M., G. M. c/ Abrea y Vazquez S.R.L

Partes: M., G. M. c/ Abrea y Vazquez S.R.L. s/ juicio sumarisimo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 13-jul-2012

Cita: MJ-JU-M-81732-AR | MJJ81732 | MJJ81732

Se declara la nulidad del despido directo del trabajador por haber convocado a una asamblea con motivo del despido de otro compañero, por resultar discriminatorio y vulnerar el derecho de libertad sindical.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que declaró nulo el despido decidido por la empleadora y ordenó la reinstalación del trabajador, pues surge probado que obedeció a una actitud antisindical, ya que si bien el actor no era delegado gremial, el distracto obedeció al hecho de haber convocado una asamblea con motivo del despido de otro compañero. (Del voto del Dr. Arias Gubert, al que adhieren los Dres. García Margalejo y Zas – mayoría)

2.-Corresponde reducir el monto otorgado en concepto de daño moral, teniendo en cuenta que el acto ilícito de despido reputado nulo no estuvo acompañado de agresión alguna por parte del empleador, ni tiene como presupuesto una supuesta carrera sindical. (Del voto del Dr. Arias Gubert, al que adhieren los Dres. García Margalejo y Zas – mayoría)

3.-La nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél; ello así, la alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental. (Del voto del Dr. Zas – mayoría)

4.-En caso de despido violatorio de la libertad sindical, el cese inmediato del comportamiento antisindical al que alude el art. 47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador, ya que el Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, y el despido es un modo violento de impedir el ejercicio de ese derecho fundamental; por otra parte, el Estado también debe garantizar la dimensión social de la libertad sindical como medio idóneo y eficaz para que los integrantes del colectivo laboral puedan alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos. (Del voto del Dr. Zas – mayoría)

5.-El despido de un trabajador como represalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las dimensiones individual y colectiva de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al despedido sino también a los trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen aquel derecho fundamental. (Del voto del Dr. Zas – mayoría)

6.-El judicante no debe distinguir donde el legislador no lo ha hecho, y el art. 47 de la ley 23.551 no posee gradaciones ni excepciones: dispone que en su marco los jueces podrán hacer cesar el comportamiento antisindical, y la única manera de cumplir esa norma es hacer desaparecer el acto patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad sindical, es decir el despido. (Del voto del Dr. Zas – mayoría)

7.-Dado que el actor sólo tiene derecho al cese del impedimento, que carezca de una indemnización tarifada especial no importa apartar de las responsabilidades que crea el acto jurídico nulo por cuanto, como tal, ingresa a la esfera de reparación de los actos ilícitos; así, debe confirmarse la decisión relativa a los salarios caídos no en virtud de la norma del artículo 47 de la ley 23551, sino por imperio de lo dispuesto por los artículos 1068 y 1069 del Código Civil, todo ello dentro del ámbito del jura novit curia. (Del voto del Dr. Arias Gibert – mayoría)

8.-Es arbitrario aquél despido que no responde a las características objetivas de la contratación que marcan el momento de la finalización de la relación por agotamiento de su objeto o aquél que no obedece a injuria o imposibilidad material del cumplimiento que actúen como causa de justificación del despido. (Del voto del Dr. Arias Gibert – mayoría)

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de julio de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de origen que hizo lugar a la nulidad del despido dispuesto por el empleador con fundamento en la norma del artículo 47 LAS apela la demandada. La actora, por su parte, se agravia por el monto de condena en concepto de daño moral y por la insuficiencia de las sumas presupuestadas como astreintes.

Corresponde en primer término referirse a la apelación de la demandada que motivara un extenso dictamen del Fiscal General ante esta Cámara.

En primer término se agravia el apelante por cuanto considera que no se ha demostrado el carácter de delegado de hecho. Como ya lo he sostenido en oportunidad de dictar el fallo de primera instancia en autos “Balaguer, Catalina c/ Pepsico”, no se trata de analizar si la actora era una delegada de hecho sino si puede inferirse que el distracto obedece a una represalia por el ejercicio de una acción sindical.

El texto de la norma invocada es suficientemente claro:

Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los códigos procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical.

De ello surge que no se ampara un status de hecho sino que se protege a cualquier trabajador poniéndose a cargo del juez la potestad-deber de hacer cesar el impedimento u obstáculo al ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical.Lo que debe analizarse no es si el actor era activista sino si el acto es una represalia destinada a impedir u obstaculizar el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical.

En el caso, más allá de que asiste razón al apelante en cuanto a que la mera adjetivación no suple la valoración contextual concreta de la prueba testimonial y que, por otra parte, a ningún testigo le es posible expresar la objetividad sino simplemente una mirada subjetiva en una percepción que está siempre mediada, lo cierto es que es la propia demandada quien al contestar demanda marca las condiciones de evaluación de la prueba.

En efecto, sostiene la demandada, en la expresión de agravios tanto como en la contestación de demanda, que el actor fue despedido como consecuencia de lo que consideró actitudes patoteriles (sic) o amenazantes en el curso de un conflicto colectivo. Esto importa reconocer que el acto de despido tuvo como presupuesto el ejercicio de una libertad sindical (la huelga) que considera irregular (actitudes “patoteriles” o amenazantes). Obvio es decir que la prueba del carácter irregular del ejercicio que excluye al actor del amparo del artículo 47 LAS incumbe a quien alega la irregularidad del ejercicio.

En el caso, no es prueba de la irregularidad del ejercicio de la libertad sindical la simple mención del testigo Zanelli en cuanto atribuye un tono de amenaza al dicho del actor relativo a que las cosas se iban a poner peor. Es obvio que esta caracterización del dicho por un testigo no parece exceder las conversaciones que surgen del ejercicio de la libertad colectiva de huelga en tanto su aparición deja expuesto el antagonismo de clase. Por tanto, no puede tenerse por acreditado que el ejercicio de la libertad sindical fuera irregular por parte del trabajador.Ello de por sí impone señalar que -reconocida la relación entre el despido y el ejercicio de la libertad sindical – la situación queda comprendida en la hipótesis fáctica tenida en vista por el artículo 47 LAS.

Para agotar el tema en cuestión debo señalar que la norma del artículo 47 LAS tiene como presupuesto el ejercicio regular de una libertad sindical. Estas libertades sindicales, en cuanto tienen como sujeto activo al trabajador son reseñadas por el artículo 4 LAS.

Los trabajadores tienen los siguientes derechos sindicales:

a) Constituir libremente y sin necesidad de autorización previa, asociaciones sindicales;

b) Afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse;

c) Reunirse y desarrollar actividades sindicales;

d) Peticionar ante las autoridades y los empleadores;

e) Participar en la vida interna de las asociaciones sindicales, elegir libremente a sus representantes, ser elegidos y postular candidatos.

La remisión al comportamiento antisindical no forma parte de la hipótesis normativa sino de la determinación de sus consecuencias “.el cese inmediato del comportamiento antisindical”. Por ese motivo disiento con la postura de De la Fuente en tanto remite el tipo del artículo 47 LAS a las prácticas desleales. El objeto de protección de la norma genérica del artículo 47 LAS difiere del dispositivo específico de aplicación de multas que establece el artículo 53 LAS referido a las prácticas desleales (no a los comportamientos antisindicales). En realidad el fundamento de De la Fuente se halla simplemente en la paronimia de las formas gramaticales.

En el caso el despido tiene como presupuesto tanto reunirse y desarrollar actividades sindicales (la huelga lo es por antonomasia) y peticionar ante el empleador, los incisos c) y d) del artículo 4 LAS.

Surge de ello que comparto con el Fiscal General que sólo tienen derecho a la estabilidad los trabajadores que poseen representación sindical orgánica y no los activistas y militantes en cuanto tales.El artículo 47 LAS no otorga derecho a la estabilidad, su efecto es hacer cesar el hecho o acto jurídico que impide u obstaculiza el ejercicio regular de una libertad sindical.

Sin perjuicio de ello debe señalarse que la postura restrictiva que compartimos respecto a la inhabilidad de otros sujetos para invocar estabilidad, tiende a chocar con lo señalado por la CSJN en los casos “Rossi” y “ATE” en cuanto es reconocido el carácter de delegado a sujetos nombrados al margen del dispositivo de LAS por sindicatos sin personería gremial respecto del área de actuación del delegado.

Cabe analizar entonces las consecuencias jurídicas que emergen de la subsunción de la conducta de las partes en la hipótesis de la norma del artículo 47 LAS. Textualmente, lo que corresponde que dicte el juez es “. el cese inmediato del comportamiento antisindical”.

Este cese no es, por supuesto, un equivalente a una garantía de estabilidad como contenido del contrato de trabajo (que sí se introduce en los supuestos de trabajadores comprendidos en los artículo 48 y 52 LAS) sino un cese que sólo adquiere significado como privación de efectos de un hecho o un acto jurídico, sean estos efectos, a su vez, fácticos o jurídicos.

La designación genérica de “comportamiento antisindical” se refiere no sólo a los actos jurídicos sino también a los hechos jurídicos en general. Es por tanto una categoría comprensiva tanto de las vías de hecho como de los actos jurídicos. El cese de vías de hecho se produce requiriendo la fuerza del Estado, el cese de un acto jurídico se manifiesta en la privación de sus efectos. Y no hay otra manera de hacer cesar un acto jurídico que mediante la privación de validez pues el acto jurídico es tal por pretender crear, modificar o extinguir inmediatamente derechos y obligaciones.Si el comportamiento antisindical es un acto jurídico sólo se lo puede hacer cesar en sus proyecciones sobre el mundo jurídico.

