El 70% de la responsabilidad se atribuye a quien cayó en la fosa contigua al sepulcro en donde intentaba dejar flores.

 Partes: Cuello María Eva c/ Municipalidad de Rivadavia s/ daños y perjuicios 

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza 

Fecha: 26-jul-2012 

Cita: MJ-JU-M-73608-AR | MJJ73608 | MJJ73608 Se asigna un 70% de responsabilidad a la víctima en el accidente sufrido, cuando cayó en una fosa en construcción que estaba situada de modo contiguo al sepulcro en el que ella intentaba depositar un ramo de flores.

Sumario:

1.-Corresponde asignar un 70% de responsabilidad a la víctima en el accidente sufrido, cuando cayó en una fosa en construcción que estaba situada de modo contiguo al sepulcro en el que ella intentaba depositar un ramo de flores, pues la actora reconoció haber advertido la existencia de la chapa que precariamente cubría el pozo, debiendo tenerse especialmente en miras era al tiempo de los hechos una mujer de mediana edad, que advirtió -o debió haber advertido, con una mínima precaución- el riesgo al que se enfrentaba y, no obstante, emprendió un desplazamiento altamente imprudente, conforme las condiciones lugar.

2.-Los empleados del municipio dejaron en claro al unísono que el hoyo estaba cubierto con una chapa de zinc, a la que se le había puesto encima uno o dos palos atravesados y que el sitio por el que se desplazaba la persona que se accidentó es un pasillo estrecho -de cuarenta centímetros de ancho, aproximadamente- que no está destinado al tránsito peatonal; aun así reconocieron que algunas personas que van al cementerio transitan por ese lugar, sin perjuicio de que la colocación de flores en las tumbas puede llevarse a cabo desde los pasillos que las circundan y que sí están destinados al tránsito peatonal.

3.-Cabe atribuir a la municipalidad demandada 30% de responsabilidad en el siniestro, pues más allá de si lo que cedió fue el piso o el techo, las constancias de marras revelan con claridad que la tumba en construcción en la que la víctima se desplomó no contaba con las condiciones de seguridad necesarias que, de haber sido adoptadas por quien tenía a su cargo hacerlo, habrían disminuido o eliminado su comprobado carácter de cosa potencialmente generadora de riesgo.

4.-Sean o no una cosa, una depresión, excavación, pozo o zanja u obstáculos similares deben ser considerados como generadoras de riesgos en el sentido del art. 1113 del CCiv., atento la posición anormal que presentan, y consecuentemente, si llegan a provocar un daño, dan nacimiento a la responsabilidad civil de su dueño o guardián.

 Fallo:

En Mendoza, a los veintiséis días del mes de julio de dos mil doce, reunidas en la Sala de Acuerdo las doctoras Silvina Miquel y Ana María Viotti trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº22.386/43.882, caratulados: “Cuello, María Eva c/ Municipalidad de Rivadavia p/ d y p”, originarios del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de la Tercera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionante a fs. 450 contra la sentencia de fs. 439/44.

Llegados los autos al Tribunal, a fs. 471/74 funda su recurso la apelante y a fs.478/86 y 490 contestan el traslado a sus efectos conferido la apelada y Fiscalía de Estado.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Dras. Miquel y Viotti.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: en su caso ¿Qué solución corresponde?

Tercera cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Dra. Silvina Miquel dijo:

I. Se apela en autos la sentencia que desestimó la demanda promovida por la Sra. María Eva Cuello contra la Municipalidad de Rivadavia, reguló honorarios e impuso costas a la vencida. Para resolver como lo hizo, la sentenciante consideró que, según las pruebas colectadas, el daño por el que se reclama en autos fue producido de modo exclusivo por el accionar culposo de la víctima.

II. La accionante se agravia porque la juez “a- quo” sostuvo que, la fosa de sepultura tapada con chapa de zinc, sin señales ni advertencias, adonde cayó su parte, no es la causa del accidente, porque la misma no tuvo una posición o comportamiento anormal en el caso.Refiere que los hechos mismos hablan de un comportamiento o posición anormal de la cosa y afirma que, esa realidad, quedó acreditada con las pruebas que indica.

En segundo lugar cuestiona la apelante que se haya atribuido al hecho culposo de la víctima la causación de su propio daño. Sostiene que los testigos coincidieron al señalar que por los pasillos existentes entre las sepulturas se puede caminar y que ninguna prueba indica que ello estuviera prohibido. Añade que la propia experiencia de vida de un magistrado indica que la gente que concurre a los cementerios se sienta en las lápidas, se apoya para limpiarlas o dejar flores. Aduce que las testimoniales de los Sres. Natoli y Quiroga debieron ser interpretadas con carácter restrictivo, por tratarse de dependientes de la accionada, sujetos a la potestad sancionatoria de la misma.

