts. 384 y 456 CPCC; causa nº110.637 rsd.26/11 del 31.3.11 de esta Sala IIª); por lo que en consecuencia, los testimonios de Sartori y de Cernadas Curutchet, no son hábiles para las aspiraciones recursivas de los codemanados Villagra.

 

Tomás A Dodds, a fs. 10 de la causa penal, y el mismo día del hecho, declaró ser amigo del actor; que ambos estaban en el interior del Mc Donalds; que en un momento dado, desde una mesa contigua le pidieron a su amigo un cigarrillo (quien rechazó el pedido); que luego se retiraron dirigiéndose al estacionamiento en busca de su vehículo; que su amigo iba detrás de él, y que entonces escuchó un alboroto; que al voltear vio que su amigo estaba siendo golpeado por los sujetos que antes se hallaban en el interior del local y le habían solicitado un cigarrillo; que estaban los hermanos Villagra, y que Sanz miraba lo que éstos hacían. Ya a fs.182 de la causa penal, el 17.7.2006, Dodds ratificó sus dichos, añadiendo que si bien a Sanz no lo había visto golpear a su amigo (a diferencia de los Villagra), sí lucía nervioso y agresivo, y profería amenazas al testigo.

 

A salvo la exclusión, la circunstancia de que los testigos se hallen comprendidos en las generales de la ley, no es causal de invalidez, aunque obliga al tribunal a examinarlos con mayor rigor y estrictez (art. 439 del CPCC; conf. Fenochietto, «Código Procesal…», pág. 507, 5ª ed., Astrea; causa nº 110.522 rsd. 62/11 del 17.5.11 de esta Sala IIª).

 

Aunque en estas actuaciones (fs. 482/484), Dodds ya no refirió que el actor fuera su amigo (sino sólo su conocido), lo cierto es que igualmente sostuvo que estaba con él aproximadamente a la hora 6:00 (un domingo a la madrugada) desayunando en el interior del Mc Donalds; y aunque le comprendan las generales de la ley, su descripción del hecho no varió de la que había ensayado antes en sede penal, circunstancia que lo distingue de los testigos propuestos por los codemandados Villagra (arts. 384, 456 del CPCC).

 

Si bien es cierto -dado lo dispuesto en los arts. 446 y 450 del CPCC- que si la procedencia del careo quedare librada exclusivamente al arbitrio judicial, podría menoscabarse el derecho que tienen los litigantes a una prueba útil; también lo es que, aunque el juez pudiera denegar el careo, tal decisión quedaría sometida al régimen de los arts. 377 (o 494 in fine) y 255 inc. 2º del CPCC, y entonces podría ser objeto de replanteo ante la Alzada (conf. Morello…, «Códigos…», Tº V-B). Pero lo concreto es que en el caso, ante el pedido efectuado por la demandada a fs. 495 (v. fs. 533 y 558), y más allá de que la Jueza consideró innecesario el careo (sin perjuicio de sus facultades instructorias -v. fs.560-), los apelantes no han pedido el replanteo de prueba ante esta Alzada.

 

Cabe señalar que los hermanos Villagra, al responder la demanda, sostuvieron que la responsabilidad era del actor, puesto que había sido él quien -ante el pedido de un cigarrillo- había reaccionado de mal talante, iniciado las agresiones, primero verbales y luego físicas, amenazándolos incluso con que los mataría con una arma que tendría en el automóvil (arts. 1111 del C.Civ., 354 del CPCCC; fs. 232/235).

 

No obstante, por lo hasta aquí expuesto, no considero acreditada dicha versión (art. 375 del CPCC), debiendo tenerse en cuenta además que Ludueña no vio que hubieran armas, así como debe valorarse la edad que tenían los involucrados (el actor y su amigo 38 años, y los demandados y sus amigos o conocidos entre 21 y 23 años), siendo que Dodds no tuvo ninguna participación en el hecho y que el grupo entre los que se hallaban los demandados no era inferior a 5 personas.

 

Por lo demás, los codemandados Villagra no especifican cuál fue la errónea premisa a partir de la cual la Jueza los responsabilizara; ni concretamente han criticado de manera acabada el análisis testimonial practicado en la sentencia (art. 260 del CPCC). Con lo cual, su recurso -en materia de responsabilidad-, no puede prosperar.

 

Por otra parte, si Ignacio Sanz refirió que no era legitimado pasivo por no haber sido autor ni partícipe de las lesiones -puesto que sólo había presenciado el altercado entre los codemandados Villagra y el accionante (fs. 238/248)-, entonces considero que la sentencia, en este aspecto, no debe modificarse, debiendo rechazarse el agravio del demandante ya que contrariamente a lo postulado en los agravios, y más allá de la inicial declaración del vigilador, si su amigo Dodds -quien lo acompañara durante el lamentable hecho-, fue terminante a la hora de precisar que pese a la actitud pendenciera y desafiante demostrada por Sanz, a éste no lo había visto golpear a su amigo (arts.384, 456 del CPCC), entonces no se advierten motivos para modificar lo decidido. De forma que en este aspecto, debe denegarse el agravio del actor.

 

IV) Las alegaciones o defensas propuestas en la instancia de origen por la parte vencedora, y que no ha apelado el fallo por serle favorable, quedan sometidas a la Alzada si se llegare a revocar el pronunciamiento (SCBA Ac. 42.311 del 31.10.89; Ac. 40.003 del 11.10.88).