Y esta privación de efectos que importa el cese del comportamiento antisindical es definido operativamente como nulidad por el artículo 18 del Código Civil: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

La invalidez del acto jurídico presupone la antijuridicidad del mismo. Sin esta antijuridicidad no existe razón alguna para impedir que éste cumpla los efectos para los que está destinado. Correlativamente, un acto jurídico presupone la validez pues este puede ser también definido como un proceso admitido por el derecho destinado a la creación de efectos jurídicos. Pero no todo acto que produzca efectos es de por sí un acto jurídico definido por el artículo 944 del Código Civil. La ley puede, en algunas circunstancias, otorgar efectos jurídicos a actos ilícitos, incluso a delitos tipificados por el Código Penal como muchos de los actos que son el presupuesto de una prescripción adquisitiva.

Por este motivo la nulidad no es el único medio de reacción frente a la antijuridicidad del acto pues existen otros tipos de reacción que no implican necesariamente la privación de los efectos a los que estaba destinado. No sólo eso, la nulidad es una sanción que sólo puede ser impuesta expresamente por la ley, sea de modo directo o indirecto.

Esto es lo que requiere expresamente el artículo 1037 del Código Civil:”Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen”. Para que un acto sea nulo, entonces, es necesario no sólo que sea antijurídico (lo que resulta de la contravención entre el contenido u objeto del acto con el orden jurídico entendido como continuum) sino que es menester que la nulidad sea el efecto expreso de la ley.

No hay contradicción alguna entre esta norma y la del artículo 18 del Código Civil que establece: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

La norma del artículo 18 en primer término realiza una declaración expresa de nulidad de todo acto prohibido por la ley. En segundo término establece que ello no será así si la ley designa otro efecto para la ilicitud.

De este modo, la norma del artículo 18 r ealiza la expresión legal requerida por el artículo 1037 al prever expresamente de modo general la sanción de nulidad y, a continuación, refuerza la discontinuidad entre los términos invalidez e ilicitud al señalar “…si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención”.

Tal como lo señala María Emilia Lloveras siguiendo a Buteler Cáceres:

…la sanción de nulidad debe encontrarse en la misma ley, “debe emanar de la ley en términos indubitables, inequívocos, porque al ser una sanción la nulidad, solamente debe estar impuesta de antemano por la ley”. La ley puede, sin embargo, establecer la sanción de nulidad de dos modos diferentes: directo o indirecto (1)

Son múltiples los supuestos en el Código Civil en los que la prohibición legal no está seguida de la nulidad del acto.Así, el matrimonio del menor sin autorización de los padres no implica la nulidad del matrimonio sino la imposibilidad de administrar y disponer de los bienes (artículo 131), los contratos que, debiendo ser hechos en escritura pública son realizados en instrumento privado no implica la nulidad del contrato sino su transformación en contratos cuyo contenido es establecer la obligación de las partes de conformarlos en escritura pública (artículo 1185), etc.

En la materia que estamos abordando el artículo 245 RCT dispone: “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente…”. De este modo, el efecto del despido arbitrario es uno de los supuestos contemplados por el artículo 18 del Código Civil en los que la ley “…designa otro efecto para el caso de contravención”: La indemnización tarifada.

De esto se sigue que, a nivel legislativo, no es admisible la tesis de que la ilicitud del despido implica necesariamente su invalidez. El acto de despido produce efectos y, por lo tanto, no es nulo, salvo en los supuestos en que la ley expresamente ha designado a la nulidad como sanción (artículo 1037 del Código Civil), tales como son la nulidad del despido discriminatorio o la represalia violatoria de la libertad sindical (supuestos que pueden coincidir en un caso particular pero no se identifican ni subsumen el uno en el otro).

Este argumento pone de relieve el yerro de la afirmación de Martínez Vivot (2) quien, con fundamento aparente en la norma del artículo 898 sostiene que si del despido arbitrario se sigue la adquisición, modificación y extinción de derechos y obligaciones, debe reputarse que es un acto lícito. No es sólo la sistemática del Código Civil la que lo desmiente sino la propia textualidad de la norma invocada.

Los hechos voluntarios son lícitos o ilícitos.Son actos lícitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley de que puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos.

Lo que torna lícito al acto voluntario no es la posibilidad de que de ellos resulte alguna adquisición, modificación o extinción de derechos sino que se trate de “…acciones voluntarias no prohibidas por la ley…”. De hecho, de todo acto ilícito (válido o nulo) “…puede resultar alguna adquisición, modificación o extinción de derechos”. Si así no fuera, no sería ni lícito ni ilícito pues sencillamente no sería un hecho jurídico -tal como lo define el artículo 896-, pues sería indiferente para el derecho.

La norma del artículo 898 define simplemente la categoría genérica que engloba tanto al simple acto voluntario lícito (definido por el artículo 899) como aquellos que no tienen por fin inmediato alguna adquisición modificación o extinción de derechos y el acto jurídico (definido por el artículo 944) que es aquél que sí tiene este objeto inmediato.

La ilicitud de un acto es el efecto de una prohibición, de una violación al orden jurídico entendido como totalidad. En el caso del despido arbitrario implica: a) aquello contra lo cual el constituyente manda a proteger por la ley (artículo 14 bis CN); b) una ruptura del plazo de terminación de la relación impuesto por el orden público de protección (afecta así el derecho de propiedad tutelado por el artículo 17 de la CN en tanto comprensivo del sinalagma contractual) y; c) la admisión de una potestad sobre otro sujeto que no responde a funcionalidad (viola así el principio republicano-democrático exigido por el artículo 33 CN).

Establecida la discontinuidad entre los términos antijuridicidad e invalidez, corresponde analizar si existe algo así como un “derecho a despedir”. Va de suyo que sostener que este existe porque el despido es válido importa desconocer la puntualización precedente.Por el contrario, el despido ad nutum es uno de los pocos supuestos en los que la antijuridicidad viene marcada desde la Constitución Nacional cuando carga a los poderes constituidos con la manda de proteger contra el despido arbitrario. Es obvio señalar que aquello contra lo que el constituyente manda proteger es lo que se define constitucionalmente como antijurídico pues la protección de la Constitución es por antonomasia la protección del orden jurídico.

Es despido arbitrario aquel que obedece a la sola voluntad del sujeto emisor, lo que responde al solo arbitrio del agente. No es necesario para incurrir en la antijuridicidad marcada por la Constitución tipo de malicia alguno. Es entonces arbitrario aquél despido que no responde a las características objetivas de la contratación que marcan el momento de la finalización de la relación por agotamiento de su objeto o aquél que no obedece a injuria o imposibilidad material del cumplimiento que actúen como causa de justificación del despido (justa causa). Aparecen entonces claramente delimitados los dos supuestos en los que la extinción de la relación laboral dispuesta por el empleador están excluidos de la tacha de antijuridicidad: 1) extinción de la relación laboral por agotamiento de su objeto o causa fin objetiva de la contratación y b) una causa de justificación que excluya la antijuridicidad del acto de despido. Esta es, por otra parte, la clasificación de causas de exclusión de arbitrariedad del despido que contempla el Convenio 158 de la OIT.

En este punto debe señalarse que para el régimen constitucional argentino no es indiferente que la finalización de la relación laboral obedezca a la voluntad del trabajador o a la voluntad del empleador. Una de las características fundamentales de los regímenes constitucionales herederos de la Revolución Francesa consiste en que no resulta posible hacer violencia sobre el cuerpo del deudor, con referencia especial a uno de los antecesores más cercanos de la actual relación de trabajo: la servidumbre contractual.Lo que caracterizaba a la servidumbre contractual consistía, precisamente en la posibilidad de exigir la presencia del cuerpo del deudor por la fuerza para el cumplimiento de su débito contractual. Por esta causa Kant la llamaba una relación personal-real. A esta situación pone fin la norma del Código Napoleón en el artículo 1142 que establecía que toda obligación de hacer se resolvía en la de daños y perjuicios. Nuestro artículo 629 sigue la tesis de Pothier, que fue también la interpretación jurisprudencial de la norma francesa. En efecto: “Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada a no ser que fuese necesaria violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir daños e intereses”.

Esta disposición ya coloca en una situación de desigualdad la prestación principal del trabajador (que ejecuta una obligación de hacer) y la del empleador (cuya obligación principal es de dar).

Desde un segundo punto de vista, debe tenerse en cuenta la diferencia de redacción entre la norma del artículo 1142 del Código Napoleón y la del artículo 629 de Vélez. Mientras la primera resuelve en daños y perjuicios a toda obligación de hacer, la disposición aplicable a nuestro país restringe esta resolución a los supuestos en que hubiera que hacer violencia sobre el cuerpo del deudor: “…violencia contra la persona del deudor”, reza textualmente el artículo 629. Y esta diferencia de redacción no puede ser ignorada cuando en la nota al artículo 629 Vélez señala:

El cód. francés, por el art. 1142, declara que toda obligación de hacer o de no hacer se resuelven caso de inejecución por parte del deudor, en la satisfacción de daños e intereses; pero por el art. 1144, declara que el acreedor, puede también en caso de inejecución ser autorizado para hacerlo ejecutar él mismo a costa del deudor.MARCADÉ sobre el art. 1144, concilia esta aparente contradicción, diciendo que el art. 1142 no debe tomarse a la letra, cuando declara que toda obligación, de hacer o de no hacer, se resuelve en caso de inejecución en la satisfacción de daños e intereses. Esto no sucede sino en dos casos: 1° cuando la ejecución forzada no podría resultar sino de violencia dirigida contra la persona del deudor, y 2° cuando el acreedor, aunque pudiendo obtener la ejecución directa por la fuerza, se contentara con la satisfacción de los daños e intereses.

La innovación que trae consigo la revolución francesa y la ideología de la ilustración importa el respeto por la libertad de trabajar, lo que convierte en lícito al acto que -por parte del prestador de servicios – pone fin a la relación contractual. En este sentido, la renuncia al empleo es un derecho, por tanto su ejercicio es lícito salvo el supuesto de abuso. La tutela de la libertad del individuo, propio de los regímenes constitucionales liberales torna ilícita cualquier restricción -incluso contractual – a la libertad de trabajar, como la de fijar domicilio o mudar de religión.