Concluye en que la demandada no ha demostrado en autos la culpa de la víctima y pide por ello que se revoque el fallo apelado, con costas. Formula reservas.

III. La accionada en su responde solicita que se rechace la apelación planteada por su contraria y se confirme el fallo de primera instancia, por la suma de razones que vierte. La Fiscalía de Estado adhiere a la contestación efectuada por su litisconsorte.

Solución del caso:

Anticipo que propiciaré la revocación parcial de la sentencia traída a revisión, de conformidad con los fundamentos jurídicos y fácticos que en lo sucesivo expondré.

a. Régimen legal aplicable: riesgo creado y “culpa” de la víctima.

Las partes y la sentenciante de grado coinciden en que el caso está regido por el art. 1.113, segunda parte, segundo apartado del código civil. Por mi parte, no encuentro objeciones que formular a esa opción.Por el contrario, juzgo que la subsunción normativa efectuada en la sentencia en crisis se hace acertadamente eco de la tesis que sostiene que, el artículo citado, es aplicable al Estado y a sus entes descentralizados cuando se trata de resarcir los daños que causan las cosas bajo su guarda o dominio. En segundo lugar verifico que, la alternativa de mención, responde al criterio que consiente que las denominadas “cosas inertes” pueden obrar como causa activa del daño, lo que ocurre cuando, por detentar un vicio o por su irregular o anormal posición, situación o ubicación circunstancial, las mismas crean la probabilidad y consecuente previsibilidad de una contingencia dañosa (López Mesa, Marcelo, en Trigo Represas, F.- López Mesa, M, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2.004, T. IV, págs. 78/79. Respecto de la caracterización de las denominadas “cosas inertes”, véase con mayor detalle, de este Tribunal: 22/02/2.012, causa nº 39.178/43.691 caratulada: “Balverdi, Andrea Carolina c/ Municipalidad del Dpto. de Las Heras p/ d. y p.”, doctrina y jp. cit.).

Sujeta a ese marco dejo establecido que, con fundamento en el riesgo creado como factor de atribución, el artículo 1.113 del cód. civil consagra una presunción que favorece a la víctima frente al dueño o guardián de la cosa que intervino activamente en la producción del daño. Según la doctrina a la que adhiero, esa presunción nace, por regla, cuando la víctima logra acreditar el perjuicio sufrido y la intervención activa de la cosa que lo produjo o el contacto con la misma (Trigo Represas- López Mesa, cit. T. I, pág.895).

En casos como el presente, empero, se sostiene de modo uniforme que a la víctima le incumbe acreditar el daño y también la posición o el comportamiento anormal o extraordinario de la cosa o su vicio, para lograr que juegue en su favor la presunción de mención (véase:S. C. J. Mza.: 16/05/08, causa Nro. 91.287, “Caballero, Andrea L. en J: 129.842/39.228, Caballero, A. L. c/ Universidad del Aconcagua p/ d y p s/ inc.”; 2/3/2010, causa n° 95.179, caratulada: “Escobedo Lucas Gonzalo en J. 31.654/111.013, Escobedo Lucas Gonzalo c/ Municipalidad de Godoy Cruz p/ d y p s/ inc. cas” , entre otros).

La doctrina especializada contempla específicamente en esa dirección que, tratándose de cosas inertes- o sea inanimadas e inmóviles- que no tienen peligrosidad intrínseca “per se”, “la probabilidad de incidencia causal es, por lo general, menor, por lo que los extremos de alegación y prueba del riesgo o del vicio se potencian en cabeza del demandante” (Pizarro, Ramón, Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, R. C. y S., 1.999-305).

Más allá de todo lo anterior o sin perjuicio de ello, tengo en particular consideración en la especie que son numerosos los precedentes en los que se ha decidido que, sean o no una “cosa”, “una depresión, excavación, pozo o zanja u obstáculos similares, deben ser considerados como generadoras de riesgos en el sentido del art. 1113 del Código Civil, atento la posición anormal que presentan, y consecuentemente, si llegan a provocar un daño, dan nacimiento a la responsabilidad civil de su dueño o guardián” (Trigo Represas F. -López Mesa, M. en, Tratado … cit., T. III, págs. 353 y ss.).