 

En este sentido, el art. 34 inc. 4º del CPCC, que manda a todos los jueces a que en sus sentencias respeten el principio de congruencia, obviamente rige con plenitud en la Alzada; y lo que está vedado a la Cámara a tenor de lo dispuesto por el art. 272 del CPCC son los argumentos no propuestos en los escritos de demanda, contestación o reconvención en su caso, es decir, las cuestiones no sometidas al Juez de Primera Instancia. Por eso mismo, la Alzada puede pronunciarse de conformidad con el aforismo iura novit cu ria, dando distintos fundamentos de derecho que los invocados por las partes y hasta por el propio juez de primera instancia, pues los tribunales de apelación están habilitados para pronunciarse sobre las cuestiones materia de la litis, aunque por omisión, o por haber hecho lugar a un argumento o defensa excluyente, el juez no las hubiese examinado (conf. Fenochietto, «Código Procesal Comentado», 7ª ed., pág. 331, ed. Astrea; causa nº 110.548 rsd. 68/11 del 17.5.11 de esta Sala IIª).

 

La demanda de fs. 207/222 se dirigió también contra la empresa Arcos Dorados SA -luego, Arcos Dorados Argentina SA (v. fs. 581)-, atribuyéndole responsabilidad por haber ocurrido el hecho en su establecimiento comercial.Al respecto se invocó su obligación de brindar seguridad a las personas que estaban dentro de aquél, y que tal obligación se había incumplido puesto que ante los hechos ocurridos sólo había comparecido un vigilador (o dependiente) quien, por temor, ni siquiera había procedido a actuar a fin de concretar su misión, que era la de dar se seguridad a los consumidores del lugar.

 

Arcos Dorados SA replicó que nada tuvo que ver; que desconocía si los agresores habían estado en el local comercial. Señaló que el hecho ocurrió fuera del ámbito del local, ni siquiera en su estacionamiento; que el vigilador había llamado a la policía y a la ambulancia y que además tenía un sistema de seguridad y prevención de incidentes mediante activación de alarma; y que al no ocurrir el hecho dentro del local, el sistema no pudo activarse; que aún así, el personal de vigilancia había actuado de modo eficaz para asistir al actor. Negó que hubiera incumplido con el deber de seguridad para con sus clientes; que el caso era de naturaleza extracontractual porque el actor no había acreditado haber adquirido producto alguno, por lo que no sólo no mediaba obligación de seguridad, sino que además tampoco había mediado consumo o relación de consumo que tornase aplicables las normas relativas a los consumidores. Añadió que de cualquier manera, no resultaba responsable del hecho, porque el daño había sido causado por terceros extraños a Arcos Dorados SA, por quienes no tenía obligación de responder, y porque aparte, dichos terceros habían actuado de manera imprevisible e inevitable. Que su obligación, en su caso, era hacer lo posible para disuadir la comisión de ilícitos en sus instalaciones, lo que cumplió adecuadamente a través de su servicio de vigilancia, ya que se procedió a llamar a la policía y a la ambulancia, quienes respectivamente aprehendieron a los agresores y asistieron al actor.Agregó como injusto que deba responder por terceros que concurren a su local, sin tener la facultad de excluirlos; y que el vigilador no es dependiente suyo sino de la empresa de seguridad contratada. Que en definitiva, no se la podía responsabilizar por delitos de terceros (ya que tal obligación recae en el Estado), y que se trató de un caso fortuito por el hecho de terceros (fs. 281/288).

 

La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA (citada en garantía) reconoció el contrato de seguro y opuso la existencia de franquicia a cargo del asegurado en los términos de los arts. 61 , 109 y 118 de la ley 17.418. Sostuvo que su asegurado no era responsable pues el hecho se debió a la culpa de terceros por los que no debe responderse (pues ellos rompieron el nexo causal); y que la obligación de seguridad se había concretado mediante la contratación de personal tercerizado; así como que el hecho no había tenido lugar en el local, sino en el estacionamiento (fs. 335/353).

 

Pues bien; al respecto caben dos consideraciones. La primera es que Arcos Dorados SA no invocó la culpa de la víctima (art. 88 del CPCC); y la segunda es que la legislación del consumidor es de orden público (art. 65 , ley 24.240), por lo que nada impide -a tenor de las consideraciones expuestas y de cómo quedó trabada la litis-, aplicar dicha legislación, aún cuando no fuera expresamente invocada por el actor ni fuera citada en la sentencia (causa 107.351 rsd.107.351 del 5.5.09 de esta Sala IIª).

 

V) La Suprema Corte, en los casos en que un asistente a una discoteca o baile, había sido lesionado por la agresión de otros concurrentes al lugar o evento, ha decidido que entre el cliente y el responsable de la discoteca se da una relación contractual que genera, en cabeza del local, la asunción de una obligación de seguridad en orden a preservar la integridad física de los asistentes; y que ese deber es de naturaleza objetiva, derivando de ello la irrelevancia de intentar demostrar la falta de culpa en el cuidado y vigilancia del establecimiento; por lo que el dueño del local debe probar la culpa de la víctima o del tercero, en circunstancias asimilables a las del caso fortuito (arts. 375 CPCC y 514, 1198 y cc. del C.Civ.; SCBA Ac. 75.111 del 14.4.04; Ac. 86.024 del 10.8.05).