Es curioso que, no obstante la claridad de la nota exista quienes interpreten el artículo 629 de nuestro Código Civil como si tuviera la redacción del artículo 1142 francés cuya interpretación, desde comienzos del siglo XX es similar a la redacción de nuestro Código. La reincorporación de un trabajador no hace violencia sobre el cuerpo del empresario pero exigir el débito por parte del trabajador sí. No es cualquier obligación de hacer la que se resuelve en daños y perjuicios sino la que hace violencia sobre la corporalidad. En la generalidad de los casos el empleador, por ser una persona de existencia ideal ni siquiera tiene corporalidad para hacer violencia. Para cumplir su débito de ocupación el empleador sólo debe abstenerse de ejercer violencia sobre el cuerpo del trabajador que quiere cumplir su débito correlativo.De allí que el pretendido fundamento de la necesidad de la estabilidad relativa con fundamento en el principio nemo ad facendum cogi potest es el efecto de una lectura de la norma de nuestro Código Civil como si respondiera a la literalidad de una sola norma del Código Napoleón, la del 1142, olvidando la norma del artículo 1144.

Así se ha dicho:

De conformidad con el principio de Derecho Privado allí establecido (nemo ad facendum cogi potest), al tratarse de una obligación de hacer, no puede ejercerse violencia sobre la persona del deudor que no quiera ejecutar la obligación de hacer a que fue condenado judicialmente, lo que se resuelve con una indemnización que fijará el juez.(3)

No se trata de una imposibilidad de ejercer violencia sobre la persona del deudor porque es una obligación de hacer sino que una obligación de hacer o de no hacer sólo se resuelve en daños y perjuicios si para cumplirla debe hacerse violencia sobre el cuerpo del deudor. Este mismo error se reproduce en el voto minoritario de Guibourg al intentar repeler la reposición en especie del trabajador afectado de represalia sindical o discriminación, pretendiendo suplantar el cumplimiento por el resarcimiento dinerario cuando señala:

Un contrato es ley para las partes (art. 1197, Cciv.), pero su cumplimiento sólo se ejecuta coactivamente (mediante embargo, secuestro y eventual remate) cuando se trata de obligaciones de dar. Las obligaciones de hacer, cuando son infringidas, se resuelven en una indemnización de daños y perjuicios (arts. 519 a 522, Cciv.). (4)

El párrafo citado aúna al desconocimiento de la preceptiva específica (artículo 629 del Código Civil) cuyos alcances el codificador se ocupa de precisar en la nota para que no haya espacio a lo que Eco denomina la interpretación aberrante, el desconocimiento de lo regulado por las normas de los artículos 519 a 522 del Código Civil.Éstas hacen referencia a las consecuencias del incumplimiento de una obligación de acuerdo al factor de atribución específico que, en el caso de inejecución maliciosa, somete al incumpliente al resarcimiento incluso de las consecuencias mediatas y no al tipo de prestación apto para resarcir las consecuencias mediatas o inmediatas de la inejecución, sean de dar, de hacer o de no hacer.

Son las circunstancias las que determinan el tipo de prestación que resarce las consecuencias inmediatas o mediatas de la inejecución, vinculadas a su posibilidad física o legal. Una inejecución contractual que provoque daño moral puede resarcirse, según el caso, mediante una petición de disculpas por el entuerto. De hecho, lo que señala el efecto normal de las obligaciones es el artículo 505 del Código Civil que pone en cabeza del acreedor la facultad de exigir el cumplimiento en especie, hacerlo proporcionar por otro y, en última hipótesis, el resarcimiento de daños y perjuicios. El tipo de acción esta condicionado a la elección del acreedor y a su posibilidad empírica o jurídica. Lo que hace imposible la ejecución en especie de una obligación de hacer no es que sea de hacer (de hecho puede ser proporcionada por un tercero a costa del deudor) sino que se haga violencia sobre el cuerpo del deudor (artículo 629 del Código Civil).

Desde otro punto de vista se sostuvo, y aún se sostiene, que es una facultad de las partes poner fin en cualquier momento a un contrato por tiempo indeterminado. Sin embargo, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado no es un contrato sin plazo sino con plazo indeterminado (el momento en que ocurra alguno de los sucesos que necesariamente han de poner fin a la relación:muerte, jubilación, incapacidad, muerte del empleador cuando la posibilidad de realización del objeto del contrato está vinculada necesariamente a las condiciones particulares del mismo, etc.), tal como lo define el artículo 568 “El plazo es incierto, cuando fuese fijado con relación a un hecho futuro necesario, para terminar el día en que ese hecho necesario se realice”. Todas las circunstancias aludidas son hechos que, en tanto alternativas de finalización de la relación imponen un plazo incierto, un hecho alternativo que necesariamente ha de suceder sin que pueda saberse exactamente cuando. Como indica el artículo 569: “Cualesquiera que sean las expresiones empleadas en la obligación, se entenderá haber plazo, y no condición, siempre que el hecho futuro fuese necesario aunque sea incierto, y se entenderá haber condición y no plazo, cuando el hecho futuro fuere incierto”.

Por otra parte, tampoco es cierto que cualquiera de las partes pueda extinguir en cualquier momento la relación contractual por tiempo indeterminado pues esta facultad, que se considera implícita esta condicionada a las expectativas de cumplimiento de la otra parte, por lo que doctrina y jurisprudencia civil y comercial han exigido unánimemente un preaviso adecuado a la índole y características de la relación contractual. La ruptura intempestiva e incausada es un ilícito contractual. Renuncia y despido no son equivalentes (aún prescindiendo de la norma del artículo 14 bis) por cuanto la renuncia está directamente vinculada a una libertad jurídicamente prevalente: La que separa el contrato libre de la servidumbre contractual. De este modo, quienes afirman que el período de prueba beneficia a ambas partes olvidan que sólo al empleador se lo beneficia excluyendo temporalmente la antijuridicidad del despido pues la renuncia es una libertad pública fundamental en un régimen republicano y democrático.En este sentido, el despido es un incumplimiento voluntario del plazo contractual y, por tanto, antijurídico a menos que opere una causa de justificación (justa causa). Por el contrario, la renuncia es el ejercicio de una libertad constitucionalmente prevalente al régimen contractual y, por tanto jurídica a menos que el ejercicio antifuncional y malicioso la torne antijurídica por operar el abuso del derecho.

Precisamente porque el despido arbitrario es antijurídico su consecuencia es la responsabilidad indemnizatoria por parte del empleador. Sin antijuridicidad no hay indemnización propiamente dicha, que requiere la concurrencia de un hecho, dañoso, con un nexo causal adecuado entre el hecho y el daño, antijurídico y con un factor de atribución adecuado. Para que sea posible resarcir un daño, es menester que ese daño haya sido injusto. De ningún modo puede entenderse que se cumple la obligación de no despedir arbitrariamente pagando la indemnización. Precisamente respecto de las obligaciones de hacer o de no hacer (a las que pertenece la obligación de no despedir arbitrariamente) el artículo 631 señala: “El deudor no puede exonerarse del cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer los perjuicios e intereses”. Tal como señalan Alberto Bueres y Abel Marino:

El pago de los daños y perjuicios no importa el cumplimiento de la obligación sino todo lo contrario. La indemnización es, justamente, el efecto de la falta de cumplimiento, como remedio para satisfacer el interés del acreedor ante la imposibilidad de la ejecución directa por parte del deudor. Si se concediera al deudor la facultad de liberarse pagando daños y perjuicios, se atentaría contra el principio de identidad del pago (art.740, Cod. Civil) según el cual el obligado no puede pretender entregar una cosa diversa de la debida.No existe una obligación alternativa, cuyo doble objeto sea la prestación originaria y la indemnización correspondiente; la obligación tiene un único objeto que consiste en el hecho debido.(5)

En este orden de ideas, el empleador debe una obligación de no hacer (no despedir arbitrariamente) y su violación -si bien no produce la ineficacia del acto porque el artículo 245 RCT no establece ese efecto para el caso particular-, es un supuesto de incumplimiento contractual. En tanto incumplimiento, su perpetración tiene como consecuencia el nacimiento de la acción de daños y perjuicios. De este modo, el cumplimiento del plazo del contrato constituye para el trabajador un elemento integrante del sinalagma que, como tal se proyecta como derecho de propiedad en sentido constitucional. Porque hay propiedad, hay resarcimiento necesario que da lugar a la acción indemnizatoria.

Tal como se ocupara de reseñar Ackerman hace ya largo tiempo, la indemnización por despido es una cláusula penal:

Como bien señala Etala, en el supuesto de la indemnización por despido, ella nace ante la violación por el empleador del bien jurídico protegido: la estabilidad en el empleo. Disentimos en cambio con el autor citado cuando éste aprecia que las teorías que ven en estas indemnizaciones un resarcimiento, pierden fuerza cuando el trabajador encuentra ocupación sin haber sufrido daño alguno.

Esta aseveración puede se rebatida recurriendo al art. 656 del Código Civil, donde se reglamenta una institución cuyos efectos la hacen parcialmente asimilable a las indemnizaciones laborales forfatarias: la cláusula penal, de naturaleza eminentemente resarcitoria y, al mismo tiempo, punitoria. El citado artículo 656 establece que “para pedir la pena el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”.

Este efecto es coincidente con el de cualquier indemnización tarifada prevista en nuestra normativa laboral.Con los matices propios de cada rama del derecho, se trata, en líneas generales, de montos prefijados (legalmente en materia lab oral, convencionalmente en lo civil), para eventuales incumplimientos de las partes.

En consecuencia, dadas las características y alcances que en nuestra legislación social tienen las indemnizaciones forfatarias impuestas a una parte a favor de la otra, en supuestos de incumplimiento de obligaciones contractuales, ellas podrían ser definidas como verdaderas cláusulas penales de origen legal. (6)

El principio general, también aplicable al artículo 245 RCT es que “La pena o multa impuesta en la obligación, entra en el lugar de la indemnización de perjuicios e intereses, cuando el deudor se hubiese constituido en mora; y el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente” (artículo 655 del Código Civil). De este modo: “Para pedir la pena, el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno”.