Definiciones mediante llega el turno de señalar que, dados los extremos que la tornan operativa, la presunción que emana de la norma estudiada puede ser destruida- total o parcialmente- mediante la alegación y prueba, por parte del sindicado como responsable, de alguna de las eximentes que el propio artículo ya citado enumera, a las que la doctrina agrega el caso fortuito ajeno a la cosa.La “culpa” o hecho de la víctima- que es la eximente sobre la que se debate en autos- puede por lo tanto en estos casos producir la ruptura del nexo causal, con las consecuencias previstas en el art. 1.111 del código civil (Trigo Represas, F.- López Mesa, M., Tratado… cit. T. I, pág. 900; Trigo Represas, Félix, La noción de las “eximentes” y su vigencia en el derecho argentino. Eximentes y causas de justificación. Los presupuestos y las eximentes en Revista de Derecho de Daños, Eximentes de responsabilidad- I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.006, pág.50).

En estos casos, sin embargo, para que se produzca la liberación del sindicado como responsable deben encontrarse reunidos una serie de requisitos, sobre los que la doctrina autoral y jurisprudencial se pronuncia en términos relativamente coincidentes (Sagarna, Fernando A., Comentario al art. 1.111 del Código Civil, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Dir. Bueres, Alberto- Coord. Highton Elena, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, Tomo 3 – A, pág. 422 y 423; Kemelmajer de Carlucci, A., comenterio al art. 1.111 del Código Civil en Código Civil y leyes complementarias, Dir. Belluscio- Coord. Zannoni, Astrea, Bs. As., 1.984, T. V, págs. 390 y ss.).

Se sostiene por empezar que la “culpa”- en sentido impropio- o “hecho” de la víctima, sólo libera totalmente de responsabilidad al demandado cuando la conducta del damnificado constituye la causa adecuada y exclusiva del perjuicio. Para que opere la liberación parcial, empero, basta con que ese comportamiento obre como causa concurrente del daño (Pita, Enrique Máximo, El hecho de la víctima como eximente parcial de responsabilidad (La llamada “culpa concurrente”) en Revista de Derecho de Daños, La Culpa- II, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2.009, pág.263/65).

 En cualquier circunstancia, para que la eximente prospere el hecho de la víctima no debe ser imputable al demandado.Según una opinión prevaleciente, sin embargo, no es necesario que la víctima sea imputable, bastando con que su conducta haya sido “causa” de la producción del daño.

Si bien como anticipé no puede hablarse en estos casos con propiedad de “culpa” del damnificado- porque la conducta la ejecuta el sujeto “contra sí mismo” (Trigo Represas, cit. pág. 50)- debe aceptarse que, si el hecho de la víctima es culposo, la eximente adquiere plena aplicación. Con mayor razón debe considerarse producida la ruptura total del nexo causal si el comportamiento del damnificado reúne los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito (Trigo Represas- López Mesa, cit. T. I, pág. 882 y ss.; en contra, Sagarna, cit. pág. 424).

Esa última es, al menos, la tesis que suscribe una opinión dominante que abraza la jurisprudencia de la Corte Federal que resuelve que, para que “la culpa de la víctima tenga aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho y el perjuicio, debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de la imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor”. Aún así, el mismo Tribunal ha reconocido que la eximición parcial del dueño o guardián puede producirse si el hecho reconoce dos causas: la culpa de la víctima y la del responsable del riesgo; en esta segunda alternativa, se dice, “procede una división o distribución de la responsabilidad en función de concurrencia de culpas que autoriza el artículo 1.113, 2ª parte in fine del Código Civil” (L.L. 1.987- A- 334).

b. Aplicación de las pautas precedentes al caso concreto.

No está controvertido en autos que el accidente que sufrió la actora ocurrió el 15 de febrero de 2.005, en horas del mediodía. Tampoco lo está que el hecho tuvo lugar en el Cementerio Municipal de Rivadavia, adonde había concurrido la pretensora para despedir los restos mortales de la Sra. Teresa Ábrego de Cabrera.Se tiene asimismo noticia certera de que, la Sra. Cuello, cayó en la ocasión señalada en una fosa en construcción que estaba situada de modo contiguo al sepulcro en el que ella intentaba depositar un ramo de flores.

Cuando planteó su demanda dijo la actora que, al pisar a escasos centímetros de la tumba adonde depositaban el féretro de la Sra. Ábrego, “el piso de la pileta vecina” cedió, lo que provocó que ella cayera en una fosa que se encontraba abierta, carecía de señalización y sólo estaba cubierta en forma precaria con una chapa metálica, sobre la que se había colocado tierra.

