La participación del trabajador en una actividad riesgosa no puede asimilarse a la culpa de la víctima.

Partes: Lescano Pablo Alfredo c/ Unilever de Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 

Sala/Juzgado:

Fecha: 20-mar-2012 

Cita: MJ-JU-M-73723-AR | MJJ73723 | MJJ73723 La participación del trabajador en una actividad riesgosa y la aceptación del riesgo, de ninguna manera puede asimilarse a la culpa de la víctima, debiendo en consecuencia tanto la demandada -propietaria del predio y de la zorra eléctrica- como la codemandada -que debía realizar el mantenimiento de los equipos-, indemnizar al actor, quien sufrió la pérdida de la visión de su ojo izquierdo.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia – modificándola solo en cuanto a los montos indemnizatorios-, la cual hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios incoada por el actor quien reclama la indemnización por los daños padecidos como consecuencia del accidente que sufriera mmientras cargaba mercadería con una zorra eléctrica y de la batería de la máquina, saltó acido, penetrando en su ojo izquierdo y perdiendo a raíz de ello la visión del mismo, pues se ha establecido en autos el carácter riesgoso del tipo de máquina utilizada por el actor y ante la ausencia de prueba precisa de que el damnificado haya llevado a cabo un acto imprudente, y considerando que el riesgo de la cosa y las condiciones de seguridad inexistentes, han sido determinantes del accidente ocurrido, se atribuye la responsabilidad a la parte demandada -propietaria del predio y de la zorra eléctrica- y la codemandada -quien se encontraba a cargo del mantenimiento de los equipos por las consecuencias producidas en la persona del actor.

2.-Resulta aplicable al caso, la norma contenida en el art. 1113, segunda parte del CCiv., pues la zorra eléctrica con la cual el actor sufrió el accidente de autos, constituye una cosa potencialmente peligrosa o generadora de riesgo, encuadrándose en un supuesto de responsabilidad objetiva en la órbita extracontractual, pudiendo eximirse de responsabilidad el dueño y/o guardián probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito que fracture la relación causa.

3.-Corresponde recordar que, en los daños derivados del riesgo de la cosa, compete al dueño o guardián la prueba de la causa extraña al vicio de la cosa, porque presumida la relación causal no pesa sobre el damnificado la prueba de un estricto vínculo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y del daño, siendo suficiente que demuestre un nexo de causalidad aparente, la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el suceso, a partir de lo cual se traslada al dueño o guardián demandado la carga de probar que en realidad el daño provino de un factor distinto al riesgo o vicio.

 

4.-En relación a la prueba testimonial, cabe mencionar que la circunstancia de que los testigos declarantes en autos no hayan presenciado el momento exacto en que ocurrió el accidente, no los excluye como prueba eficaz respecto de las situaciones originadas antes y después de mismo y que sí fueran presenciadas por ellos.

 

5.-Corresponde rechazar el agravio esgrimido por la demandada, en cuanto manifiesta que el actor fue quien adoptó una conducta peligrosa haciendo un uso indebido de la cosa poniendo de resalto que, conocer un riesgo no importa aceptarlo, ni menos aún someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas; la participación del trabajador en una actividad riesgosa y la aceptación del riesgo, de ninguna manera puede asimilarse a la culpa de la víctima y tampoco puede concluirse que haya incidido de manera eficiente en la causación del daño.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 20 días del mes de marzo de 2012, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados «Lescano Pablo Alfredo c/ Unilever de Argentina S.A. y otros s/ daños y perjuicios», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Oscar J. Ameal dijo:

Contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 776/ 786 que hizo lugar a la demanda entablada, expresó agravios la parte actora a fs. 829/ 834, la codemandada Unilever S.A. a fs. 838/ 843 y la citada en garantía «HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.» a fs. 847/ 850, habiendo sido contestados a fs. 857/ 859 y fs. 861/ 863 los pertinentes traslados conferidos.

I.-Antecedentes.

El actor reclamó la indemnización de los daños y perjuicios padecidos como consecuencia del accidente que sufriera en ocasión que cargaba mercadería con una zorra eléctrica. Relató que la empresa «Birdi S.R.L.» para la que trabajaba como chofer de camión, se dedicaba al transporte de mercaderías de distintas empresas y, en particular, efectuaba la carga de mercaderías desde la planta de «Unilever Argentina S.A.» en la localidad de Tortuguitas. Refirió que para realizar la carga, la mercadería debía trasladarse mediante una zorra eléctrica que se manejaba manualmente desde una plataforma donde se paraba el conductor, lo que realizaba a partir de la capacitación brindada por «Unilever» y bajo el control de los empleados de dicha empresa. Sostuvo que el 16/02/05 concurrió a la planta mencionada a efectuar el trabajo conforme el procedimiento relatado cuando, de la batería de la zorra que le fue asignada, saltó acido por no encontrarse bien tapada, penetrando en su ojo izquierdo y perdiendo a raíz de ello la visión del mismo (conf. fs. 21/ 28).