Este principio de subsunción de todo daño y perjuicio en la pena o tarifa reconoce sin embargo cuatro excepciones: a) incumplimiento doloso de la obligación; b) cláusula penal ínfima desde el inicio, c) cláusula penal ínfima por situaciones sobrevinientes; d) abusivo provecho de la situación del deudor.

La última de las hipótesis es inaplicable al contrato de trabajo, ya que en esta obligación contractual el deudor es el empleador, es decir quien subsume en el giro de su organización empresaria el trabajo vivo del acreedor. Sin embargo su principio, adoptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia civil es aplicable a los supuestos de cláusula penal ínfima de la que se sigue del aprovechamiento de la situación del acreedor.Es que, en línea con lo establecido por el artículo 631, la primera parte del artículo 658 establece “El deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación, pagando la pena…”. Esto es así porque no se trata de una obligación alternativa sino de una pena por el incumplimiento de una obligación principal que hace nacer a la obligación secundaria (el pago de la tarifa o cláusula penal).

Con referencia a la segunda parte del artículo 658 del Código Civil: “… sino en el caso en que expresamente se hubiese reservado este derecho”, no se refiere propiamente a una cláusula penal. Como recuerda Kemelmajer de Carlucci: “La mayoría de la doctrina nacional y extranjera considera que, en este caso, no existe una verdadera cláusula penal sino una figura jurídica distinta: un pactum displicentiae o multas de arrepentimiento, a la cual no le es aplicable la normativa del Tít. XI”. (7)

Precisamente por esto es aplicable la norma del artículo 507 del Código Civil que hace inexcusable el dolo al contraerse la obligación. La determinación general del daño importa una falta de ejecución no maliciosa. Cuando existe malicia el objeto de la indemnización varía en los términos del artículo 521 del Código Civil para abarcar las consecuencias mediatas del incumplimiento. Olvidar esto implicaría admitir una cláusula de irresponsabilidad por dolo que precisamente repudia el artículo 507.

Y por este motivo, cuando la ley manda cesar el comportamiento del acto antisindical, la consecuencia es la privación de los efectos del acto, del mismo modo que frente al acto discriminatorio, como consecuencia de la caída de la cláusula penal que era el otro efecto establecido por la ley para evitar la aplicación de la sanción general del artículo 18 del Código Civil. Esto es, la nulidad del despido.Obsérvese que entre los sintagmas que regulan las consecuencias que emergen del artículo 47 LAS “.el cese inmediato del comportamiento antisindical” y del artículo 1 de la ley 23592 “. a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados” no existe diferencia sino respecto de la obligación de reparar. Pero la obligación de reparar no está en relación a la privación de los efectos del acto jurídico (esto es la nulidad total o parcial del acto) sino a la génesis de una obligación resarcitoria que es consecuencia de la ilicitud del acto. En este orden de ideas el trabajador afectado por un despido represalia por el ejercicio de una libertad sindical tendría derecho al cese del acto (la nulidad del despido) per no al resarcimiento de los daños que emergen del acto antijurídico por efecto propio de la norma.

Ello importa no la imposibilidad de declaración de nulidad del despido sino que, a diferencia de los trabajadores comprendidos en el dispositivo específico de protección en razón del status señalados por los artículos 48 y 52 LAS, el trabajador no podría pedir una indemnización especial, opción que sí les es acordada a éstos. Esta por otra parte fue la interpretación que, practicamente desde la sanción de la norma sostuvieron Rodríguez y Recalde en el comentario al artículo 47 LAS y Alejandro Segura quien, de lege ferenda se opuso a la concesión de la opción por la indemnización al delegado o dirigente sindical.

Establecido que el acto sólo tiene derecho al cese del impedimento, que carezca de una indemnización tarifada especial no importa apartar de las responsabilidades que crea el acto jurídico nulo por cuanto, como tal, ingresa a la esfera de reparación de los actos ilícitos.En este orden de ideas debe confirmarse la decisión relativa a los salarios caídos no en virtud de la norma del artículo 47 LAS sino por imperio de lo dispuesto por los artículos 1068 y 1069 del Código Civil, todo ello dentro del ámbito del jura novit curia.

En cuanto al agravio de la actora que requiere se eleve la condena de pago del daño moral al equivalente del lapso de garantía, lo expresado previamente deja sin sustento la apelación ya que la norma del artículo 47 LAS no establece una norma autónoma de reparación de consecuencias (que, como hemos visto, es admitida por los artículos 48 y 52 LAS). Por el contrario, teniendo en cuenta que el acto ilícito de despido reputado nulo no estuvo acompañado de agresión alguna por parte del empleador, ni tiene como presupuesto una supuesta carrera sindical, estimo que el daño moral por la separación del colectivo de trabajadores compañero de trabajo debe estimarse en la suma de $ 2000 al momento de la realización del acto ilícito de despido dentro del marco del agravio que al respecto realiza la demandada.

La fijación de las astreintes es siempre provisoria y, por tanto, de demostrarse insuficientes para conminar al deudor a cumplir con su obligación de abstenerse de impedir el cumplimiento de tareas por parte del actor, siempre se puede pedir su acrecentamiento en los términos del artículo 666 bis del Código Civil.Por este motivo no encuentro al presente elementos que permitan a la alzada subrogarse en las facultades del juez de grado y en este aspecto rechazar el agravio planteado por la actora.

En la medida de lo resuelto propongo imponer las costas de alzada a la demandada vencida en lo principal que fue motivo de agravios (artículo 68 LO) y regular lo honorarios de los profesionales intervinientes en la alzada en el 25% de lo que les fuera regulado por su actuación en la instancia anterior (artículo 14 de la ley de aranceles).

LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO manifestó:

1) La sentencia de 1ª instancia tuvo por acreditado que el actor fue despedido el 13 de octubre de 2010 por haber participado en un paro intempestivo y, luego de analizar las declaraciones testimoniales, concluyó en que la conducta del accionante en su ámbito laboral era de corte netamente sindical y, si bien no era “delegado gremial” propiamente dicho, aquella conducta no lo aleja de la protección que la ley 23.551 brinda; ante ello, tratándose “…de un despido directamente relacionado con la actividad sindical … (despido represalia), corresponde el reintegro del actor a su trabajo…” (ver fs. 424 última parte/425). Por otra parte entendió que el daño sufrido debía ser indemnizado con la suma de $ 20.000.

Contra tal decisión se alza la parte demandada y también la parte actora aunque, respecto del recurso de esta última, comparto lo expresado por el Sr. Fiscal Gral. ante esta Cámara a fs. 470, pues se está ante un juicio sumarísimo (ver a fs. 29) y la parte quedó notificada del fallo el 20-3-2012 (ver fs. 445/vta.) con lo que podía apelar tempestivamente hasta las dos primeras horas del despacho del 26-3-2012, de modo que el recurso presentado el día 28 del mismo mes y año (fs. 449/450 vta.) resultó extemporáneo; hago míos por razones de brevedad, los demás argumentos que, sobre este punto, esgrime el Dr. Eduardo O. Álvarez a fs. 470.Disiento pues, en ese tópico, de la propuesta del primer voto.

La accionada se queja porque se ha confundido -dice- lo que es la actitud de un líder con un comportamiento patoteril como el del reclamante pues no es líder quien, mediante amenazas, pretende que sus compañeros hagan lo que él dice; afirma que los testimonios propuestos por la actora no son concluyentes ni convictivos (ver fs. 429/433) y por ende el Sr. Mollo no tenía ningún predicamento ni lideraba a nadie; hace notar que el testigo Reartes tenía pleito pendiente y que al sindicato no le consta que el actor haya intercedido personalmente o por otro medio ante el gremio (fs. 438); afirma que no es cierto que no haya intimado previamente al trabajador (fs. 438/439).

2) Reiteradamente en varios precedentes (como ejemplo cito “Arecco, Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo” mi voto en minoría en la sentencia definitiva nº 69.131 del 21-12-2006; y “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y Afines de la Rep. Arg. c/ Bingo Ciudadela S.A. s/ Despido”, sentencia definitiva nº 73.551 del 26-10-2011) he expuesto mi opinión -entre otras argumentaciones-en el sentido de que la sola suscripción de un reclamo (o su implementación por vía oral) o la concurrencia a audiencias ante la autoridad administrativa po r cualquier causa por parte de un empleado, o la emisión de opiniones de carácter gremial, no es suficiente a los efectos de tener por probado que un posterior despido de quien protagonizó tales hechos es discriminatorio, ni consecuentemente para que tales personas adquieran automáticamente una suerte de estabilidad absoluta; no constituye a mi entender prueba en ese sentido, lo que simplemente se señale, refiera o manifieste en una denuncia efectuada por el propio interesado pues de acuerdo con tal criterio, la propia parte por su sola voluntad podría preconstituir prueba en su favor.Del mismo modo agrego ahora que la sola participación en una medida de fuerza tampoco sirve a aquellos efectos, por similares consideraciones. El hecho de la discriminación debe ser acreditado positivamente y en forma clara y concreta.