Las pruebas informan que, al intentar colocar las flores, la accionante pisó la chapa que tapaba la depresión ya mencionada y cayó en el interior de la misma, produciéndose en esas condiciones el daño por el que su parte reclama. Ningún piso cedió entonces, sino que, lo que cedió, fue la tapa que cubría el foso o sepulcro en construcción en el que la actora cayó.

Si bien esa distinción que pongo de resalto es significativa para determinar la mayor incidencia causal que tuvo en los hechos el comportamiento de la víctima, no lo es, de por sí, para desestimar la demanda. Con lo anterior pretendo dejar desde ya establecido que, más allá de si lo que cedió fue el piso o el techo, las constancias de marras revelan con claridad que, la tumba en construcción en la que la víctima se desplomó, no contaba con las condiciones de seguridad necesarias que, de haber sido adoptadas por quien tenía a su cargo hacerlo, habrían disminuido o eliminado su comprobado carácter de “cosa” potencialmente generadora de riesgo.

Enfocada ya en la eximente, no pierdo de vista que la Sra. Cuello advirtió la existencia de la chapa que precariamente cubría el pozo, según ella misma lo reconoció al absolver posiciones (fs.78). Ese reconocimiento, al ser conjugado con lo que resulta de los restantes elementos de juicio reunidos, genera en mí convicción con relación a que, la conducta culposa de la víctima, concurrió en este caso con el riesgo creado para la producción del resultado dañoso. Tengo especialmente en miras para alcanzar esa conclusión que la pretensora era al tiempo de los hechos una mujer de mediana edad, que advirtió- o debió haber advertido, con una mínima precaución- el riesgo al que se enfrentaba y, no obstante, emprendió un desplazamiento altamente imprudente, conforme las condiciones lugar (art. 512(REF.LEG1308.512) cód. civ.).

En efecto, sabido ya que la víctima constató que pisaba sobre una chapa y no sobre una construcción de hormigón, es posible reconstruir, con la ayuda de las testimoniales, que, la Sra. Cuello, caminó en el límite existente entre las dos piletas y que iba “muy al filo” cuando pisó en falso sobre la chapa cubierta de tierra que tapaba la fosa dentro de la que se precipitó (fs. 136 vta., respuesta a la cuarta; fs. 137 repuesta a la segunda repreg. fs. 137 vta. respuesta a la cuarta; fs. 140 y vta. y fs. 142 vta./143, respuestas a la cuarta preg. y segunda repreg.).

Las testimoniales rendidas por los dependientes municipales traídos a sus efectos al proceso concuerdan con las previamente ponderadas; esas declaraciones se ven por último respaldadas con los datos que aportan la inspección ocular y las fotografías que obran a fs. 323/25. Por todo ello sostengo que, aun efectuando un severo examen de las declaraciones de los agentes estatales a la luz de las reglas de la sana crítica, no tengo motivos para poner en duda la imparcialidad de quienes relataron los hechos por ellos percibidos, en términos sustancialmente concordantes y objetivamente compatibles con lo que resulta de otros datos recabados a lo largo del proceso (Boulin, A., comentario al art. 194 del C.P.C. en Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Coord.Gianella, La Ley, Bs.As., 2.009, T.II, pág. 328).

Para mayor detalle reflejo que, los empleados del municipio, dejaron en claro al unísono que, la pileta en la que cayó la actora, estaba emplazada aproximadamente a cuarenta centímetros del nivel del suelo y tenía una profundidad del orden de los dos o tres metros. También dieron noticia de que el hoyo estaba cubierto con una chapa de zinc, a la que se le había puesto encima uno o dos palos atravesados. El sitio por el que se desplazaba la persona que se accidentó, dijeron esos declarantes, es un pasillo estrecho- de cuarenta centímetros de ancho, aproximadamente- que no está destinado al tránsito peatonal; aun así reconocieron que, algunas personas que van al cementerio, transitan por ese lugar, sin perjuicio de que, la colocación de flores en las tumbas, puede llevarse a cabo desde los pasillos que las circundan y que sí están destinados al tránsito peatonal (145 vta., respuestas a la cuarta, sexta, octava novena y décima preg.; fs. 147, respuestas a la segunda preg., segunda y tercera repreg.; fs. 148 segunda y tercera preg., cuarta repreg.; fs. 308 vta., respuestas a la segunda, tercera, cuarta, séptima, octava y novena ampliación).