 

El concepto de caso fortuito o fuerza mayor no es otro que el señalado en los arts. 513 y 514 del C.Civil, con arreglo a los cuales, tanto uno como otro, requieren la concurrencia de hechos imprevisibles e irresistibles que hagan imposible el cumplimiento de la prestación prometida (SCBA. causas B. 44.932, sent. Del 5-XI-1968 en «Acuerdos y Sentencias», 1969-432). El art. 513 del C.Civil exige además el requisito de ajenidad, esto es, que no medie culpa del deudor; extremo cuya prueba también queda a cargo de éste (SCBA. Ac. 53.445, sent. del 5-IX-1995 en «Acuerdos y Sentencias», 1995-III-416). El caso fortuito debe ser externo o ajeno al riesgo o cosa de la actividad; debe tratarse de un acontecimiento imprevisible y exterior a ella, ya que si fuera interno, se encontraría dentro del riesgo propio o específico de la cosa o actividad desarrollada (conf.Ghersi-Weingarten, «Defensa del Consumidor»).

 

Y la determinación de si un evento constituye caso fortuito o fuerza mayor es una cuestión de hecho sujeta a la prueba que debe realizar quien lo invoca, para excusar las consecuencias de un retardo en el cumplimiento de la obligación (SCBA. 5-11-68, DJBA 85-89). Dicha carga es severa, porque quien invoca la existencia del caso fortuito debe probar que esa fue la causa exclusiva de su incumplimiento y que se trató de un hecho imprevisible o que previsto resultó inevitable (SCBA., 7-5-63; «Ac. y Sent.» 963-I, 639; causa 92.312 del 19.3.09. r.i. 71/09 de esta Sala IIª). Y en caso de duda sobre las características del caso fortuito, debe mantenerse la responsabilidad del deudor, porque el «casus» importa un supuesto de excepción y las excepciones deben interpretarse estrictamente (cfr. Llambías, «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», v. I, págs. 247/249).

 

Para que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera, habría culpa de su parte, si no adoptó las precauciones que exigían las circunstancias (arts. 512, 902 C.Civil).

 

Así pues; el vigilador Ludueña dijo que como dependiente de Cazadores, realizaba tareas de seguridad y prevención en el local de Mc Donalds (esto es, que no hubiera inconvenientes ni dentro del local ni en la playa de estacionamiento); que él hacía el servicio de seguridad en playa y adentro del local; y que al momento del hecho el local estaba lleno. Que cuando uno de los Villagra se levantó y se marchó seguido de los otros, activó el «disparador de pánico» o alarma, aunque también dijo posteriormente que después había arribado un empleado hasta el estacionamiento y que le reiteró que llamara a la policía y a la ambulancia; que cuando los Villagra y los otros salieron del local yendo para el estacionamiento, también lo hizo casi toda la gente que estaba en el local.También dijo que cuando comenzaron a golpear ferozmente al actor, él, pese a haber intervenido en todo momento, fue amenazado para no hacerlo, y que en ese instante, el testigo era el único vigilador; que el resto de sus compañeros no había ido a colaborar; y que a Lucas Villagra lo conocía porque era cliente, al igual que a sus compañeros; y que el testigo no vio armas.

 

En cambio, Jésica Montes Borgia (fs. 496/497), quien también dijo ser dependiente de Arcos Dorados SA, manifestó que se enteró de lo sucedido por advertir un tumulto en el estacionamiento: unos jóvenes le estaban pegando a otra persona que estaba tirada en el piso -lo cual pudo ver mediante el monitor instalado en el interior del local-; que recién después salió el vigilador y activó el disparador de alarma (con el cual también cuenta el gerente). De ahí que dicha versión sea contraria a la de Ludueña. Añadió la testigo que la función del vigilador era tratar que no hubiera incidentes, ni que robaran automóviles; y que cuando advirtió la riña desde el monitor, el vigilador estaba dando una recorrida adentro del local; que después salió, cuando le avisaron que lo hiciera y activara el disparador. De modo que otra vez, este testimonio se contrapone al del vigilador (arts. 384, 439, 456 y cc. del CPCC).

 

En esta causa, el testigo Sartori, ratificó que el hecho se produjo en el estacionamiento del Mc Donalds (pues estaba con su acompañante haciendo fila en automóvil para hacer un pedido); y apuntó que el custodio en ningún momento se había acercado, y que, sin meterse a separar, decía «terminen chicos». Y Patricio Cernadas Curutchet, en sede penal, declaró que el hecho había ocurrido a eso de las 6:00 de la mañana cuando venía de bailar con un amigo (Sartori); y que recién cuando había comenzado la gresca vio al vigilador, no pudiendo precisar bien qué es lo que éste hacía.

 

Carlos E. Buccini (fs.479/481) dijo ser dependiente de Arcos Dorados SA; y que en el Mc Donalds, en cuanto a seguridad se refiere, existe una persona de vigilancia privada (quien al igual que el gerente, cuenta con un disparador para conectarse con una central, en un sistema de prevención y disuasión); que además h ay cámaras de seguridad que filman los sectores del estacionamiento, del «auto mac» y del local. Y en cuanto al hecho concreto, parece el testigo haberlo advertido tarde, pues de su declaración surge que ya vio a la persona tirada en el estacionamiento del local, al de seguridad y a más gente, y que recién ahí se sacó el delantal y se dirigió hasta allí.