Asimismo he indicado que no es original ni se vincula solamente con el tema de la discriminación, el criterio de que la prueba de ciertas conductas, hechos o actos debe ser certera y juzgarse con particular cuidado. Así, cuando se trata por ejemplo de acreditar la falta de trabajo o fuerza mayor en las suspensiones y despidos de los arts. 219 y 247 L.C.T., la jurisprudencia mayoritaria es conteste en que incumbe al empleador en esos casos probar que la falta de trabajo no le es imputable, que observó una conducta diligente acorde con las circunstancias, las medidas adoptadas con el fin de paliar la situación, que el hecho determinante no obedeció al riesgo propio de la empresa, y la perdurabilidad de la situación crítica -amén del respeto al orden de antigüedad del personal objeto de la medida- (débese convenir en que varios de estos requisitos no surgen literalmente del texto de esas normas, que solo hacen referencia a que la fuerza mayor o falta de trabajo no imputable deben estar “debidamente” o “fehacientemente” comprobadas, de lo cual se sigue claramente que es la jurisprudencia quien ha impuesto la especial carga probatoria). También en otro sentido, la apreciación de la prueba y la interpretación legal se torna restrictiva ante la aplicación del instituto de la prescripción. A veces no se admiten presunciones (ej.: art. 58 L.C.T.), y hay actos que no pueden probarse por testigos (art. 1.193 C. Civil). En los juicios de separación personal o divorcio vincular no es suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos, salvo excepcionalmente (art.232 igual código, ley 23.515). En el Derecho del Trabajo en caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato, por lo que la parte que asume la iniciativa de ponerle fin carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo (ver lo resuelto por esta Sala con una anterior composición, sentencia del 31-10-1988 “Verón, Víctor A. c/ Celulosa Recuperada”, D.T. 1989-A pág. 66). Según enseña Devis Echandía la regla es que el juez solamente puede declarar un hecho sobre la base de la certeza o el convencimiento que tenga de él, pero esa regla general respecto de la sentencia puede tener atenuaciones para ciertas materias incidentales o de previo pronunciamiento (ej.: medidas preventivas) en las que no se exige que el juez tenga certeza sobre ellas; y, citando a Chiovenda, agrega que la prueba debe ser más rigurosa para los extremos de la sentencia que constituirán la cosa juzgada y menos para la justificación de la demanda de una resolución en el curso del proceso (“Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo 1, 6ª edición, págs. 326/327). Concluyo a partir de ello -se ha efectuado una enumeración tan solo ejemplificatoria- que el matiz probatorio exigible, según los casos puede ser mayor o menor, y no necesariamente por ende el mismo en todos los supuestos. Cuando un hecho acarrea consecuencias de magnitud a nivel de todo el plexo de obligaciones y derechos que integran el ordenamiento jurídico, su prueba ha de ser en mi opinión, clara y precisa -en este caso se pide derechamente la “reinstalación” en el puesto y la declaración de nulidad del despido (fs.19).

No obstante lo que he manifestado precedentemente, y sin perjuicio de esa opinión personal que sigo manteniendo, lo cierto es que recientemente la Corte Suprema de Justicia en el caso “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” (fallo del 15-11-2011 suscripto por los Dres. Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) ha sentado una tesis contraria, y ha determinado que ” … resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo …” (se refiere al motivo discriminatorio) ” …con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación …” (considerando 11 de la sentencia). Aunque se dejó de todos modos librada la apreciación de tales circunstancias a “los jueces de la causa” (mismo considerando), y a pesar de que no se deriva derechamente de aquel aserto que al interesado le baste con solo probar sus propias conductas, estimo que de la lectura integral del fallo dictado en el caso “Pellicori” antes mencionado sí se sigue que, en definitiva, el criterio mayoritario del Máximo Tribunal es similar al que ha expuesto en varios precedentes de esta Sala, el Dr.Oscar Zas (entre otros el citado “Arecco”).

Y, como también reiteradamente he señalado, corresponde como principio general acatar las decisiones del Alto Tribunal, y los tribunales inferiores deben ajustar su jurisprudencia a la de la Corte en decisiones que esta adopta sobre puntos regidos por la Constitución Nacional (Fallos 25:364; 212:51 y 160), al tratarse del intérprete supremo de la Constitución Nacional.

Pero, además de todo lo expuesto, en este caso concreto surge ya de la contestación de demanda que la “…verdadera causa del distracto es que el 27 de agosto de 2010, en forma intempestiva, algunas personas se negaron a trabajar aduciendo estar en estado de asamblea … El demandante personalmente amenazó de agredir físicamente a quienes querían cumplir con su obligación de trabajar…” (fs. 55), de modo que la relación del despido con una asamblea o protesta efectuada por algunas personas en el lugar de trabajo (entre ellas el aquí reclamante) está admitida.

En tales condiciones, por todas las razones expuestas y sin perjuicio de dejar sentado mi criterio en el sentido antes indicado, es que habré en este caso de sumarme a

la propuesta del primer voto en lo principal (recurso parte demandada). Ello así porque, analizadas las constancias de la causa, se sigue también que -aunque el sindicato SMATA haya negado que el Sr. Mollo lidere reclamos sindicales o haya intercedido ante esa asociación en representación de sus compañeros, ver fs. 170- de las declaraciones de los testigos se desprende que el aquí accionante realizaba una actividad que podría denominarse de corte gremial aunque no fuera un delegado formalmente investido como tal y/o que pretendía postularse como representante (ver fs. 315/317-I testigo Lanza, fs. 327/330 testigo Yubatti, fs. 386/388 testigo Pereyra).

Y hasta los empleados propuestos por la demandada declararon que lo despidieron al demandante por haber hecho una asamblea con motivo del despido del Sr. Reartes (Zanelli, fs.235, quien agregó que no pudo salir a trabajar porque aquel les dijo que si lo hacían “se iba a poner peor”; Gómez fs. 389/390), o que el egreso se vinculó con represalias por el despido de otro compañero -el mencionado Reartes- y en el marco de un paro (Yacanto, fs. 318/320) o que lo despidieron al accionante porque era uno de los que no dejó salir al personal (Rienzi, fs. 382/385).

He prescindido de la declaración de Reartes (fs. 226 y sig.) por estar directamente involucrado en la cuestión y tener pleito pendiente por razones evidentemente vinculadas con las que motivan esta lid. Pero aun así, el resto de las declaraciones conduce a la conclusión que he apuntado.

Por otro lado, sobre la procedencia de la reinstalación, también dejando a salvo mi opinión contraria al respecto, que es coincidente en lo esencial con los votos de la minoría (Dres.Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay) en el caso “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” -sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 7 de diciembre de 2010, a lo cual me remito en aras de la brevedad-, lo cierto es que la mayoría del Alto Tribunal en dicho precedente resolvió en la forma en que aquí se hizo en 1ª instancia y, como he indicado reiteradamente, corresponde como principio general acatar las decisiones de la C.S.J.N., y los tribunales inferiores deben ajustar su jurisprudencia a la de la Corte en decisiones que esta adopta sobre puntos regidos por la Constitución Nacional (Fallos 25:364; 212:51 y 160), al tratarse del intérprete supremo del texto constitucional.

3) No debe derivarse de lo aquí expuesto y propuesto -y aun a partir de los criterios jurisprudenciales ya indicados, y más allá de que los comparta o no- que en cualquier caso siempre devendría injustificado despedir a una persona que intervenga en una medida de fuerza y que por tanto debería reinstalárselo sin más en su puesto de trabajo, cualquiera haya sido la conducta/s o el incumplimiento/s en que haya incurrido. Trátase de una cuestión a decidir caso por caso de acuerdo con sus circunstancias y con las pruebas que se produzcan e invocaciones que se hagan también en cada supuesto que se presente; así, hipotéticamente, podrían configurarse incluso dentro del marco de una huelga o conflicto colectivo conductas tales que -ya sea por su violencia, por sus alcances, por sus consecuencias- impliquen una injuria tal que autorice a despedir a aquel que las realizara, sea o no un activista sindical de hecho pero, reitero, el respectivo análisis ha de efectuarse en cada caso concreto. En el sub examine, no hallo razones tales que autoricen a encuadrar la conducta del Sr. Mollo en semejante supuesto y como, más allá -reitero nuevamente- de mi opinión personal al respecto deben seguirse los criterios rectores que sobre el particular ha sentado el Alto Tribunal a lo antes propuesto ha de estarse.Observo que el testigo Zanelli ya citado, lo que expresó fue que el Sr. Mollo le dijo que si salían a trabajar “…se iba a poner peor…” y que lo dijo en tono de amenaza, pero esto último parece ser una apreciación personal del testigo porque no surge de sus dichos que el actor haya, concretamente, amenazado al declarante. En parecidos términos declaró Yacanto -no recordó la fecha en que lo habrían amenazado-, y expresó también que luego del despido del demandante no se adoptó ninguna actitud porque nadie lo quería (ver fs. 318/319). Por su parte Gómez señaló que el accionante y otras personas tuvieron ese día una actitud agresiva aunque intercedió “Santiago” -dueño de la concesión- para evitar mayores problemas; mencionó también “agresión verbal” contra él pero no especificó en qué consistió (fs. 389/390). En cuanto a Rienzi durante la mañana del día del incidente no estuvo, lo llamó el Sr. Zanelli a las 14 y no relata concretamente amenazas a su persona (fs. 383).

Por tanto, y más allá de la opinión que pueda merecer desde otro ángulo, lo ocurrido no fue más allá de la forma en que habitualmente se desarrolla este tipo de conflictos, y no está probado que el Sr. Mollo haya golpeado o agredido físicamente de otro modo a sus compañeros, ni quedó acreditada una agresión verbal concreta ni daños a la propiedad ajena ni perjuicios específicos ajenos a los que cualquier paro o huelga provoca -necesariamente- en tanto implica retención de los servicios que presta uno o más trabajadores.

4) En lo demás, monto del daño moral, y con las aclaraciones que paso a indicar, por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, a ello adhiero.

La modificación del monto de condena conlleva reformulación de costas y honorarios (art.279 C.P.C.C.N.); dado que la modificación de que se trata no influye sobre lo fundamental del reclamo, continúa siendo la demandada la vencida en la causa por lo que debería ratificarse lo relativo a las costas. En cuanto a los honorarios, conforme mérito e importancia de las labores, y arts. 1, 6, 7, 9, 19 y conc. de la ley arancelaria 21.839 y 3 decreto-ley 16.638/57, deberían regularse a la la representación y patrocinio letrado de la parte actora, a los de la parte demandada y a la perito contadora, los porcentuales de 16%, 13% y 6% respectivamente, a calcular sobre el nuevo monto de condena (capital e intereses) que se determine oportunamente en concepto de salarios caídos (punto IV de la dispositiva de fs. 426) y reparación por daño moral.