Las pruebas reunidas reflejan en suma la imprudencia que connotó a la conducta asumida por la actora y la vinculación causal que la misma tuvo con el accidente que ella sufrió. Esas probanzas, sin embargo, también descartan que el comportamientos de la Sra. Cuello pueda considerarse imprevisible o, al menos, inevitable. De tal modo y contrariamente a lo que se sostuvo en la instancia de grado, tengo para mí que, el comportamiento reprochable de la víctima, no se erige en la especie en la causa exclusiva y excluyente del daño- al no revestir los caracteres propios del “casus”- aunque sí concurre en su causación, de manera relevante, con el riesgo creado por la demandada.Por todo ello propicio la revocación parcial del fallo traído a revisión y su modificación consecuente, mediante el acogimiento de la eximente planteada por la accionada, que prospera en un porcentaje equivalente al setenta por ciento (70%) de atribución causal a cargo de la accionante.

Así voto

La doctora Viotti adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión la Dra. Silvina Miquel dijo:

Corresponde determinar en este caso la procedencia y extensión del resarcimiento pretendido por la víctima, el que, en caso de resultar procedente, sólo deberá ser soportado por la accionada en la medida – treinta por ciento (30%) – de la atribución causal a su cargo.

a. Incapacidad.

Comparto la doctrina autoral y judicial predominante que sostiene que, en casos como el que se trae a examen, corresponde indemnizar cualquier disminución en las aptitudes físicas o psíquicas del sujeto afectado, sea que la minoración incida en la capacidad productiva, sea que se traduzca en un menoscabo de la plenitud de la persona que provoque para ella la imposibilidad o dificultad de llevar a cabo las actividades de todo tipo que solía y podía realizar, previo al accidente, con la debida amplitud y libertad.

En esa convicción y como lo he hecho en numerosas ocasiones, suscribo una vez más aquí la opinión que considera que, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, la incapacidad definitiva debe ser objeto de reparación, ya que la integridad psicofísica tiene, por sí misma, un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito cultural, social, deportivo, doméstico, artístico, sexual, etc. (véase, entre muchos otros: CC1, 18/10/2011, autos Nº 43.525/114.458, caratulados: “Sicre, Virginia Noemí c/ Autotransporte El Trapiche S.R.L. p/ D y P” y jp. allí citada. Con el mismo criterio:Galdós, Jorge M., Daños a las personas en la provincia de Buenos Aires, en Revista de Derecho de Daños- Determinación judicial del daño-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2.004-3, págs. 64 y ss.; Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas- Disminuciones psicofísicas, Astrea, Bs. As., 2009, T. 2, págs.1 y ss., doctrina y jp. cit.).

Ese modo de ver las cosas no impide aceptar que, la incapacidad que un hecho dañoso deja en quien resulta víctima del mismo, puede eventualmente tener repercusión patrimonial y moral; no hay en tal caso superposición, sino reconocimiento de la incidencia de la incapacidad en distintos ámbitos. Para mayor claridad añado que, precisamente, la doble consideración que contemplo es factible, cuando la prueba reunida autoriza a reconocer que la persona que ha visto disminuida su capacidad sufre las consecuencias nocivas en su patrimonio- menoscabo en las potencialidades de generar bienes consecuente al hecho dañoso y/o costo del tratamiento terapéutico de recuperación- y también padece otros efectos negativos en su faz espiritual, realidad que en este último caso debe admitirse, en el entendimie nto que, la incapacidad- física o psíquica- es, por lo general, una causa generadora de sufrimiento (Zavala de González, Matilde, Tratado…cit, Astrea, Bs. As., 2.009, T 1, pág. 164 y ss.).-

En orden a la cuantificación del menoscabo, participo de la postura que sostiene que, las tablas de porcentaje de disminución de la capacidad laborativa, como también los cálculos matemáticos o datos estadísticos, obran en estos casos sólo como pautas relativas, que necesitan ser complementadas con otros aspectos concretos concernientes a la realidad que se trata. Es decir:la valuación del impacto que el hecho dañoso ha producido en la víctima debe conjugar tanto los diagnósticos médicos, como las condiciones personales, sociales y económicas de la misma, sin dejar de lado la ponderación de los datos comparativos que arroja la jurisprudencia elaborada en casos análogos, los que, por último, deben ser sopesados atendiendo a las variaciones de los valores de cambio producidas entre las fechas de dictado de las resoluciones puestas en juego, para resguardar, en lo concreto, el valor satisfactivo de la reparación.