 

VI) El art. 42 de la Constitución Nacional consagra los derechos del consumidor y del usuario en la relación de consumo, amparando su salud y seguridad. Por su parte, la ley 24.240 protege al consumidor, al requerir la prestación de servicios en condiciones previsibles y normales, carentes de peligro a la salud e integridad física (arts. 4, 5 , 40 ley 24240). Es que el art. 5 de la ley 24.240 prescribe que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios; y en este sentido, el contenido de la obligación de seguridad debe interpretarse en función de que los servicios se presten de conformidad a las razonables expectativas puestas por los consumidores; fundamentalmente cuando -como en el caso- se trata de un lugar de comidas mundialmente conocido.

 

Al margen de la existencia del comprobante de compra, de la prueba producida se desprende, sin duda alguna, que los involucrados en el hecho eran clientes del establecimiento, y que la discusión y pelea tuvieron lugar allí mismo.De ahí que la relación entre el cliente que asiste y consume en el local de comidas rápidas, es de carácter contractual -de lo cual nace un deber de seguridad complementario, destinado a preservar la integridad de las personas que hacen a su negocio (art. 1198 del C.Civil)-, resultando aplicable en su caso una responsabilidad de tipo objetivo, de la que el comerciante se libera, total o parcialmente, si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena (art. 40, ley 24.240); o por culpa inexcusable de la víctima. Pero el hecho del tercero o la culpa grave de la víctima, atendiendo también a lo dispuesto en el art. 10 bis de la ley 24.240, deben equivaler al caso fortuito o fuerza mayor (conf. Farina, «Defensa del Consumidor y del Usuario», 3ª ed., pág. 454, Ed. Astrea; Picasso, en La Ley del 2.6.08, 4, comentario al fallo de la CSJN «Ledesma c/Metrovías» del 22.4.08; CNCiv. Sala D, 11.3.03, L. 45938/2000 «HMDF y otros c/Arcos Dorados SA Mc Donalds s/daños y perjuicios», en El Dial).

 

La responsabilidad de la demandada Arcos Dorados SA deriva del daño que sufra la víctima en el ámbito de su establecimiento, aunque el daño provenga de terceros; y si éstos, pese a no ser dependientes suyos, son sus propios clientes, no puede predicarse sin más a su respecto, que como terceros, le sean completamente ajenos o extraños, pues aunque más no sea momentáneamente, ellos estuvieron contribuyendo y formando parte de su actividad comercial.Por lo tanto, la empresa debe adoptar medidas de seguridad adecuadas a fin de prevenir eventuales daños por parte de los mismos; y la obligación de seguridad por parte del local, debe garantizar al cliente no sólo que lo que consuma no le sea perjudicial, sino además velar por su integridad física mientras permanezca en el local o dentro del perímetro del establecimiento comercial; sobre todo si se trata de un lugar al que regularmente asisten numerosas personas, por lo que debe contarse con personal de seguridad suficiente, idóneo y capacitado a tal efecto.

 

Esto no quiere decir que el comerciante tenga que garantizar en forma absoluta la seguridad de sus clientes contra cualquier hecho delictivo efectuado por terceros extraños, que excedan -por motivos de caso fortuito o de fuerza mayor- los supuestos que no atañen en sí a los riesgos propios de la actividad, dependiendo en su caso de la eficaz adopción de los medios de seguridad que haya colocado en el lugar, y de la reacción y del despliegue de éstos para prever y evitar razonablemente hechos perjudiciales a los consumidores o usuarios; requiriéndose eventualmente un obrar diligente por parte del empresario (arts. 512, 902 del C.Civil).

 

En el caso, no se trató del accionar de delincuentes armados que hubieran irrumpido abruptamente en el local, tornando al rápido ataque en absolutamente irresistible o insuperable, y por ende que exima a la demandada de la obligación de reparar (conf. causa «Flores c/Formatos Eficientes SA» del 12.6.08 de la ex Sala IIª), sino que se trató del hecho de un conjunto o de un par de clientes que en ese momento no eran ajenos al establecimiento comercial ni a la actividad en él desarrollada. Por lo tanto, el hecho que se analiza no puede configurarse como caso fortuito, pues para ser exculpatorio de la responsabilidad, debe ser extraño a la actividad productora del daño; debe ser totalmente ajeno al riego o vicio de la cosa, o a la actividad desplegada o a la prestación del servicio (conf.Rinessi, «El Deber de Seguridad», pág. 115, Rubinzal-Culzoni Ed.); no encuadrando en ello el caso en que un cliente, tras una discusión, es agredido por otros que están en las instalaciones del establecimiento, haciendo lo mismo que él, es decir, consumiendo, o más ampliamente, enmarcados en una relación de consumo.