A fs.36/ 40, la coaccionada «Exologística S.A.» interpuso excepción de falta de legitimación pasiva al sostener que ninguna vinculación comercial tenía con el predio indicado, ni con las personas física y/o jurídicas nombradas; a lo que hizo lugar el a-quo.

A fs. 121/ 133 «Ciencia al Servicio del Movimiento S.A.» -continuadora por fusión de la codemandada «Roman S.A.C.»- solicitó el rechazo de la demanda. Interpuso en primer lugar excepción de falta de legitimación pasiva por no resultar titular ni guardián de la zorra eléctrica referida y no encontrarse prevista entre sus obligaciones contractuales con «Unilever Argentina S.A.» la carga y descarga de mercaderías.

Subsidiariamente, negó los hechos en su totalidad y consideró que, de haberse producido el evento, sólo puede ser imputado a la culpa del actor, puesto que las zorras bajo guarda y custodia de «Unilever» se encontraban en óptimas condiciones de funcionamiento y mantenimiento; derivando el accidente del actuar imprudente de su conductor, quien debió acercarse a la zona donde se ubica la batería, removiendo las coberturas de la misma y retirando la tapa, haciendo caso omiso a las instrucciones recibidas.

A fs. 167/ 175, «Unilever de Argentina S.A.» negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio. Refirió que el actor cumplía tareas de camionero y de carga de mercaderías en plantas de Unilever, por cuenta de su empleador, «Birdi S.R.L». Señaló también que la zorra a la que se atribuye despidiera ácido de la batería, no se encuentra identificada y, por tanto, no se individualiza la cosa riesgosa o viciosa a la que refiere el actor. Por último, cuestiona que si el trabajador advirtió que la batería se encontraba al descubierto como sostiene, maniobrando dichas maquinarias a diario -para lo cual hizo un curso- no se entiende cómo se expuso al daño, sabiendo el riesgo que corría, resultando el accidente por su propia culpa.Por último, «HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.» contestó la citación en garantía (fs. 223/225) y adhirió a los términos de la presentación de su asegurada.

II. Sentencia.

El Sr. Juez de grado, valorando en su contexto la totalidad de los testimonios obrantes en autos, tuvo por acreditada la efectiva ocurrencia del accidente en la planta de «Unilever» situada en la localidad bonaerense de Tortuguitas, en la fecha y forma relatadas en la demanda e infiere la responsabilidad de las codemandadas «Unilever de Argentina S.A.» -propietaria del predio y de la zorra eléctrica- y «Ciencia al Servicio del Movimiento SA» -quien se encontraba a cargo del mantenimiento de los equipos, entre los que se incluye la zorra eléctrica- por las consecuencias producidas en la persona del actor ( conf. art. 113 del Cód Civil). Argumentó el Magistrado que una zorra eléctrica como la que conducía Lescano es un elemento riesgoso, resultando ello tácitamente reconocido por la propia demandada, quien señaló lo importante de la realización de cursos específicos a cargo de su personal para el control de tales maquinarias. Asimismo, encontró suficientemente probado el deficiente estado de conservación general de dichas máquinas y que fuera el motivo por el cual, en definitiva, se produjera el accidente.

III.- Los agravios.

El decisorio es apelado por la actora, quien en su presentación por ante esta Alzada se agravia de los montos indemnizatorios fijados por incapacidad física y psíquica, daño moral y por gastos médicos, farmacéuticos y de farmacia, por resultar todos ellos a su criterio reducidos. Asimismo, se queja de la tasa de interés establecida en el decisorio hasta la fecha de la sentencia (pasiva) y solicita la aplicación de la tasa activa conforme plenario «Samudio» del fuero, desde la producción del daño.