La aplicación de esos lineamientos al caso me lleva a contemplar particularmente que, la pericial de fs.291/93, pone en evidencia que la accionante sufrió, como consecuencia de la caída ya descripta, una fractura del cuerpo de la primera vértebra lumbar, con complicaciones neurológicas. Esa lesión hizo necesaria la realización de una intervención quirúrgica, por vía de la cual se le efectuó a la accidentada una reconstrucción del cuerpo vertebral L1M, con jaula metálica de titanio y osteosíntesis, con instrumentación de estabilización con placa y tornillos a D 12 y L2.

Las secuelas incapacitantes subsistentes, afectan en lo concreto el funcionamiento de la columna vertebral de la Sra. Cuello, con proyecciones hacia los miembros inferiores- parestesisas en ambos pies- y otras, tales como una leve incontinencia urinaria, hipoestesia en periné y también una minusvalía en su vida sexual; todo ello, según el detalle que específicamente brindó el experto a fs. 293 y que le llevó a estimar la existencia de una incapacidad residual en la actora, del orden del treinta por ciento (30 %), con carácter parcial y permanente.

No encuentro motivos para apartarme de lo establecido en las conclusiones periciales ya ponderadas, desde que las mismas no merecieron objeciones y tienen razonable sustento, no sólo en el desarrollo que el galeno efectuó, sino también en otros elementos de juicio corroborantes aportados al proceso (fs. 5 y 189, fs. 168/177 y fs. 88/133. Art.192 último apartado C.P.C.).

Verifico además, llegado su turno, que la actora es una mujer que tenía 53 años al momento del accidente, que carecía de ingresos fijos, se desempeñaba como ama de casa e integraba una familia compuesta por su esposo y una hija discapacitada, según resulta sin objeciones de las constancias de autos. 

En el contexto dado, es innegable la incidencia que el hecho dañoso tiene y tendrá para la víctima, en la faceta del daño evaluada. Por ello y sopesando también lo que resulta de las constancias de fs. 266 vta. y 74/75, considero que, a valores actuales, resulta justo fijar en este caso la reparación en la suma reclamada al demandar – pesos cuarenta y cinco mil ( $ 45.000)- sujeta a la reducción que corresponde efectuar, atento el porcentaje de atribución causal a cargo de la accionante (a título comparativo puede compulsarse: CC3, 17/8/2011, autos N° 110.772 (31608) “Luna Dora Guadalupe c/ Automotores El Trapiche S.R.L. Municipalidad de Luján de Cuyo p/ d y p” y S.C.J. Mza., 14/09/2010, causa n° 98.053, caratulada: “Rodríguez Guadalupe Susana en j° 41.405/81.483 Rodríguez Guadalupe Susana c/ Castellino Eduardo Miguel p/ d. y p. s/ inc.”).-

b.Daño moral.

Coincido con quienes definen al daño moral como una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes de experimentar el hecho dañoso y como consecuencia de éste. Considero, con sustento en las mismas fuentes, que la indemnización debe tender en estos casos a dar consuelo o satisfacción a la víctima, por la privación o disminución que ella ha sufrido respecto de bienes tales como la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, la integridad física o el honor.La reparación, por lo tanto, debe estar ordenada en este rubro a asegurar la obtención de gratificaciones sustitutivas de los bienes perdidos y debe mirar no sólo hacia el pasado, sino que también debe prever cuál será la incidencia que el menoscabo podrá razonablemente acarrear hacia el porvenir, para la persona damnificada (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner Editora Córdoba, pág.201 y ss. Art. 1.078 cód. civ.; Pizarro, Ramón D., Daño moral, Hammurabi, Bs. As., 1.996, pág.47; Trigo Represas, F.- López Mesa, M. Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs.As., 2.004, T.I, págs. 478 y ss.).-

Me enrolo también en la posición de quienes postulan que el “principio de individualización del daño requiere que la valoración del menoscabo compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la víctima” (Zavala de González, Matilde, Tratado de los daños a las personas- Disminuciones psicofísicas- Astrea, Bs. As., 2.009, T. 2, pág. 314). Se trata en este rubro, como dice la autora citada, de buscar indicios extrínsecos que revelen la existencia del menoscabo y su entidad, “bajo la óptica de la sensibilidad del hombre “medio”, que debe captar e interpretar el magistrado, pero sin descuidar al hombre “real”, dado que la apreciación de todo perjuicio debe hacerse en concreto, no en abstracto” (cit. pág. 314).

