Las «enfermedades preexistentes» no generaban inconvenientes en la salud, por lo tanto no justifican la exclusión de la cobertura

Voces: MEDICINA PREPAGA – COBERTURA MÉDICA – PRESTACIONES MÉDICAS – PRÓTESIS – ENFERMEDADES – RELACIÓN DE CONSUMO – TRATADOS INTERNACIONALES – DERECHO A LA VIDA – ABUSO DEL DERECHO – DEPORTES – CONTRATO DE ADHESIÓN – IN DUBIO PRO CONSUMIDOR – OBRAS SOCIALES Y PREPAGAS – INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA – TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS – ENFERMEDAD PREEXISTENTE – AMPUTACIÓN – PERICIA MÉDICA – EXCLUSIÓN DE COBERTURA

 Partes: S. J. R. c/ Cooperativa Médica de Servicios Limitada y otros s/

 Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

 Sala/Juzgado: L

 Fecha: 23-may-2012

 Cita: MJ-JU-M-72884-AR | MJJ72884

 La circunstancia de que la actora tuviera una mano amputada y que presentara eventraciones abdominales no puede considerarse como «enfermedades preexistentes» para excluir la cobertura de la cooperativa demandada, pues desde hacía años que contaba con ellas y no generaban inconvenientes en su salud, trabajo o vida.

 Sumario:

 1.-Corresponde condenar a la cooperativa demandada a brindar la cobertura del costo de la intervención quirúrgica de las eventraciones abdominales que presenta la actora, la colocación y provisión de una prótesis Dual Mesh y el suministro de una prótesis funcional para su mano derecha -que permita efectuar movimientos de aprehensión- o en su defecto abonar la suma de dinero necesario para adquirirlas, pues si la demandada durante la vigencia contractual no desconoció la cobertura médica -en el caso, el intercambio epistolar entre las partes se circunscribió al tipo de prótesis reclamada y no a la cobertura del servicio-, no resulta lógico que más tarde se alegue la falta de cobertura por enfermedades preexistentes.

 2.-El hecho de que la cooperativa demandada no se haya opuesto oportunamente a prestar la cobertura médica reclamada, aceptando hacerlo aunque con alcances diferentes a los pretendidos por el accionante, impide que pueda tratarse la cuestión desde la falta o no de cobertura por enfermedades preexistentes.

3.-La circunstancia de que la actora tuviera una mano amputada y que presentara eventraciones abdominales no puede considerarse «enfermedades preexistentes» para excluir de la cobertura, pues desde hacía años que contaba con ellas y, en lo inmediato, no generaban inconvenientes en la salud, trabajo o vida de la actora.

 4.-No resulta acertado que la cooperativa demandada se haga cargo de una malla con alta incidencia de perforaciones, cuando la prescripta por el médico tratante y reclamada por la actora es la malla Dual Mesh Barel, por tratarse de una eventración compleja, debido al bajo riesgo de perforaciones intestinales que ofrece.

 5.-La cooperativa demandada debe cubrir la totalidad del valor de la prótesis funcional para amputación parcial de mano con piel protésica de silicona prescripta a la actora, pues -con fundamento en la pericia médica- se trata de la adecuada para la situación de la actora, y no puede ser sustituida por la demandada por una prótesis solamente estética.

6.-Si bien la prescripción médica respecto de una prótesis determinada no impide que la prepaga demandada pueda optar por proveer la de menor cotización en plaza, no le permite elegir cualquier prótesis, sino la que resulte funcional y adecuada de acuerdo a lo diagnosticado por el médico tratante autorizado.

 7.-Plantear la exclusión de cobertura cuando se trate de lesiones padecidas en un encuentro deportivo constituiría un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 del CCiv.), por cuanto contraría tratados internacionales con jerarquía constitucional  (art. 75, inc. 22 ,CN.), y viola el espíritu de la propia CN. que consagra el derecho a la vida (conf. art. 31 , CN.).

 8.-Desde la vigencia de la ley 24754 , tanto las obras sociales como las empresas de medicina prepaga, deben cubrir las prestaciones mínimas obligatorias sin excepción ni dilación temporal en la atención de la salud del paciente.