Por su lado, la codemandada «Unilever de Argentina S.A.» centra su queja en la total atribución de responsabilidad a las demandadas.Alude que los tres testigos ofrecidos por la actora no vieron la mecánica del accidente, por lo que no deben tener una fuerza convictiva mayor a la de los testigos de la accionada. Agrega que no quedó probado el mal funcionamiento de las zorras, ni que el actor, de advertir algún problema con ello, no hubiese podido negarse a usarla. Sostiene que, de haber utilizado una zorra que -según testimonios- «nadie quiere usar», él tampoco debió hacerlo, tratándose de un trabajador especializado, que hizo un curso a tal efecto y maniobra dichas zorras a diario. Solicita, en consecuencia, se atribuya totalmente la responsabilidad del accidente al actor o, en su defecto, una concurrencia de culpas.

Subsidiariamente, se agravia de los montos otorgados por los rubros «incapacidad», «daño moral» y «gastos médicos, de farmacia y traslados», los que peticiona se reduzcan a sus justos límites. Por último, cuestiona la imposición de costas a la demandada en su totalidad al haber existido una desproporcionada diferencia entre el monto pretendido y aquel por el cual prosperara la demanda, lo que implica a su criterio un vencimiento parcial y mutuo (conf. art. 71 CPCCN).

A su turno, la aseguradora se agravia también de la responsabilidad atribuida y advierte que fue el actor quien adoptó una conducta peligrosa haciendo un uso indebido de la cosa, desatendiendo las indicaciones de «Ciencia al Servicio del Movimiento SA». Concluye que el daño por el que se reclama es producto del mal manejo del equipo en cuestión por el propio Lescano; tratándose de una cosa que no puede por sí misma generar responsabilidad alguna, sino mediante el accionar humano, en el caso, la negligencia e imprudencia de la víctima.Asimismo, se queja de las excesivas sumas por las que progresa el resarcimiento en concepto de «daño psicofísico», «daño moral» y «gastos de farmacia, asistencia médica y traslados»

IV.- La responsabilidad.

Ante todo, debo señalar que resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, bastando a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Asimismo, los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.-

He de adelantar que los antecedentes que obran en autos, analizados en su conjunto a la luz de la sana crítica racional (art. 386(rf:LEG1312.386) Cód. Procesal), me llevan a compartir la decisión a la que arribara el Juez a-quo en orden a la responsabilidad que atribuyera a las codemandadas «Unilever de Argentina S.A.» y «Ciencia al Servicio del Movimiento S.A.» en el suceso y que extendiera a «HSBC La Buenos Aires Seguros S.A.».

En tal sentido, debo señalar que resulta aplicable al caso la norma contenida en el art. 1113, segunda parte del Código Civil, pues la «zorra eléctrica» con la cual el actor sufrió el accidente de autos, constituye una cosa potencialmente peligrosa o generadora de riesgo. Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva en la órbita extracontractual, pudiendo eximirse de responsabilidad el dueño y/o guardián probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito que fracture la relación causal.

Como puntualiza M.Zavala de Gonzalez «en los daños derivados del riesgo de la cosa, compete al dueño o guardián la prueba de la causa extraña al vicio de la cosa, porque presumida la relación causal no pesa sobre el damnificado la prueba de un estricto vínculo causal entre el riesgo o vicio de la cosa y del daño, siendo suficiente que demuestre un nexo causalidad aparente, la intervención de la cosa riesgosa o viciosa en el suceso, a partir de lo cual se traslada al dueño o guardián demandado la carga de probar que en realidad el daño provino de un factor distinto al riesgo o vicio» («Doctrina Judicial de Casos», Cba. Alveroni 1998, T. 1, pág. 162).

Es así entonces que, probados por el actor los presupuestos fácticos de la norma, debe anali­zarse si las codemandadas han acreditado alguna de las exenciones de responsabilidad consagradas, habiéndose invocado concretamente la culpa del propio Lescano.

Pasaré a analizar en primer lugar los testimonios obrantes en autos.

Marcelo Alejandro Sorice ( fs. 394/ 395) refirió conocer al actor porque trabajaban juntos para Birdi S.A. en Unilever de Argentina S.A. Si bien señaló no haber presenciado el accidente porque se encontraba a veinte metros de donde ocurrió, adujo que fue llamado por el encargado de «Birdi» porque posiblemente debía terminar de cargar el camión que manejaba Lescano, pero después no le avisó. Agregó que el encargado les dijo que a Lescano le había saltado en el ojo ácido de la batería de la zorra eléctrica que sirve para cargar y descargar los pales o tarimas donde va la mercadería y manifestó también que una vez a él le pasó que le salpicara y rompiera su pantalón. Explicó como funcionaba la máquina y que, para poder usarlas, Unilever daba cursos que eran obligatorios.Preguntado que fuera respecto a dónde se encuentra la batería en las zorras, sostuvo que está adelante, tapada con una chapa, pero que la de Lescano no tenía la chapa, es decir, el cubre batería y estaba chorreada por el ácido; que lo sabe porque la máquina estaba ahí y se hizo el comentario que estaba tirando ácido, además que es la que nadie quiere usar. También el encargado le comentó que alguien de Unilever hizo la prueba y salpicaba. Respecto a quién les proveía las máquinas, indicó que cuando llamaban para cargar, la gente de «Unilever» venía con la máquina y cuando estaba todo listo iba el chofer y la persona de «Unilever» tildaba con el scanner cual era el pale para el cliente y así hasta que se llenaba el camión o el pedido (fs. 394/ 395).