Atada a lo hasta aquí argumentado, en el caso asumo que, así como la incapacidad no es un presupuesto excluyente o condicionante de la reparación en concepto de daño moral – v.g. si la víctima sólo sufrió otros padecimientos configurativos de un menoscabo espiritual- una determinación de la índole de la que efectuó el perito en autos incide necesariamente en la cuantificación de este rubro.

Se suman a la incapacidad diagnosticada otros datos que también son, de por sí, reveladores de un menoscabo espiritual.Me refiero con lo anterior, concretamente, a las características que tuvo el accidente- que pudo incluso poner en riesgo de vida a la accidentada- así como al hecho de haber sido trasladada la actora en la emergencia para recibir asistencia médica y al largo período que le insumió la recuperación (intervención quirúrgica mediante).

Dados esos extremos y los correspondientes a las condiciones personales y socioeconómicas de la accionante, considero ajustado acoger el rubro por la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) reclamada al demandar. En este caso, fijo una vez más la reparación a valores actuales, con ajuste a las pautas comparativas ya citadas y con sujeción a la reducción que corresponde ejecutar.

c.Gastos médicos y de farmacia.

Una doctrina autoral y jurisprudencial consolidada sostiene que, por regla, los denominados comúnmente “gastos terapéuticos”- v.g. honorarios médicos, gastos de traslados, etc.- cuando han sido efectuados por la víctima, no requieren ser fehacientemente probados. Se reconoce básicamente al respecto que existen dificultades para guardar o munirse de comprobantes que justifiquen ese tipo de erogaciones para quien, naturalmente, puede encontrarse perturbado por la producción de las lesiones y la necesidad de recibir por ellas atención. La admisibilidad de este rubro depende así prioritariamente, de que fluya de alguna otra circunstancia relevante, debidamente acreditada en la causa, la verosimilitud y razonabilidad del reclamo y de que no se trate, v.g., de gastos de magnitud o de específica aplicación, que sí requieren, para ser reconocidos, de un respaldo probatorio más adecuado (Kemelmajer de Carlucci, A., comentario al art. 1.086 C.Civ., en Código Civil y Leyes Complementarias, cit. pág.213).

Sabido es junto con lo anterior que la sola circunstancia de haber recibido el damnificado atención por parte de un hospital público o el hecho de haber obtenido éste la cobertura de su obra social no son de por sí obstáculos para la reparación, si media prueba que justifica las erogaciones de que se trata o bien si el reclamo concierne a ciertos ítems – v.g. gastos de traslado- que normalmente corren por cuenta del interesado (Kemelmajer, cit. pág. 215; Zavala de González, Matilde, Tratado de los daños a las personas- Disminuciones psicofísicas- cit., T. 1, pág. 336 y ss. De este tribunal: 23/3/2010, causa nº 162.861/41.401 caratulados: “Brandi, Sara Carmen c/ Abal Giudice, Raúl Fernando p/ d. y p.” y jp. allí citada; entre muchos otros).

En el caso, la pericial médica hizo mérito de los numerosos estudios – radiografías, resonancias magnéticas, TAC – que aportó la actora, muchos de los cuales se llevaron a cabo en instituciones públicas. También dio cuenta el experto de que, la intervención quirúrgica a la que la actora fue sometida, se practicó en un hospital público, que también le prestó asistencia en el post operatorio (fs. 291 y vta.). Contemplo asimismo llegado su turno que la pretensora obtuvo el reconocimiento de distintos instrumentos que ella aportó al proceso, en orden a acreditar gastos por ella realizados o sumas presupuestadas al efecto (fs. 246, 359, 366 y 374).

No soslayo al lado de todo lo anterior, sin embargo, que la testimonial rendida a fs. 311 y vta. da cuenta de que la Sra. Cuello fue asistida por el municipio demandado con medicamentos; también se desprende de allí que la misma entidad le proporcionó a la víctima un corsé (véase fs. 291 y vta.) y le ayudó con el pago de una tomografía de columna.Apunto incluso que, en este caso, la testigo aseve ró que la actora prosiguió cursando su tratamiento a través de instituciones privadas y que esa fue la razón por la cual el municipio no afrontó en lo sucesivo las erogaciones correspondientes a gastos médicos (véase también, fs. 13).

En este marco, parece ajustado a lo que resulta de las pruebas rendidas fijar la reparación en la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500), que estimativamente representa los gastos médicos, de transporte y de índole análoga que la accidentada debió afrontar, por su cuenta, como consecuencia de los hechos estudiados (art. 90 inc. 7 C.P.C.). Ese monto, deberá una vez más sujetarse a la reducción correspondiente a la atribución causal ya determinada.