Las costas de alzada en cuanto al recurso de fs. 428/442 deberían declararse a cargo de la demandada (art. 68 cit.) regulándose al Dr. Enrique Patigore 3% y a la Dra. María F. Rodríguez Brunengo 4% a calcular sobre la misma base (art. 14 y conc. L.A.). Las correspondientes a fs. 449/450 a mi juicio deberían correr por su orden (art. cit. 2ª parte) pues el recurso fue mal concedido sin que al contestarse agravios a fs. 454/457 haya sido advertida su extemporaneidad.

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I) La jueza de primera instancia considera acreditado que el despido de Guillermo Martín Mollo fue un acto discriminatorio antisindical.

La demandada, por el contrario, no estima demostrada en la causa que la cesantía de Mollo tuviera esa motivación.

Estimo infundado este tramo del recurso de la demandada, por las razones que expondré seguidamente, y que -en lo sustancial- esgrimí al emitir mi voto como integrante de la Sala V de la C.N.A.T. en las causas: “Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A.” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A.” (sent. def.nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, Néctar c/Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007), “Belen, Rodrigo Hernán c/Jumbo Retail Argentina S.A.” (sent. def. nº 70.913, del 20/08/2008) y “Galimany, Gastón Andrés c/Citytech S.A.” (sent. def. nº 73.068, del 20/04/2011) y como integrante de la Sala IV en la causa: “Lescano, Víctor César c/Ingeplam S.A.” (sent. def. nº 94.267, del 31/08/2009).

Considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.

El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En la materia que nos ocupa aparecen elementos de origen muy diverso: unos, tomados del juego de la prueba de presunciones, que como tal prueba debiera en principio conducir a la certeza, aunque fuera por deducción; otros, directamente vinculados con la noción de principio de prueba, mucho más flexible, en que cuenta más la apariencia que la seguridad, la sospecha fundada o la credibilidad que la certidumbre simplemente porque si se sobrepasa este nivel estaremos en presencia de prueba plena y no de principio de prueba.

De ahí que la sospecha de discriminación -el principio de prueba de la misma, técnicamente- es el nivel al que debe tender la actividad probatoria del demandante, de otro modo, se corre un serio peligro de imponer a la parte protegida por estas reglas la prueba plena de la discriminación, desnaturalizándolas.

Sin perjuicio de todo lo manifestado, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc.5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:

“…Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica…”.

El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones “juris et de jure” y las “juris tantum”; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. I, p. 592).

El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).

En resumidas cuentas: la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.

En fecha reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en el mismo sentido, con argumentos que, en lo sustancial, coinciden con los expuestos en este voto (conf. C.S.J.N., P. 489.XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana Silvia c/Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).

A la luz de la doctrina expuesta, coincido con la valoración de la prueba realizada en los votos de mis distinguidos colegas preopinantes en virtud de la cual en el pres ente caso el despido del actor obedeció a motivos antisindicales.

II) Llega firme a la alzada la decisión de la jueza de primera instancia de declarar la nulidad del despido del actor dispuesto por la demandada el 13 de octubre de 2010, y de ordenar la reinstalación de aquél en el mismo cargo que tenía al momento de la ruptura contractual, dado el silencio guardado por la demandada al respecto en su memorial de agravios.

Sin perjuicio de lo expuesto, las consideraciones pertinentes vertidas en los dos primeros votos me llevan a expresar lo siguiente.

En un caso sustancialmente análogo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la declaración de la nulidad del despido discriminatorio antisindical y el consecuente derecho del trabajador a la reinstalación en su puesto de trabajo fundada en argumentos que, en lo esencial, coinciden con los expuestos por el suscripto en los precedentes enunciados en el párrafo 3º del considerando I) de este voto (conf. C.S.J.N., A. 1023. XLIII., 7/12/2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”), doctrina a la cual me remito en homenaje a la brevedad.

III) Lo expresado en el considerando anterior bastaría para legitimar la pretensión de nulidad de despido y de reinstalación incoada por el actor y acogida por la jueza de primera instancia.

Añado a lo expuesto los siguientes argumentos sustentados al votar en precedentes de esta Sala (conf. C.N.A.T., Sala V, sent. nº 73.068, 20/04/2011, “Galimany, Gastón Andrés c/Citytech S.A.”, sent. nº 73.551, 26/10/2011, “Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entret. Esparcimiento Recreación y Afines de la Rep. Arg.c/Bingo Ciudadela S.A.”, votos del suscripto).

De igual modo, visto el problema desde la perspectiva de la libertad sindical vulnerada, la nulidad del despido discriminatorio por motivos antisindicales es la única solución que repara totalmente el daño causado, porque el perjuicio no sólo es sufrido por el trabajador despedido sino por el universo de trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél. La alternativa indemnizatoria podría solucionar el problema económico del trabajador directamente afectado, pero no repararía eficazmente la violación a la libertad sindical como derecho humano fundamental.

El art. 1 del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Nº 98 sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva, ratificado por la República Argentina, e incluido en la Declaración de la O.I.T. relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo y su seguimiento, dispone en lo pertinente:

“1.Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en

relación con su empleo”.

“2.Dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto:.”

“.b)despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo”.

El Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo ha señalado:

“En ciertos casos en que en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 707 y, por ejemplo 308.º informe, caso núm.1934, párrafo 134; 310.º informe, caso núm. 1773, párrafo 459; 316.º informe, caso núm. 1934,párrafo 211; 318.º informe, caso núm. 2004, párrafo 400; 321.er informe, caso núm. 1978, párrafo 35; 332.º informe, caso núm. 2262, párrafo 394; 333.er informe, caso núm. 2186, párrafo 351; 335.º informe, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 262; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 169).

“Nadie debería ser objeto de discriminación antisindical por la realización de actividades sindicales legítimas y la posibilidad de reintegro en el puesto de trabajo debería estar a disposición de los interesados en los casos de discriminación antisindical” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 755; 306.º informe, caso núm. 1867, párrafo 67; 316.º informe, caso núm. 1970, párrafo 555; 327.º informe, caso núm. 2046, párrafo 433 y 330.º informe, caso núm. 2186, párrafo 374; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 178).

“En caso de despido de sindicalistas a causa de su afiliación o actividades sindicales, el Comité ha pedido al Gobierno que tome las medidas necesarias para permitir que los dirigentes sindicales y afiliados que han sido despedidos por sus actividades sindicales legítimas puedan obtener el reintegro en sus puestos de trabajo y se apliquen a las empresas las sanciones legales correspondientes” (Véanse Recopilación de 1996, párrafo 756; 320.º informe, caso núm. 1995, párrafo 372 y 323.er informe, caso núm. 2034, párrafo 403; conf.”La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 179).

“El gobierno debe tomar las medidas necesarias, de manera que los dirigentes sindicales que han sido despedidos por actividades relacionadas con la creación de un sindicato sean reintegrados a sus cargos, si así lo desean” (Véanse Recopilación de 1996, párrafos 302, 703 y 757; 304.º informe, caso núm. 1787, párrafo 174; 328.º informe, caso núm. 2160, párrafo 658; 335.º informe, caso núm. 2283, párrafo 225, caso núm. 2265, párrafo 1351; 336.º informe, caso núm. 2336, párrafo 535, caso núm. 2380, párrafo 794 y 337.º informe, caso núm. 2262, párrafo 260; conf. “La libertad sindical”, Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, Quinta Edición (revisada), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2006, p. 181).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en un caso incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales:

“.La libertad de asociación, en materia sindical, consiste básicamente en la facultad de constituir organizaciones sindicales y poner en marcha su estructura interna, actividades y programa de acción, sin intervención de las autoridades públicas que limite o entorpezca el ejercicio del respectivo derecho. Por otra parte, esta libertad supone que cada persona pueda determinar sin coacción alguna si desea o no formar parte de la asociación. Se trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realización común de un fin lícito sin presiones o intromisiones que puedan alterar o desnaturalizar su finalidad.”

“.Esta Corte considera que la libertad de asociación, en materia sindical, reviste la mayor importancia para la defensa de los intereses legítimos de los trabajadores y se enmarca en el corpus iuris de los derechos humanos.” (conf.Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena, Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).

A su vez, el máximo tribunal americano ha manifestado en el caso “Huilca Tecse”:

“.En su dimensión individual, la libertad de asociación, en materia laboral, no se agota con el reconocimiento teórico del derecho a formar sindicatos, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para ejercer esa libertad. Cuando la Convención proclama que la libertad de asociación comprende el derecho de asociarse libremente con fines “de cualquier (.) índole”, está subrayando que la libertad para asociarse y la persecución de ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga. De ahí la importancia de la adecuación con la Convención del régimen legal aplicable a los sindicatos y de las acciones del Estado, o que ocurran con tolerancia de éste, que pudieran hacer inoperante este derecho en la práctica.”

“.En su dimensión social la libertad de asociación es un medio que permite a los integrantes de un grupo o colectividad laboral alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.”.

“.Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de asociación deben ser garantizadas simultáneamente, sin perjuicio de las restricciones permitadas en el inciso 2 del artículo 16 de la Convención.”.

“.Este Tribunal considera que el contenido de la libertad sindical, una forma de la libertad de asociación, implica la potestad de elección respecto de cómo ejercerla. En este sentido, un individuo no goza del pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación, si en realidad esta potestad es inexistente o se reduce de tal forma que no pueda ponerla en práctica.El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, de lo contrario, se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses.” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Huilca Tecse vs. Perú, sentencia de 3 de marzo de 2005).