Daniel Alberto Caballero, también compañero de trabajo del actor, declaró a fs. 403/ 404 que ese día estaba dentro de la planta pero no presenció el accidente, porque dormía arriba de un camión, ya que trabajaba de franquero, y le avisaron por radio que se había accidentado Pablo; se entero ahí que le había saltado ácido de la batería en un ojo. Agregó que era normal que saltara el ácido de las baterías para arriba por el mal estado de las máquinas. Destacó que había una dotación de zorras, unas veinte, pero aclaró que había una que funcionaba bien y el resto estaban en mal estado y que era habitual que saltara la tapa y saliera el ácido para afuera. Preguntado que fuera por quién autorizaba el uso de la zorra, respondió que eran autorizados por los cargadores de Unilever, que eran los mismos que escaneaban los pales y les daban las zorras, no las elegían ellos. Relató que «el cargador venía con la zorra, nos decía en que muelle esta la mercadería y cargábamos nosotros» (fs. 402).

Claudio Alberto Burelli declaró a fs.405/ 406 y manifestó que en la oportunidad se encontraba cargando al lado del actor, cuando escuchó un grito y se acercó a su camión y aquél le dijo que le había entrado ácido, se bajó de la zorra y la gente de Unilever fue a ver que pasaba. Señaló que se lo llevaron y aparentemente por lo que decían todos fue la ambulancia, pero que él siguió trabajando. Afirmó que la gente de Unilever verificó si la zorra tiraba ácido y efectivamente tiraba, lo revisó gente del taller.

Explicó que Lescano iba parado arriba de la zorra y cuando retrocedió saltó el aceite, ahí golpeaba la zorra cuando salía de la rampa, había un desnivel y como no tenía protector, salió el líquido. En cuanto al protector dijo que es una chapa que va arriba de la batería y que había baterías que no tenían ni los tapones y la de Lescano era una de esas. Respondió también que era la gente de Unilever la que les daba las zorras. Que ellos tenían que hacer un curso para manejarlas, aunque señaló que nunca le dijeron nada de cómo proceder en caso de un desperfecto mecánico.

A fs. 407/ 408 obra el testimonio de Ricardo Ramón Franke, gerente de planta de Unilever y anteriormente gerente de distribución en Tortuguitas, detalló que una zorra eléctrica es un equipo electromecánico de movimiento cuyas partes necesitan mantenimiento periódico, preventivo, planeado e inclusive correctivo; que era la empresa Román la encargada de ello y que estaba incluido dentro del contrato. Relató que para manejar las zorras se le daba un curso al personal y que éste era obligatorio. Concretamente señaló que si el equipo se encontraba en uso, su custodia y guarda estaba a cargo de Unilever y si entraba en reparación, de Roman.Destacó que las zorras eran manejadas por personal de Unilever o, en algunos casos, por personal de empresas de transporte en cuyo convenio se incluía la carga y descarga, pero que en este último caso la zorra era proporcionada por Unilever, quien también supervisaba toda la operación.

El testigo Rolando Villagrana ofrecido por la demandada, empleado de Unilever, expuso que a esa época era controlador de mercadería y en dicha tarea asignaba el uso de las zorras eléctricas para la carga. Explicó que iba con la planilla a la boca de carga y si no estaba el chofer se lo llamaba por handy y si estaba se comenzaba la carga. Respondió que él controló a Lescano dicho día y le asignó la zorra. Que no recuerda cual porque eran casi todas parecidas y no recuerda el número, adujo que para él «estaba normal». 

En cuanto al accidente, dijo que se hallaba de espaldas y no vio qué había pasado; sí sabe que se paró la carga porque Lescano se fue hasta el baño, se tomó el ojo y dijo que le había entrado ácido, que él fue y lo tenía lloroso, se dirigió entonces directamente a buscar al jefe de turno. Preguntado que fuera si la zorra que manejaba Lescano tenía pérdida de ácido respondió «no recuerdo bien, pero sí tenía la tapa, no creo que tuviera pérdida» ( fs. 403/ 404)

Puede advertirse que el propio Villagrana que entregara la zorra a Lescano no puede afirmar fehacientemente que la misma no despidiera ácido.