 

Está probado, según se vio, que el personal de seguridad no actuó con la rapidez que era dable esperar, ni era el suficiente como para -en las circunstancias que se daban- poder evitar el acontecimiento. En efecto; si el hecho aconteció un domingo a la madrugada y el local estaba lleno, entonces debe colegirse que la circunstancial y numerosa clientela del lugar no era de un perfil familiar o colegial, sino que en su mayoría eran jóvenes que -como Sartori y Cernadas Curutchet- venían de bailar, y que en consecuencia no puede descartarse ni dejar de preverse que los jóvenes asistentes podían desarrollar conductas desarregladas. Si a ello se aduna que, pese a que el vigilador dijo que todos los involucrados habrían bebido algo (aunque no se confirmó en ninguno de ellos el estado de ebriedad o de exceso de alcohol), y que no vio armas; y siendo que del video de seguridad no puede extraerse elemento alguno que permita visualizar lo ocurrido (v. fs. 584 y 128 CP); así como que el sistema de alarma demoró en activarse, y que no se explica el porqué la demandada carecería de facultades para excluir del local a quienes no se comporten debidamente; entonces cabe concluir en que el servicio de seguridad no fue prestado adecuadamente.Sobre todo porque al estar colmado el local, el vigilador era uno solo, quien se vio desbordado por una discusión que, iniciada adentro del local, no pudo allí ser controlada, y luego, tal discusión se trasladó hacia el estacionamiento, derivando luego en riña (lo que tampoco pudo neutralizarse). Y si bien el vigilador habría sido amilanado para no intervenir, ello, aunque pudiera ser un caso fortuito para él (para el propio Ludueña), no pudo serlo en cambio para Arcos Dorados SA, porque por los medios de seguridad implementados se hubo representado una serie acontecimientos previsibles como el que ocurrió. Mas si la demandada no pudo evitar la riña -de tinte casi colegial (pues salió casi todo el local a verla al estacionamiento)-, fue porque no se supo actuar apenas se generó la discusión en el interior del local (impidiendo que el ambiente se siguiera enrareciendo), y porque además, era obvio que un solo vigilador sería insuficiente para contrarrestar a unos muchachos exaltados en horas de la madrugada de un fin de semana.

 

Ninguna duda cabe, en relación a la riña y de acuerdo a los testimonios expuestos, que aquélla tuvo lugar adentro de las instalaciones que conforman el establecimiento de la demandada. En este aspecto, la playa de estacionamiento debe ser considerada una prolongación del establecimiento; una instalación o dependencia al servicio de la actividad principal (Jorge Adolfo Mazzinghi -h-, en «El robo de un vehículo.», E.D. 188-492). Y ese servicio debe prestarse con diligencia, e implica asumir una obligación de seguridad, pues al ingresar un vehículo con el objeto de adquirir bienes -independientemente de si se concreta o no alguna compra-, se genera en cabeza del dueño del comercio la obligación de custodia (doct. art. 1198 del Cód.Civil, causas 96.012 del 9-11-04 RSD 258/04; 101.426 del 7-11-06 RSD 267/06; 103.906 rsd 261/07 del 4.12.07 ex Sala IIª; 107.988 rsd 117/09 del 15.10.09 de la Sala IIIª). Del mismo modo se decidió que facilitar un lugar para el estacionamiento constituye una prestación accesoria derivada de la actividad negocial principal, que consiste en la compraventa de mercaderías, y que de ella se desprende un deber de seguridad objetivo e innegable para quien recurre a esta forma de comercialización; siendo legal la fuente de dicha obligación y derivada del art. 1198 del C.Civil (conf. causas 83.477 rsd. 118/00 del 11.4.2000 ex Sala Iª; 108.450 rsd. 170/09 del 17.12.09 de esta Sala IIª). Quien ofrece el servicio de playa de estacionamiento contigua, como forma de atraer al público, debe responder por la falta de seguridad a tal servicio ofrecido (conf. causa 83.477 RSD 118/2000 del 11.4.2000 ex Sala Iª). De modo que si la playa de estacionamiento forma parte o integra el establecimiento de la demandada, quien se sirve de ella, incluso para despachar pedidos a quienes hacen fila a bordo de sus automóviles, sin entrar al local ni estacionar el rodado, no puede de ningún modo cuestionar la responsabilidad que se le atribuye.

 

No obsta a lo enunciado, la falta de dependencia alegada por Arcos Dorados SA en relación al vigilador. Es que el concepto de dependencia civil se aprehende con amplitud, y se concibe toda vez que se confiere al auxiliar una autorización para obrar, y siempre que quien imparte esa autorización haya tenido al menos un ocasional poder de elección y un virtual poder de control y de impartir órdenes; y la dependencia puede recaer tanto sobre personas de existencia visible como sobre personas de existencia ideal (conf. Bueres-Highton, «Código Civil…», Tº 3-A, pág. 483, ed.Hammurabi). La dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en el interés del otro, a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación. Lo fundamental es el desenvolvimiento de una actividad a la que el comitente no es ajeno de algún modo, sea que exista dependencia en el sentido clásico, o bien cualquier otro nexo que permita emplazar la actuación bajo la órbita de contralor o intereses del principal (conf. Bueres- Highton, ob. cit., págs. 484/485; causa D29.746/02 del 27.3.12 RSD 17/12 de esta Sala IIª).