Según doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en casos en que se invoca la vi olación de la libertad sindical, corresponde tomar en especial consideración el criterio del Comité de Libertad Sindical -creado por el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo en su 117ª reunión de noviembre de 1951-, destinado al examen de las alegaciones relativas a la violación de la libertad sindical (Compendio normativo aplicable al Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, adoptado por el Consejo en su 292ª reunión, marzo de 2005, anexos I y II). Añade nuestro más Alto Tribunal que de esta fuente, por lo demás, hizo mérito la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el caso “Huilca Tecse” (párr. 75), cuanto en “Baena” (párr. 157, 164 y 165), por lo que es de importancia puntualizar los criterios elaborados por dicho órgano (conf. C.S.J.N., casos “ATE c/Ministerio de Trabajo” (11/11/2008) y “Rossi c/Estado Nacional” (9/12/2009).

El art. 47 de la ley 23.551 dispone:

“Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente, conforme al procedimiento sumarísimo establecido en el art.498 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación o equivalente de los Códigos Procesales Civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical”.

En el precitado caso “Baena” la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en lo pertinente:

Es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.

Como consecuencia de las violaciones señaladas de los derechos consagrados en la Convención, la Corte debe disponer que se garantice a los lesionados en el goce de sus derechos o libertades conculcados…Este Tribunal considera que el Estado está obligado a restablecer en sus cargos a las víctimas que se encuentran con vida y, si esto no fuera posible, brindarles alternativas de empleo que respeten las condiciones, salarios y remuneraciones que tenían al momento de ser despedidos…” (conf. C.I.D.H., Caso Baena, cit. prec.).

La misión judicial no se agota con la remi¬sión a la letra de los textos legales, sino que requiere del intér¬prete la búsqueda de la significación jurídica o de los preceptos aplicables que consagre la versión técnicamente elaborada y adecuada a su espíritu, debiendo desecharse las soluciones notoriamente injustas que no se avienen con el fin propio de la investigación judicial de determinar los princi¬pios acerta¬dos para el reconocimiento de los derechos de los litigantes (Fallos:253:267, entre otros).

El razonamiento judicial debe partir de la ponde¬ración de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas o de interpretación de la ley (conf. C.S.J.N., F. 1116.XXXIX, 21/3/2006, “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/V.I.C¬.O.V. S.A.” , considerando 4º, párr. 1º del voto del Dr. Ricar¬do Luis Lorenzetti).

El control de constitucionalidad de las leyes que compete a todos los jueces y, de manera especial, a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la función en cierta forma negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y auténtico sentido constitucional en tanto la letra o el espíritu de aquéllas lo permite (conf. C.S.J.N., Fallos: 308:647, cons. 8º y sus citas; cons. 20 del voto del Dr. Carlos S. Fayt, 22/12/94, “Manauta, Juan J. y otros c/Embajada de la Federación Rusa” , D.T. LV, ps. 643/55).

Esta línea hermenéutica debe ser aplicada al denominado “control de convencionalidad” al que alude nuestro más Alto Tribunal (“Mazzeo, Julio Lilo y otros”, 13/07/2007, M. 2333. XLII. y “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”, 31/08/2010, V. 281. XLV.) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Almonacid Arellano vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, párr. 124, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, sentencia de 24 de noviembre de 2006, párr. 128, Caso Radilla Pacheco vs. México, sentencia de 23 de noviembre de 2009, párr. 339, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México”, sentencia de 31 de agosto de 2010, párr. 219, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, sentencia de 1º de septiembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs.Brasil, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 176, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 193).

También constituye doctrina del cimero tribunal americano que las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos deben interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (conf. CIDH, 31/08/2004, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, párr. 178).

La obligación de cumplir con las obligaciones internacionales voluntariamente contraídas corresponde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional de los Estados, respaldado por la jurisprudencia internacional y nacional, según la cual aquellos deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda). Como lo dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno, incumplir obligaciones internacionales. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos sus poderes y órganos, los cuales deben garantizar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en el plano de su derecho interno (conf. CIDH, Caso Gomes Lund y otros, párr. 177).

En el contexto hermenéutico delineado precedentemente, cabe concluir que en caso de despido violatorio de la libertad sindical “el cese inmediato del comportamiento antisindical” al que alude el art.47 de la ley 23.551 sólo puede concretarse mediante la nulidad de la decisión extintiva y la reinstalación del trabajador.

El Estado debe garantizar que las personas puedan ejercer libremente su libertad sindical sin temor de que serán sujetos a violencia alguna, y el despido es un modo violento de impedir el ejercicio de ese derecho fundamental.

Por otra parte, el Estado también debe garantizar la dimensión social de la libertad sindical como medio idóneo y eficaz para que los integrantes del colectivo laboral puedan alcanzar determinados fines en conjunto y beneficiarse de los mismos.

Dicho en otros términos: el despido de un trabajador como represalia al ejercicio de la libertad sindical vulnera las dimensiones individual y colectiva de este derecho fundamental, en tanto no sólo perjudica al despedido sino también a los trabajadores comprendidos en el ámbito de la acción colectiva desplegada por aquél, quienes perciben objetivamente la amenaza de sufrir una represalia similar si ejercen aquel derecho fundamental.

¿Qué sentido tendría reconocer la libertad sindical con el alcance descripto precedentemente, consagrar una acción jurisdiccional tendiente a garantizar su ejercicio efectivo y habilitar al juez o tribunal al cese inmediato del comportamiento antisindical del empleador, si esa respuesta idónea y eficaz encontrara el valladar inexpugnable de una ilimitada libertad de despido que sólo ofrece como sanción a ese gravísimo ilícito el pago de una indemnización tarifada o integral?.

Estimo pertinentes, y coincidentes con mi enfoque del tópico, las reflexiones de Miguel A. Maza, quien sostiene que el judicante no debe distinguir donde el legislador no lo ha hecho y que el art. 47 de la ley 23.551 no posee gradaciones ni excepciones:dispone que en su marco los jueces podrán hacer cesar el comportamiento antisindical, y la única manera de cumplir esa norma es hacer desaparecer el acto patronal que impide el ejercicio por el trabajador de los derechos derivados de la libertad sindical, es decir el despido.

Añade mi distinguido colega de Cámara que una interpretación restringida de la norma de marras habilitaría a dejar sin efecto todos los actos antisindicales excepto el despido, lo que empujaría al empleador discriminador por motivos antisindicales a ejecutar la máxima inconducta, si ésta no pudiera ser removida judicialmente (conf. voto del Dr. Miguel A. Maza, “in re”: “Alvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.”, sent. def. nº 95.075, dictada el 25/06/2007 por la Sala II de la C.N.A.T.).

En el mismo sentido, Machado y Ojeda sostienen que el criterio restrictivo conduce a la paradoja interpretativa de que los atentados más graves contra la libertad sindical, como por ejemplo el despido de un simple militante en pro de la constitución de una entidad nueva, o quien se expresa en disidencia con la conducción oficial del sindicato mayoritario, queden bajo la absoluta desprotección legal (conf. José Daniel Machado y Raúl Horacio Ojeda, “Tutela de la representación gremial”, en “Relaciones colectivas de trabajo”, dirigida por Mario E. Ackerman y coordinada por Diego M. Tosca, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2007, Tomo I, p. 699).

A mi modo de ver, no obsta a la solución propiciada en este voto lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso: “Borda, Ramón y otro c/Unión Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina”, sentencia del 13 de noviembre de 1990, por las siguientes razones.

En primer lugar, porque las peculiaridades del presente caso difieren sustancialmente de las valoradas por nuestro más Alto Tribunal en el aludido precedente.En efecto, en el caso “Borda” se resolvió un conflicto planteado en el marco de un proceso electoral sindical, donde a juicio de nuestro más Alto Tribunal la interpretación del alcance del art. 47 de la ley 23.551 debía estar regida por la necesidad de “…resguardar un adecuado equilibrio entre la autonomía sindical y el necesario control que deben ejercer los poderes públicos…” y las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas excedían el ámbito de la vía sumarísima prevista en el art. 498 del C.P.C.C.N. En segundo término, porque con posterioridad al fallo de la Corte Suprema se ha producido una marcada evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.

Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “…Un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el momento en que la interpretación tiene lugar…” (conf. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 a 31, cit. por Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 37).

En el caso específico de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Corte Interamericana considera que no es a la luz de lo que en 1948 se estimó que era el valor y la significación de la Declaración Americana como la cuestión del status jurídico debe ser analizada, sino que es preciso determinarlo en el momento actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano, habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción de la Declaración.La evolución del derecho americano en la materia, es una expresión regional de la experimentada por el Derecho internacional contemporáneo y en especial por el de los derechos humanos, que presenta hoy algunos elementos diferenciales de alta significación con el Derecho Internacional clásico. Es así como, por ejemplo, la obligación de respetar ciertos derechos humanos esenciales es considerada hoy como una obligación erga omnes (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, párr. 37 y 38).

El control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos: 211:162).

Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que estas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo (Fallos: 308:2268).

Como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida a las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos:256:588).

Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen (Fallos: 308:2268, voto del Juez Dr. Enrique Santiago Petracchi).

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como todo corpus jurídico, se nutre de reglas y principios. Algunos de estos últimos derivan en particular del derecho internacional público, y otros son propios de la disciplina, establecidos para hacer efectiva la aplicación de las normas. Sin duda, el más importante de ellos es aquel al que la doctrina llama “pro homine”.

Este principio es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria (conf. Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en “La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales”, Centro de Estudios Legales y Sociales, CELS, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 1997, p. 163).

En el mismo sentido, nuestro más Alto Tribunal señala que el principio pro homine exige que los derechos humanos sean interpretados con la mayor amplitud que permita la norma que los reconozca, y censura, por ende, toda exégesis restrictiva (“Madorrán”, Fallos: 330:1989, 2004 – 2007), cuanto más que, de acuerdo con reiterada y conocida doctrina, el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (C.S.J.N., “Vizzoti”, Fallos: 327, ps. 3689 y 3690; “Aquino”, Fallos: 327, ps. 3770 y 3797, “Pérez c/Disco”, Fallos: 332, ps.2054/2055; A. 374. XLIII, 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c/SOMISA”).