Por otro lado, la circunstancia de que los testigos declarantes en autos no hayan presenciado el momento exacto en que ocurrió el accidente, no los excluye como prueba eficaz respecto de las situaciones originadas antes y después de mismo y que sí fueran presenciadas por ellos.

En otro orden de ideas, en la contestación de oficio de Cetrai S.A. de fs.334/ 339, consta la atención del aquí actor y, como motivo de consulta, el haberle entrado ácido de batería en ojo izquierdo, siéndole diagnosticada «quemosis conjuntival química» de dicho ojo.

Pues bien, los hechos descriptos en la demanda, encuentran a mi criterio correlato en las probanzas de autos y no han sido desvirtuados por elemento alguno.

Así, establecido el carácter riesgoso del tipo de máquina utilizada por el operario -v. fotografías fs. 613/ 614-, cuyas características obran en el informe pericial de ingeniería de fs. 615/ 616, cabe concluir, en ausencia de prueba precisa de que el damnificado haya llevado a cabo un acto imprudente, que el riesgo de la cosa y las condiciones de seguridad existentes, han sido determinantes del accidente ocurrido.

Ha resultado acreditado que la demandada es quien tenía a su cargo la dirección del trabajo, asignaba las zorras y controlaba la tarea, lo que incluía sin duda la supervisión efectiva del cumplimiento de las condiciones de seguridad de tales máquinas.

Por otro lado, la circunstancia de que se instruyera a quienes las utilizan con cursos de capacitación, en modo alguno traslada al trabajador la responsabilidad por la falta de mantenimiento de alguno de los elementos con que lleva adelante su tarea, ni por su elección o por la revisión de sus condiciones adecuadas de uso.

He de poner de resalto que conocer un riesgo no importa aceptarlo, ni menos aún someterse a él mansamente, sin posibilidad de formular reclamo alguno de las futuras consecuencias dañosas. La participación del trabajador en una actividad riesgosa y la aceptación del riesgo, de ninguna manera puede asimilarse a la culpa de la víctima y tampoco puede concluirse que haya incidido de manera eficiente en la causación del daño.Por ello, sin perjuicio de haber sido alegada tal eximente de responsabilidad por las recurrentes, luego del análisis de las constancias de la causa, concluiré que no obra elemento alguno que permita inferir que la conducta de la víctima obrara como causa o concausa del resultado dañoso.

En mérito de lo expuesto, es que propongo al Acuerdo sin más la confirmatoria del decisorio de grado sobre el punto y la consecuente desestimatoria de las quejas impetradas.

V.- La indemnización.

Seguidamente, he de proceder al tratamiento de las quejas vinculadas con los rubros cuestionados.

a) Incapacidad sobreviviente.

Debe recordarse que la incapacidad, es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad apreciable en algún grado, para el ejercicio de funciones vitales (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños», T° 2a, pág. 281). Comprende en consecuencia, la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, que se proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por lo tanto un quebranto patrimonial indirecto.

A los efectos de su determinación, no sólo ha de tenerse en cuenta de que manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo futuro o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de que manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en su vida personal como de relación (esta Sala Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNac.Civ., Sala F, 21/11/02,JA 2003-IV-síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNac.Civ., Sala H, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Por influencia de tales ideas, en las «Jornadas sobre temas de Responsabilidad Civil en Caso de Muerte o Lesión de las Personas» (Rosario, 1979), se suscribieron dos despachos unánimes:1°) La determinación del daño resarcible en caso de lesiones no debe hacerse exclusivamente sobre la base de la disminución de la aptitud laboral de la víctima 2°) para la fijación del resarcimiento debe tenerse en cuenta la persona humana en su integralidad, con su multiforme actividad. Debe computarse y repararse económicamente toda lesión sufrida, sea en sus facultades culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, religiosas, sexuales, etcétera (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños», T2a, pág. 376/81).

Así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible. 

El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero ya sea como situación estable, o accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. (conf. Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de daños» Tº 2a., pág. 187 y ss). No debe por lo demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas. 

Lo psíquico de la persona humana, su modo de estar o su alteración por obra de terceros, no es indiferente al derecho; puesto que de no tenerse en cuenta se parcializaría la contemplación y el resguardo de quien es el centro del ordenamiento jurídico: el derecho es para el hombre y no el hombre para el derecho (Mosset Iturraspe en «Responsabilidad por daños» TI 4, PS.35-36).