 

La tendencia mayoritaria propicia aprehender la noción de dependencia con criterio amplio. Por eso se dice que la dependencia civil no coincide con la subordinación laboral (conf. Kemelmajer de Carlucci, «Daños causados por los dependientes», Libro 11 «Responsabilidad Civil», dirigida por Bueres, pág. 64). Y si una persona -en el caso, el vigilador Ludueña- aparece actuando dentro de la órbita de incumbencia de otra, con aquiescencia aún tácita, debe reputarse existente la dependencia, en el sentido de la conservación por el comitente de algún poder de fiscalización, así sea virtual (causas 94.756 del 27-4-05 RSD: 83/05; 102.072 del 20-2-07 RSD: 16/07 ex Sala IIª).

 

En consecuencia, estando probados los presupuestos de responsabilidad (arts. 499 , 505, 511, 512, 1113, 1197, 1198 y cc. del C.Civil; 5, 10 bis, 40 y cc. de la ley 24.240), debe hacerse lugar a la demanda contra Arcos Dorados Argentina SA y contra su aseguradora citada en garantía, en los términos del contrato de seguro (art.118, ley 17.418).

 

VII) Se agravia el actor porque considera que la indemnización concedida por daño físico es exigua ($8.000), teniendo en cuenta la edad que tenía al momento del hecho, las conclusiones del dictamen pericial (que determinaron una incapacidad del 4,93%), y que el punto de incapacidad es reconocido mediante sumas superiores a las admitidas por la sentencia. Por otra parte cuestiona que el daño estético no hubiera sido tratado de manera independiente (sino junto con el daño físico); en cuyo caso el apelante señala que la indemnización debe ser integral y que no podrá hacerse cirugía reparadora.

 

Para los codemandados Villagra, en cambio, la indemnización por daño físico es elevada si se consideran las secuelas halladas en el actor y que éste estaba desocupado, no sabiéndose nada acerca de sus características personales y de cómo influirían en él las leves secuelas detectadas.

 

De acuerdo al informe remitido por la Municipalidad de San Isidro (fs. 500/504, art. 394 y cc. cit.), consta la atención médica que el actor recibiera el 7.8.2005 en la guardia del Hospital Central de San Isidro (conforme copia del libro de accidentes). Allí se consignó: politraumatismos y traumatismo encéfalo-craneano con pérdida de conocimiento, herida cortante en arco superciliar y en ángulo interno del ojo izquierdo; impresiona desviación del tabique nasal; se solicita TAC de cerebro (que no reveló alteraciones) y queda en observación; se realizó sutura de herida cortante en rostro. Además, en la causa penal se agregó certificado extendido por dicho nosocomio donde se agregó luxación del dedo anular derecho (fs. 7), habiendo además examen médico policial del 11.9.05, donde a más de un mes de recibida la paliza, al actor se le comprobó: el ojo izquierdo con hemorragia, férula en dedo anular derecho por fractura de base de la tercer falange y fractura de tabique nasal, considerándose a tales lesiones de carácter grave (fs.57 vta); lo cual fue ratificado posteriormente el 28.11.05 (fs. 109).

 

Se entiende por incapacidad cualquier disminución de las aptitudes físicas o psíquicas, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo de su plenitud, provocando la imposibilidad o dificultad en las actividades (productivas o no) que el sujeto solía realizar con amplitud y libertad (KEMELMAJER de CARLUCCI en «Código Civil Anotado», ASTREA, v. 5, pág. 219). Con abstracción de las circunstancias o calidades personales del individuo, todos los componentes del cuerpo humano deben funcionar normalmente para que pueda ser considerado como una entidad en cuanto a sus aptitudes. Y se pierde la integridad física cuando la víctima queda impedida de movimientos esenciales a la arquitectura del ser humano de su edad, o muy limitada en otros, o disminuida en su fuerza, destreza o presteza, o inarmónica en la reducida motilidad subsistente, o afeada con visibles irregularidades o asimetrías. También engloba la incapacidad una disminución -por las lesiones- de la futura calidad de vida, aún sin pérdida de posibilidades económicas (causa nº 108.257 rsd. 155/09 del 17.11.09 de esta Sala IIª).

 

De acuerdo con el peritaje médico (fs. 592/604), por dichas lesiones el actor sobrellevó una convalecencia de aproximadamente 60 días; habiendo dictaminado el perito que comprobó la desviación del tabique nasal, con un moderado grado de insuficiencia respiratoria; que el actor luce una cicatriz lineal de 2 cm. de largo sobre la ceja izquierda (por herida suturada); mientras que en el dedo anular derecho -como secuela de la fractura- el experto comprobó limitación de la flexión funcional. Todo lo cual representó una incapacidad del 4,93% de la T.V. (art. 474 del CPCC). Y tal como lo ponderó la sentencia, al perito no se solicitaron explicaciones (art.473 del CPCC); habiéndose resuelto computar el daño estético -por carecer de autonomía- en este acápite.

 

Por otra parte, en torno a la lesión estética, ha dicho la Suprema Corte que constituye un daño material en la medida en que influya sobre las posibilidades económicas del damnificado o lo afecte en sus actividades sociales proyectándose sobre su vida personal (conf. Ac. 67.778, sent. de 15XII1999; Ac. 93.144 del 9.6.10). En consonancia con ello, este Tribunal ha decidido que el llamado daño estético -al igual que el llamado daño psicológico- no es un daño autónomo, o sea, no implica un tercer género de daños; y que en todo caso, lo importante es que no se lo indemnice doblemente (causas 106.255 RSD 9/08 del 9.12.08; 105.655/56 rsd. 101/09 del 18.6.09 de esta Sala IIª)

 

Además, los porcentajes de incapacidad estimados en base a baremos por peritos son sólo elementos referenciales, indiciarios o meramente orientadores, que no vinculan al tribunal. De ahí que no corresponda someterse a cálculos matemáticos ni actuariales sino que debe establecerse en qué medida la incapacidad ha podido gravitar en las actividades habituales de la víctima (conf. causa de esta Sala IIª 107.095 rsd. 45/09 del 31.3.09).