En la evolución jurisprudencial del alcance del sistema de protección de la libertad sindical se inscriben las sentencias dictadas por el Supremo Tribunal Federal en los casos “Asociación Trabajadores del Estado” (11/11/2008) y “Rossi” (9/12/2009). Merece ser destacado el precedente “Rossi” donde nuestro más Alto Tribunal señaló en lo pertinente:

“…es preciso asentar dos premisas. La primera de éstas, reside en la doctrina constitucional expuesta por esta Corte el 11 de noviembre de 2008 en el caso “Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo” (Fallos: 331:2449)…En efecto, según fue juzgado en esa oportunidad, la libertad sindical o, en otros términos, la “organización sindical libre y democrática”, es un principio arquitectónico que sostiene e impone la Constitución Nacional mediante su artículo 14 bis, y por vía de un muy comprensivo corpus iuris con jerarquía constitucional, proveniente del Derecho Internacional de los Derechos Humanos contenido en su artículo 75.22, segundo párrafo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXII), Declaración Universal de Derechos Humanos (artículos 20 y 23.4); Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 16); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 22.1/3) y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 8.1.a.y c, y 3). El precedente también destacó cómo estos dos últimos pactos de 1966 se hicieron eco, preceptivamente, del Convenio nº 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación…Y no dejó de tomar en consideración, a su vez, el artículo 8º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), de jerarquía superior a las leyes (Constitución Nacional, artículo 75.22, primer párrafo)…”

“…Bien podría decirse, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referentes a la libertad sindical y a la libertad de asociación previstas en el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que a la obligación estatal “negativa” de no interferir, se yuxtapone una obligación “positiva”, esto es, la de adoptar las medidas apropiadas para proteger y preservar el ejercicio de la actividad sindical “sin temor” por parte de los representantes sindicales, cuanto más que, de lo contrario, “se podría disminuir la capacidad de las agrupaciones de organizarse para la protección de sus intereses (Caso Huilca Tecse vs. Perú, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 3-3-2005, Serie C Nº 121, párrs.67 y 77, y su cita)…”

“…Que súmase a todo ello el aporte del antes citado Convenio nº 87 de la OIT, instrumento indudablemente fundamental en la materia…En lo que ahora interesa, este instrumento es concluyente en cuanto obliga al Estado, tanto “a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores […] el libre ejercicio del derecho de sindicación” (artículo 11), cuanto a “abstenerse de toda intervención que tienda a limitar […] o a entorpecer [el] ejercicio legal” del derecho de las “organizaciones de trabajadores […] de organizar sus actividades y el de formular su programa de acción” (artículo 3.1 y 2). La “legislación nacional”, a su vez, “no menoscabará ni será aplicada de suerte que menoscabe las garantías previstas por el presente Convenio” (artículo 8.2)…”

“…la más que reciente conclusión de este órgano (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT) (2008), da cuenta de que, no obstante la tutela general que prevé el art. 47 de la ley 23.551, “los artículos 48 y 52 [de ésta] establecen un trato de favor a los representantes de las organizaciones con personería gremial en caso de actos de discriminación antisindical [fuero sindical] que excede los privilegios que puede otorgarse a las organizaciones más representativas”…(Observación individual sobre el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). Argentina (ratificación:1960, Publicación 2008). Más aún; como esta observación individual lo pone de manifiesto, su contenido no entrañaba más que el recordatorio de otras de igual naturaleza que el organismo venía dirigiendo a la Argentina “desde hace numerosos años”…”

“…En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunció en términos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio nº 87, en cuanto a la exclusión de los representantes gremiales de los sindicatos sólo inscriptos de la protección que dispensaba, mediante los artículos 48 y 52, a los pertenecientes a sindicatos con personería gremial. A iguales resultados conduce la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT,…y a lo formulado por el Tribunal en el repetidamente citado Asociación Trabajadores del Estado (v. su considerando 8º)…”

En el presente caso, el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 se articulan y complementan en la protección del actor frente al despido discriminatorio por motivos antisindicales dispuesto por la demandada.

De conformidad con el art. 29, inc. b) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, si alguna ley otorga una mayor protección o regula con mayor protección el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, se deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplica el principio de la norma más favorable para interpretar la Convención Americana, de manera que siempre se elija la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, y si a una situación son aplicables dos normas distintas, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana (conf. CIDH, Caso Canese vs.Paraguay, sentencia de 31/08/2004).

Son numerosos los instrumentos jurídicos en los que se regulan los derechos laborales a nivel interno e internacional, la interpretación de dichas regulaciones debe realizarse conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja a la persona humana, en este caso, al trabajador. Esto es de suma importancia ya que no siempre hay armonía entre las distintas normas ni entre las normas y su aplicación, lo que podría causar un perjuicio para el trabajador. Así, si una práctica interna o una norma interna favorece más al trabajador que una norma internacional, se debe aplicar el derecho interno. De lo contrario, si un instrumento internacional beneficia al trabajador otorgándole derechos que no están garantizados o reconocidos estatalmente, éstos se le deberán respetar y garantizar igualmente” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003).

La situación de real o aparente desarmonía entre el art. 47 de la ley 23.551 y la ley 23.592 y sus posibles interpretaciones debe ser resuelta en el sentido más favorable al trabajador, esto es, admitiendo que constituyen un conjunto normativo armónico que, ante un caso -como el “sub-lite”- de despido discriminatorio por motivos antisindicales, habilita al actor a demandar la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y la reparación de los daños y perjuicios sufridos.El control de convencionalidad de oficio que deben realizar los jueces y tribunales argentinos, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos acatada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lleva a sustentar la interpretación propuesta.

La hermenéutica aplicable al caso exige un análisis contextual en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en que la interpretación tiene lugar, teniendo en cuenta el carácter evolutivo y progresivo del sistema de protección de la libertad sindical como derecho humano fundamental.

La mayor garantía para un derecho humano consagrada en un ordenamiento jurídico no sólo puede consistir en el reconocimiento de más facultades a la persona titular del mismo, sino también en la autorización a establecer menos límites sobre las mismas o en la redacción de un texto que lleve a interpretar con un criterio más estricto el alcance de las restricciones.

Tanto los principios de interpretación consagrados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del art. 29 de la CADH, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicación de criterios de interpretación e inclusive de integración principistas, finalistas y extensivos en orden a la mayor protección de los derechos consagrados. Esos criterios apuntan también a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la CADH utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la CADH por virtud del art. 29.

Principios similares a los resultantes del art. 29 de la CADH son consagrados en los arts.5 y 8.3 del PIDESC, 5 y 22.3 del PIDCP y 5 del PSS.

Los derechos humanos son, además de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres estos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no sólo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino también su potencialidad de crecimiento, convertida en derecho legislado por los arts. 2 y 26 de la CADH, entre otros instrumentos internacionales sobre la materia; el primero, para todos los derechos; el segundo, en función de los derechos económicos, sociales y culturales (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, “Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, voto separado del Juez Rodolfo E. Piza E., párr. 2 y 3).

Desde la perspectiva hermenéutica delineada precedentemente, la pretensión del actor igualmente procedería por la operatividad y autoaplicación de las normas internacionales de jerarquía constitucional e integrantes del ius cogens y su interpretación por los tribunales y organismos pertinentes, aun cuando no existieran normas legales nacionales como el art. 47 de la ley 23.551.

IV) Por análogos fundamentos, adhiero a los votos coincidentes de mi distinguidos colegas preopinantes con relación al agravio expresado por la demandada respecto al monto de la reparación por daño moral.

V) En coincidencia con la Dra. García Margalejo, considero que el recurso de la parte actora ha sido interpuesto en forma extemporánea (ver fs. 445/vta. y cargo mecánico de fs. 450 vta.; conf. arts. 246 y 498, inc. 3º, C.P.C.C.N), por lo que cabe declararlo mal concedido, sin que obste a tal decisión el silencio guardado por la contraparte y la decisión adoptada al respecto por la jueza de primera instancia. VI) Por análogos fundamentos, adhiero a la solución propuesta por la Dra.García Margalejo en materia de costas y honorarios de ambas instancias.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1º) Declarar mal concedido el recurso interpuesto a fs. 449/450 vta. 2º) Reducir el monto de condena por daño moral a la suma de PESOS DOS MIL ($ 2.000). 3º) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decide y fue materia de apelación a excepción de lo que se dispone a continuación. 4º) Dejar sin efecto lo resuelto sobre costas y honorarios y establecerlos conforme punto IV segundo párrafo del segundo voto de este acuerdo. 5º) Declarar las costas de alzada y fijar los respectivos emolumentos como se indica en el punto IV tercer párrafo del citado segundo voto. 6º) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert – Juez de Cámara

María C. García Margalejo – Juez de Cámara

Oscar Zas – Juez de Cámara

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(1) LLOVERAS, María E.: Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, Tomo 1A, p. 59.

(2) MARTÍNEZ VIVOT, Julio J.: Indemnización por despido superior a la tarifada por la LCT, Trabajo y Seguridad Social, Buenos Aires, 1977, Tomo IV página 444 y siguientes, especialmente página 446.

(3) OJEDA, Raúl Horacio y MACHADO, José Daniel, Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Mario Ackerman, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2005, tomo IV, p. 237.

(4) CNAT, Sala III, SD 91189. CAMUSSO, Marcelo Alberto c/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA s/ JUICIO SUMARÍSIMO.

(5) BUERES, Alberto J. y MARINO, Abel, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 2005,Tomo 2A p. 512

(6) ACKERMAN, Mario E.: Indemnizaciones tarifadas y reparación integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulación, Legislación del Trabajo, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, tomo XXVI, página 485.

(7) KEMMELMAJER de CARLUCCI, Aída: Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 2005,Tomo 2A p.563.

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