 9.-El contrato de asistencia médica prepaga, por ser un contrato típicamente de adhesión, y al encontrarse en juego el valor más preciado del ser humano, que es la propia vida, como así también el innegable derecho de obtener una amplia y completa asistencia sanitaria, resulta equitativo, lícito y jurídicamente correcto, que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato sean -en caso de duda- interpretadas en contra del ente prestador del servicio -que las redacta e impone- y en sentido favorable al afiliado adherente.

  10.-Importando el contrato de medicina prepaga una relación de consumo, sus cláusulas deben interpretarse del modo más favorable para el consumidor (art. 3 y 37 de la ley 24240, modificada por ley 26361 ).

 Fallo:

 En Buenos Aires, a los 23 días del mes de mayo del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «S., J. R. c/ Cooperativa Médica de Servicios Limitada y otros s/ cobro de sumas de dinero» de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

 I.- Contra la sentencia de fs. 842/848, recurre la Cooperativa de Provisión de Servicios para Médicos Comeses Limitada por los agravios que expone a fs. 863/865 y la actora por los de fs. 867/873 -contestados a fs. 875/876 y fs. 877/878-.

 II.- En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada contra Cooperativa de Provisión de Servicios para Médicos Comese Ltda, por la suma de pesos mil seiscientos ($1.600) y por la de pesos quinientos ($500) a favor de N. S. y se hizo lugar a la falta de legitimación pasiva opuesta por Peré Vignau y Carlos Hugo di Toro.

 Cuestiona la demandada que se considere tardía la notificación mediante carta documento de la exclusión de la Clínica de los Virreyes del listado de prestadores, así como también, la valoración de la prueba al respecto y la imposición de costas.

 A su turno, el actor se queja por decidirse sobre cuestiones diferentes a las reclamadas; sostiene que en lugar de fallar sobre el tipo de prótesis, se decidió sobre su cobertura cuando ello nunca estuvo en discusión. Además se agravia por cuanto no se entendió que, habiendo el demandado reconocido un determinado derecho, luego no podía negarlo; por inferirse que el actor ocultó su estado de salud previo a su afiliación; por la falta de análisis de la pericia médica; por el monto reconocido por daño moral; por el rechazo de demanda respecto de los codemandados Pere Vignau y Di Toro y por la imposición de costas al respecto.

 III.- Es así que procederé en primer lugar a tratar las quejas planteadas aclarando que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

 No se encuentra discutido que el 26 de febrero de 1.998, bajo el n° 2497, abonando una cuota de $237,00 mensuales, el Sr. S. contrató con la cooperativa demandada un servicio de medicina prepaga para él y para su grupo familiar, conformado por su esposa y sus dos hijos.

 Tampoco se discute que el reclamo iniciado por el actor por sí y en representación de su hija menor de edad, se circunscribía a: 1) la entrega de una prótesis para su mano derecha o la suma de dinero que permita su compra, a cuya entrega se habría negado la demandada; 2) la cobertura de la intervención quirúrgica de las eventraciones abdominales que presenta, a fin de colocarle una malla abdominal, o la suma correspondiente para realizarla, sosteniendo que ante la negativa de la accionada a proporcionar dicha malla, fracasó una operación programada varios meses antes causándole daño psíquico; 3) el reintegro de la suma de dinero abonada a la Clínica de los Virreyes por la operación de su hija N. S., por cuanto no se le habría informado en tiempo que ya no contaba con los servicio de dicho sanatorio; y 4) la indemnización del daño moral sufrido por él y por su hija menor como consecuencia de los incumplimientos por los cuales reclaman.

 Adelanto que no comparto la solución brindada en la sentencia recurrida. Es que, como sostiene el apelante, considero que el fallo analiza la procedencia de la cobertura, cuando esta no fue cuestionada oportunamente por el demandado, reconociendo previamente un derecho sobre el accionante que ahora no le puede ser negado.

 Es que el hecho de que la demandada no se hubiera opuesto oportunamente a prestar la cobertura, aceptando hacerlo aunque con alcances diferentes a los pretendidos por el accionante, impide que pueda en este momento tratarse la cuestión desde la falta o no de cobertura por enfermedades preexistentes.