 

En el caso, y sin perjuicio que no está probado que el actor no pueda efectuarse una cirugía reparadora, surge que la víctima es un varón que tenía 38 años de edad, soltero y que vivía solo en un departamento de la localidad de Palermo (CABA). Por lo tanto considero que la indemnización fijada es baja y propongo elevarla a la suma de $14.000 (pesos catorce mil) (arts. 1068, 1069, 1083, 1086 y cc.del C.Civil).

 

VIII) Se agravia el actor porque considera insuficiente la indemnización concedida en concepto de gastos médicos y afines ($400); en cuyo caso señala que esa suma no alcanza a cubrir los medicamentos, traslados y rehabilitación que debió sobrellevar durante su convalecencia.

 

La atención de las lesiones de la salud, permite presumir «gastos de asistencia médica y farmacia», por lo que no es necesario que toda erogación cuente con un respaldo contable concreto para generar su derecho al reembolso; también resulta indiferente que la atención de la víctima haya sido en un establecimiento público, a través de una obra social o cubierto por una ART, pues de ordinario ellos generan gastos que están al margen de la gratuidad o cobertura del servicio (causa n° 107.936 r.s.d. 127 del 8-9-2009 de esta Sala IIª).

 

Teniendo en cuenta que si bien no se han arrimado comprobantes por gastos médicos o afines, lo cierto es que por la entidad de las lesiones y el período de convalecencia estimados por el perito médico (según se vio en el acápite que antecede), la indemnización de que se trata también debe elevarse, proponiendo que la misma se fije en la suma de $600 (pesos seiscientos).

 

IX) Desde sus encontrados puntos de vista, tanto el actor como los codemandados Villagra, discrepan en relación a la indemnización por daño moral. El demandante entiende que ha sido baja dicha indemnización ($4.000), dados los padecimientos que sufrió a causa de la golpiza recibida. Para los demandados, en cambio, la indemnización es elevada, ya que las secuelas en la víctima carecen de entidad.

 

El daño moral es toda modificación disvaliosa del espíritu, la alteración espiritual no subsumible en el dolor; ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar.De manera que toda alteración disvaliosa del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra, configura daño moral (SCBA Ac. 53.110 del 20-9-1994).

 

La existencia del daño moral en casos de lesiones a la salud -como es el caso-, se aprecia como un daño in re ipsa: no requiere prueba específica y ha de tenérselo por demostrado con el solo hecho de la acción antijurídica (SCBA. Ac. y Sent. 1988-II-114, DJBA 138-655); y en todo caso, es al responsable del hecho dañoso a quien incumbe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad del dolor moral (Ac. y Sent. 1988-II-114, DJBA 138-655; causa nº 108.895 rsd. 46/10 del 11.5.10 de esta Sala IIª); siendo el detrimento de que se trata de natura leza resarcitoria, en cuyo caso su cuantía no debe guardar necesaria relación con el daño de carácter patrimonial (causa 107.977 rsd. 4/10 del 9.2.10 de esta Sala IIª).

 

El testigo Oscar E. Macia (fs. 491/493) dijo haber visto al actor aproximadamente un mes después del hecho y que lo notó golpeado en la ceja y la nariz; con moretones en su cuerpo y cortes en el cuero cabelludo; y que le costaba incorporarse; que también lo advirtió desanimado y que para esa época vivía solo en un pequeño departamento del barrio porteño de Palermo.

 

Teniendo en cuenta las ya mencionadas condiciones personales del actor, quien recibió una verdadera paliza frente a su amigo y delante de casi toda la gente que llenaba el local; que a causa del hecho intervino la policía y fue trasladado en ambulancia hasta el hospital a causa de las lesiones sufriera (con pérdida del conocimiento); y siendo que estuvo convaleciente alrededor de 60 días, considero que la indemnización bajo análisis también es baja y por tanto propongo elevarla a la suma de $10.000 (pesos diez mil) (art.1078 del C.Civil).

 

X) Se agravia el actor porque entiende que conforme al peritaje psicológico, el costo reconocido para la terapia es insuficiente ($3.000); por lo que estima que debe aumentarse la partida e incrementarse la misma con la indemnización que corresponde al daño psíquico propiamente dicho.

 

Por su parte, los codemandados Villagra sostienen que el actor padecía, desde antes del hecho, de una dificultad psicológica propia de su personalidad, por lo que coligen que en este aspecto no habría daño resarcible.