Se ha dicho en tal sentido que, la existencia del daño psicológico no depende de las secuelas incapacitantes en el aspecto físico, ya que ambos son compartimientos independientes en la salud de una persona y, si bien normalmente aparecen vinculados o en forma simultánea, no se correlacionan necesariamente. Además, la inmensa variedad que presenta la semiología en el ámbito psíquico, demuestra que algunos sujetos implementan mecanismos negadores o formaciones reactivas, en cuyo caso, la apariencia desconoce la intensidad del trauma psicológico recibido, siendo necesaria una evaluación científica adecuada para poder detectarlo (conf. Sala F, «Payes, Raúl Alberto c/Salles, Luis Alberto y otro s/ daños y perjuicios 5/09/95, R163577 con voto de la Dra. Highton de Nolasco).

Debe destacarse que al igual que en el caso de heridas u ofensas físicas (art. 1086 del Cód. civil), en las lesiones psíquicas la víctima tiene derecho a ser indemnizada «de todos los gastos de curación y convalecencia». Ello implica la recurrencia a tratamiento psiquiátrico o terapia psicológica y a la medicación, si fuese necesaria.

El detrimento patrimonial que supone el tratamiento de esta índole, indispensable para reparar lesiones en la salud suficientemente comprobadas y además, económicamente mensurable, configura un daño cierto aunque las erogaciones respectivas puedan o deban tener lugar en todo o en parte, en tiempo ulterior.

Ello no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones (v. exptes. N° 56.220/ 00, 18.147/ 03 y 112.805/ 01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.

Bajo estos lineamientos, es la opinión de los expertos en la materia la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no de los conceptos en análisis.A tal fin, cabe atenerse a las constancias de la causa, periciales médicas de fs. 531/ 532 y fs. 499/ 502 y contestaciones a las impugnaciones y pedidos de explicaciones a fs. 638, 597, 627 y 628. 

En la experticia médica, la profesional designada de oficio determinó que Pablo Alfredo Lescano presenta una incapacidad oftalmológica del 50 % parical y permanente por secuelas de su ojo izquierdo. Señaló que acredita al examen una agudeza visual con corrección de 7/10 en el ojo derecho y de 1/10 para el ojo izquierdo; resultando del campo visual computarizado acompañado que no se obtiene respuesta a estímulos visuales en su ojo izquierdo (fs. 531/ 532). Conclusiones que ratifica a fs. 638.

En el aspecto psíquico, del informe pericial de fs. 499/ 502 se desprende que el actor presenta un cuadro de estrés postraumático, sufriendo una suerte de «eclipse» al suspender su actividad tras sufrir el accidente dónde se lesionara su ojo. Recomienda el experto un tratamiento psicoterapéutico individual de cien sesiones.

Asimismo, en su contestación de fs. 597 agrega que la incapacidad que padece el actor es del 40 % y a fs. 627/ 628 ratifica en un todo su dictámen.

Se ha dicho en forma reiterada que si bien el Juez tiene plena facultad para apreciar el informe pericial, no puede ejercerla con discrecionalidad, pues para poder apartarse de las conclusiones allegadas por el experto, debe tenerse razones muy fundadas. Y ello por cuanto, si bien es cierto que las normas procesales vigentes no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, técnicamente ajeno al hombre de derecho, para desvirtuarla es imprescindible traer elementos de juicio que le permitan concluir eficientemente en el error o en el inadecuado uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérselo dotado. (conf. esta Sala exptes.76.744/06, 19.267/04 y sus citas, entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que los porcentajes de incapacidad sólo deben ser considerados como orientativos, toda vez que cualquier fórmula rígida de cálculo porcentual sobre la magnitud de la incapacidad debe ponderarse en conjunto con las demás particularidades que la causa presenta.

A partir entonces de los presupuestos aludidos, lesiones y secuelas padecidas por el damnificado, sus condiciones personales (30 años a la fecha del accidente), situación socio-económica (conf. testimoniales de fs. 1/ 2 del beneficio de litigar sin gastos, expte. N° 6.954/ 07), la imposibilidad de continuar desarrollando su actividad laboral habitual -conductor de camiones de transporte de mercadería-, la naturaleza de las lesiones padecidas, incapacidad física y psíquica que padece y tratamiento psicológico recomendado, es que propongo al Acuerdo incrementar la suma concedida en la instancia de grado ($ 200.000) a la de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) -conf. art. 165 del C.P.C.C.N.-.

b) Daño moral.