En definitiva: si mi voto es compartido, corresponde expedir la condena por la suma de pesos veintitrés mil doscientos cincuenta ($ 23.250), representativa del 30% que le corresponde asumir a la accionada sobre un total de pesos setenta y siete mil quinientos ( $ 77.500). Al capital de condena deberá adicionarse el interés previsto por la ley 4.087 desde la fecha del hecho y hasta la del dictado de la sentencia de primera instancia; a partir de allí y hasta el efectivo pago, deberá cargarse la tasa activa indicada por la Suprema Corte de Justicia local en el Plenario “Aguirre”.

 

Así voto.

 

La doctora Ana María Viotti adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la tercera cuestión la Dra. Silvina Miquel dijo:

Las costas correspondientes a ambas instancias deben ser soportadas por la accionada en cuanto prospera la demanda y por la actora en cuanto al porcentaje de atribución causal (70%) a su cargo (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

Así voto.

La doctora Ana María Viotti adhiere, por sus fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA.

Mendoza, 26 de julio de 2.012.

Y VISTOS:lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación promovido a fs. 450 por la accionante y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 439/44, la que queda redactada en los siguientes términos:

“I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios promovida por María Eva Cuello en contra de la Municipalidad de Rivadavia, y, por tanto, condenar a la accionada a pagar a la actora, en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente, la suma de pesos veintitrés mil doscientos cincuenta ($23.250), con más la tasa de interés establecida por la ley 4087, desde el día 15 de febrero de 2005 y hasta la fecha de esta resolución, y la tasa activa establecida por el plenario “Aguirre”, a contar desde allí y hasta la fecha del efectivo pago.

 

II.- Desestimar la demanda planteada por la Sra. María Eva Cuello en contra de la Municipalidad de Rivadavia, por la suma de pesos cincuenta y cuatro mil doscientos cincuenta ($54.250).

III.- Imponer las costas a la actora y a la accionada, en la medida de sus respectivos vencimientos.

IV.- Regular honorarios profesionales correspondientes a los doctores: SERGIO J. MUCAREL, ADRIANA ATENCIO, JESICA GIOL, ROBERTO BERLOIN, ELISEO VIDART y PEDRO GARCÍA ESPETXE en cuanto se hace lugar a la demanda, en las sumas respectivas de PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.) y PESOS . ($.), sin perjuicios de las regulaciones complementarias que pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4, 11, 13, 31 y cc. LA).

V.- Regular honorarios profesionales correspondientes a los doctores: SERGIO J. MUCAREL, ADRIANA ATENCIO, JESICA GIOL, ROBERTO BERLOIN, ELISEO VIDART y PEDRO GARCÍA ESPETXE en cuanto se desestima la demanda, en las sumas respectivas de PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.) y PESOS . ($.), sin perjuicios de las regulaciones complementarias que pudieran corresponder (arts. 2, 3, 4, 11, 13, 31 y cc.LA).

VI.- Regular los honorarios correspondientes al perito RAÚL RIPAMONTI en la suma de PESOS . ($.)”

2.- Imponer las costas correspondientes a la alzada a la recurrente y a la recurrida, en la medida de sus respectivos vencimientos.

3.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los doctores SERGIO J. MUCAREL, ADRIANA ATENCIO, JESICA GIOL, ROBERTO BERLOIN y PEDRO GARCÍA ESPETXE en cuanto prospera la apelación, en las sumas respectivas de PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS . ($.) y PESOS . ($.), sin perjuicio de los complementos que pudieran corresponder (arts. 15, 13 y 31 ley 3.641).

4.- Regular los honorarios profesionales correspondientes a los doctores SERGIO J. MUCAREL, ADRIANA ATENCIO, JESICA GIOL, ROBERTO BERLOIN y PEDRO GARCÍA ESPETXE en cuanto se desestima la apelación, en las sumas respectivas de PESOS . ($.); PESOS . ($.); PESOS. ($.); PESOS . ($.) y PESOS . ($.), sin perjuicio de los complementos que pudieran corresponder (arts. 15, 13 y 31 ley 3.641).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Silvina Miquel. Juez de Cámara.Ana María Viotti. Juez de Cámara.

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos Magistrados, por encontrarse vacante el tercer lugar al momento del sorteo. (art. 188 inc.III C.P.C. ley 3.800).

Marcelo Olivera. Secretario.

 

 

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