 

La perito psicóloga señaló que el actor ha sobrellevado el hecho de manera «egodistónica» (no placentera para su gusto), y que su estado depresivo se vio agravado por la falta de trabajo o trabajo esporádico. De ahí que concluyera en que el actor padece de un cuadro de trastorno del estado de ánimo (trastorno distímico); y aún cuando la perito estimó que el actor tiene una personalidad de base depresiva, apuntó que el hecho reactivó su sintomatología emocional, aunque a ello contribuyeron también sus bajas expectativas personales y la falta de trabajo. Y para todo ello la perito sugirió un tratamiento por el término de 2 años, a razón de una o dos sesiones semanales; aconsejándolo a fin de abordar eventuales secuelas psicológicas (art.474 del CPCC).

 

Cabe señalar que el actor no discute la conclusión de la Jueza de que la afección psicológica hallada no es incurable e irreversible, ni que pueda superarse mediante la terapia aconsejada (art. 260 del CPCC). Si a ello se agrega el carácter concausal que ha revestido el ilícito investigado (arts. 901, 904 y cc. del C.Civil); que el número de sesiones terapéuticas no suelen cumplirse en su totalidad por imponderables tales como vacaciones, feriados y enfermedades (causa 107.638 rsd.128/09 del 10.9.09 de esta sala IIª); que el valor por sesión informado pericialmente es tan sólo un promedio estimativo, pero que la indemnización debe valuarse a la fecha de la sentencia (doctr. art. 1083 C.Civ.; causa nº 109.133 del 13.7.10 rsd. 78/10 de esta Sala IIª), considero que la indemnización -aún acotada al costo de la psicoterapia- es baja, y por ende propongo elevarla a la suma de $5.000 (pesos cinco mil).

 

XI) Se agravia el actor porque no se indemnizó la pérdida de la chance, al entenderse que ella no estaba probada. Al respecto el apelante sostiene que quien fue su empleadora se marchó del país, y que a él lo despidieron a cusa de las faltas que tuviera en su labor, a raíz de la golpiza sufrida. De igual modo plantea que, por su despido (que respondió a sus obligadas ausencias), debió indemnizarse el lucro cesante, ya que por el hecho perdió su trabajo.

 

Cabe señalar que el testigo Dodds declaró que el actor trabajaba, pero no supo decir para qué empresa lo hacía; y si bien sugirió que el actor se quedó sin trabajo al poco tiempo de ocurrido el hecho -debido a sus obligadas ausencias (fs. 484 vta)- lo cierto es que tal extremo no ha sido probado mediante la prueba idónea (arts. 375, 376 del CPCC). Es que deben valorarse con estrictez las pruebas aportadas cuando la parte interesada prescinde de la más adecuada a la naturaleza de los hechos a acreditar; porque siendo la elección de los medios de prueba un asunto privativo suyo, el justiciable debe soportar las consecuencias de omitir los más convenientes para su propio interés (causa nº 107.495 rsd.90/09 del 9.6.09 de esta Sala IIª).

 

Al respecto, la juzgadora valoró que no se probó cuál era la actividad desarrollada por el actor al momento del evento dañoso, que permitiera evaluar si la víctima se había visto privada de progresar o ascender laboralmente; que no existen constancias como para determinar un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (siendo el pedido resarcitorio un mero planteo hipotético); y que si el actor no probó cuál era su tarea o actividad laboral, es imposible analizar -por falta de prueba- la eventual pérdida de una probabilidad de obtener una ganancia. Mientras que en materia de lucro cesante, la magistrada señaló que el mismo no se presume, sino que debe ser efectivamente probado por quien lo reclama; y que como en el caso el demandante no demostró la presunta utilidad que dejó de percibir con motivo del hecho dañoso, tal pedido indemnizatorio resultaba inconducente.

 

Si el fundamento dado por el sentenciador no es cuestionado en los términos del art.260 del CPCC -tal como ocurre en el caso- queda comprendido entre aquellos aspectos o conclusiones de la sentencia que, no rebatidos, quedan tácitamente consentidos y escapan a la labor recursiva y revisora de la Cámara (S.C.B.A., 13-11-79 en DJBA 116, 383).

 

Por eso este agravio no puede prosperar.

 

No siendo necesario tratar más cuestiones que las conducentes a la adecuada solución del pleito, voto por la afirmativa.

 

A la misma cuestión, la señora Jueza doctora Cabrera de Carranza por iguales consideraciones, votó también por la afirmativa.

 

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

 

S E N T E N C I A

 

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo, a) se modifica la sentencia apelada en el sentido de elevar el monto de la condena a la suma total de $29.600 (pesos veintinueve mil seiscientos); haciendo lugar a la demanda -asimismo- contra Arcos Dorados Argentina SA, y extendiendo la condena a La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA en los términos del respectivo contrato de seguro (art. 118, ley 17.418), con costas a su cargo en ambas instancias, por revestir ambas la calidad de vencidas (arts. 68, 274 del CPCC), con más los intereses y en las demás condiciones establecidas en la sentencia apelada, b) se confirma la sentencia recurrida en todo lo demás que resuelve y ha sido materia de agravios. Las costas en esta Alzada se imponen a los codemandados Villagra por la acción entablada contra ellos, dada su condición de vencidos; en tanto que las generadas en relación al codemandado Sanz, se imponen al actor vencido (art. 68 del CPCC). Se posterga la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 del D.L. 8904).

 

Reg., not., y dev.

 

Roger Andre Bialade María Carmen Cabrera de Carranza

 

Juez Juez

 

Guillermo D. Ottaviano

 

Secretario

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