Sobre la cuestión, enseña Ramón Daniel Pizarro que el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial o, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Pizarro, Daño Moral, pág.47).

La opinión doctrinaria casi uniforme considera que la tesis resarcitoria contempla con mayor certeza el fundamento de la reparación del perjuicio experimentado por el damnificado, con ello quedo superada la concepción que entendía analizar el tema focalizando su atención en el autor, propiciando la imposición de una sanción ejemplar a este último.

Es así que se diferencia la noción de daño reparable en sentido amplio conceptualizándolo como la lesión a cualquier derecho subjetivo, de otra acepción estricta, que entiende que dicha lesión recae sobre ciertos derechos, patrimoniales o extrapatrimoniales, cuyo menoscabo genera una sanción patrimonial.

Este último significado -relevante en derecho de daños- pone en evidencia que la consecuencia de la lesión al derecho subjetivo siempre es cuantificable en dinero.

La indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquella, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitorio, sino que puede ser satisfactorio, como ocurre en el daño moral.

En esa instancia juega la prudente discrecionalidad del juzgador, quien si bien es cierto encuentra obstáculos en la valuación, como también ocurre con ciertos daños de índole material, debe llevarla a cabo analizando las circunstancias fácticas que enmarcaron el hecho dañoso, así como las consecuencias de tipo individual o social que originaron.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal sentido, señala Ramón Daniel Pizarro en la obra citada (pág. 240) que «El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc. son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.Pero todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto».

 

La tesis resarcitoria tiene plena vigencia en doctrina nacional, por lo que, en la valuación del daño moral padecido, no debe primar la idea de placeres compensatorios que servirían para brindar consuelo a la víctima, sino que es necesario estimar la entidad objetiva del daño, para repararlo con equidad.

 

No obstante lo expresado, en tal justipreción debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida por el agraviante, sin que ello implique adoptar «in totum» la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que adopta el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que, además del daño objetivamente considerado, tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. Derecho Obligaciones, Alterini, Ameal, López Cabana, pág. 259, nº 579 (3)).

 

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

 

Debe decirse además que, si bien es cierto que el daño moral por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

 

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria, como idóneo a fin de evidenciar el daño moral.

 

La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador, basada en la sana crítica (art.163 del ritual).

 

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquel y este último una relación de causalidad que «conforme el curso normal y ordinario» permite, en virtud de presunciones hóminis, evidenciar el perjuicio.

 

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura.

 

Con este alcance, conforme la entidad de las lesiones y secuelas padecidas, condiciones personales de la víctima, las objetivas del siniestro y demás circunstancias que muestra la causa, es que considero razonable incrementar el monto acordado en el decisorio de grado ( $ 70.000) a la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) -conf. art. 165 del C.P.C.C.N.-, teniendo en cuenta que si bien fue peticionado un monto menor, ello lo fue supeditado a lo que en más o en menos resulte de las pruebas del expediente y del criterio del juzgador.

c) Gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad.

Es criterio prácticamente uniforme que tales gastos se presumen, ya que aún a falta de prueba sobre la entidad de gastos médicos y de farmacia, los mismos pueden apreciarse en función del carácter y gravedad de las lesiones (conf. exptes. Nº 37.034/04 y 69.167/01, entre otros).

Siendo además lógico que en el transcurso del tratamiento el enfermo efectúe erogaciones en elementos necesarios para su curación y tratamiento que exceden la atención brindada en un hospital público o la cobertura de una obra social.

En cuanto a los gastos de traslado, corresponde otorgar una suma prudencial que cubra la utilización de distintos medios de transporte, aunque no se acredite fehacientemente su monto.La fijación de este ítem depende de los elementos de juicio obrantes en la causa, como ser lesiones sufridas, tiempo de curación, etc., y si bien no es necesaria la efectiva prueba de ellos, ya que esos gastos por su naturaleza no requieren en principio prueba documentada, su fijación debe hacerse prudencialmente y en concordancia con las constancias de la causa ( exptes. Nº 16.874/01, 55.583/99 y 90.213/01, entre muchos otros).

En función de lo expuesto y considerando la entidad de las lesiones sufridas por el actor, tratamiento recibido y suma reclamada, es que propongo al Acuerdo confirmar la suma fijada en primera instancia ( $ 2.000).

VII.- Intereses. 

Se agravia la actora por la tasa de interés establecida en el decisorio hasta la fecha de la sentencia (pasiva) y solicita la aplicación del plenario «Samudio» desde el inicio de la mora.

Entiendo que le asiste razón. En el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios» , se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios» – del 02/08/93 – y «Alaníz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» -del 23/03/04 – y establecer la tasa de interés moratorio, correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta su dictado implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Los integrantes de esta Sala ya nos hemos pronunciado en nuestros fundamentos al voto dado en el plenario respectivo respecto de la excepción señalada en su doctrina, la que a nuestro entender no resulta aplicable al supuesto de autos en base a las consideraciones que ya hemos expuesto en votos a fallos de esta Sala (ver Expedientes N° 43.604/02 y 48.738/02), que paso a reproducir.

En efecto, conjuntamente con los Dres. Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvimos en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad. ¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido?

Se dijo: «En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia.Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital. Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés «puro» que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices».

«A partir de la ley 23.928 , en 1991, quedó prohibida toda «indexación» por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. «En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor».

«De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re «La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.» del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria.Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés «puro», que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15% anual».

«El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se «indexen», o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o e n menos, surja de la prueba producida durante el proceso».

«Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad.Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda».

«Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente».

«Es por ello que, desde «el inicio de la mora», ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, «hasta el cumplimiento de la sentencia» quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento».

«El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico».

«Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas».

«No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado».

«Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 ) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal».

Por los fundamentos vertidos, corresponde a mi criterio hacer lugar a la queja, debiendo aplicarse sobre el capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la mora, aquí, desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Es en este sentido que propongo al Acuerdo la modificatoria del decisorio de grado.

VIII.- Costas.

De acuerdo al art. 68 del Código Procesal, las costas se imponen conforme el principio objetivo de la derrota. En este sentido, la noción de vencido a los efectos del pago de las costas, debe ser determinada con una visión global del juicio y con independencia de la proporción en que prosperen las pretensiones articuladas. En definitiva, la fijación de las costas debe ser realizada con un criterio jurídico y no meramente aritmético ( CNCiv Sala H, 1999-3-17, Lisi Nicolás R. c. Chispa S.A; La Ley 2000-F-206; CNCom, Sala D, 2000-10-11, Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c.Peñaflor S.A, DJ 2000-3-1055; CNTrab, Sala I, 1999-11-30, Makaruk, B. c. Farmacia Gran Via SRL y otro, La Ley 2000-C-242).

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, en que las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, las mismas deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aún cuando la demanda no prospere íntegramente en cuanto al monto reclamado, pues de lo contrario la reparación no sería plena ( esta Sala 2000-4-28 en autos Lekini, Mónica O c. Tsitso, Ricardo y otros, La Ley 2000-E-585; CNCiv, Sala E, 2000-3-14, Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A y otro, La Ley 2000-F-313, CNCiv Sala F, 1999-10-11 V.J c. Editorial Perfil RcyS, 2000-884; CNCiv, Sala A. 1998-11/19, Roghera SA c. Bustos Claudio L, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento, corresponde considerar el incremento de la cuenta indemnizatoria de autos propuesto por el suscripto. 

En virtud de lo expuesto, no cabe a mi criterio más que confirmar en este aspecto el decisorio recurrido, desestimándose los agravios de la accionada.

Por todo lo expuesto y si mi voto fuera compartido, propongo a mi distinguida colega: Modificar la sentencia apelada y en consecuencia: 1) Incrementar las sumas resarcitorias concedidas en concepto de «incapacidad sobreviniente» y «daño moral» a las sumas de $ 400.000 y $ 120.000, respectivamente; 2) Las sumas por las que prospera la demanda devengarán intereses conforme lo establecido en el considerando VIII; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravio y, 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas ( art. 68 del C.P.C.C.N.).

La Dra. Hernández por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

OSCAR J. AMEAL.

LIDIA B.HERNANDEZ.

RAQUEL ELENA RIZZO (SECRETARIA).

Es copia.-

Buenos Aires, de marzo de 2012.-

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos el Tribunal decide modificar la sentencia apelada y, en consecuencia: 1) Incrementar las sumas resarcitorias concedidas en concepto de «incapacidad sobreviniente» y «daño moral» a las sumas de $ 400.000 y $ 120.000, respectivamente; 2) Las sumas por las que prospera la demanda devengarán intereses conforme lo establecido en el considerando VIII; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravio y, 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada y citada en garantía sustancialmente vencidas ( art. 68 del C.P.C.C.N.).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 Cód. Procesal).

 Se deja constancia que la Dra. Silvia A. Díaz no firma la presente por hallarse en uso de licencia ( conf. art. 109 R.J.N.).

 Regístrese, notifíquese y devuélvase.-

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