 No me quedan dudas que, importando el contrato de medicina prepaga una relación de consumo, sus cláusulas deben interpretarse del modo más favorable para el consumidor (art. 3 y 37 de la ley 24.240, modificada por ley 26.361 ) y que esa relación que une a las partes debe regirse por la buena fe con que debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse todo contrato (art. 1198 Cód. Civil). Sin embargo, coincido con el actor en cuanto a que si nunca desconoció la demandada la cobertura durante la vigencia contractual, no resulta lógico que ahora se intente encuadrar la cuestión desde dicha óptica. Nótese que el intercambio epistolar mantenido entre las partes se circunscribió sólo al tipo de prótesis reclamada y no a la cobertura del servicio.

 La falta de reserva oportuna de esta cuestión por parte de la demandada hace caer todo argumento referido a la declaración jurada del actor respecto a las enfermedades preexistentes.

 Por lo demás, a simple vista pudo advertirse al firmar el contrato los problemas en su mano derecha. El reconocimiento de los derechos del actor -consumidor- impide su posterior negación. Nótese que incluso al contestar la demanda y al expresar agravios, la accionada continuó sosteniendo que otorgó las prótesis genéricas y que «cumplieron íntegramente las prestaciones a cargo de la demandada conforme indicaba la legislación vigente». A mayor abundamiento cabe señalar que ni la situación en la mano, ni la eventración citada generaba en lo inmediato inconvenientes en la salud, trabajo o vida de relación del actor, que puedan considerarse «enfermedades preexistentes» para excluir de la cobertura, pues desde hacía años que contaba con ellas. El objeto del servicio contratado por el actor es mejorar el estado de salud de sus clientes y lo reclamado fue en esa dirección.

 Por estos argumentos, considero que la sentencia deberá ser modificada admitiendo la procedencia de estos dos reclamos.

 Ahora bien, en lo que respecta a las diferentes tipos de prótesis corresponderá valorar el dictamen pericial glosado a fs. 617/618.

 Refirió el profesional que de las constancias de autos podía verificarse el pedido efectuado el 28/04/2004 por el Dr. Donzis, solicitándose una prótesis para amputación parcial de mano derecha con piel protésica de silicona (ver fs. 45); la orden médica del mismo indicando que el paciente sufrió en 1969 una amputación traumática de mano derecha, presentando en la actualidad mano, con sólo 4º y 5º dedo, por lo que utiliza prótesis elástica con pulgar semirígido, lo que le permite realizar sus tareas habituales, solicitando en la misma fecha, el recambio de prótesis por deterioro funcional de la actual (ver fs. 47). Además refirió que el paciente era portador de una eventración mediana supraumbilical debiendo realizarse una plástica con colocación del injerto casi seguro intraperitoneal siendo la malla indicada una prótesis Dual Mesh Barel para evitar complicaciones.

 Determinó el perito que por la amputación parcial de la mano se aconseja el uso de una prótesis funcional de mano que le ayudará a realizar movimiento de aprehensión para la toma de elementos, ya que el guante estético es solo para los fines de simular tener la mano, sin ninguna función útil.

 Pudo constatar el perito que el actor presenta dos eventraciones en la línea de abdomen como consecuencia de una cirugía de vesícula y por haberse tomado material (músculo) para la reconstrucción de la mano, lo que hizo más débil a la pared abdominal. Señaló que la resolución es siempre quirúrgica y en ella se emplean las denominadas mallas, como tejido para contener y soportar la presión de las vísceras involucradas y evitar que salgan. Una de las mallas propuestas es de polipropileno, hecha de un monofilamento de poliéster, que tiene una gran cantidad de nylon y que no fue aconsejada por el médico al que se interconsultó probablemente por la alta incidencia de perforaciones que se producen. Otra de las mallas es de polipropileno de baja densidad con poliglactina o sutura reabsorbible, o Dual Mesh, como se aconseja en la interconsulta; es una malla de tetrafluoroetileno expandido de doble cara y que por tratarse de una eventración compleja, es la sugerida para este tipo de reparación. Es utilizada con frecuencia por los servicios de cirugía. Sostuvo el perito que si bien la eventración no acarreaba grandes problemas, su cirugía evitaría que la masa intestinal siga protruyendo por la pared abdominal, siendo la malla recomendada cada vez más utilizada por el bajo riesgo de perforaciones intestinales.

 La actora solicitó explicaciones a fs. 620/622 y la demandada a fs. 627, siendo fundadamente contestadas por el perito a fs. 631, donde no dejó lugar a dudas en cuanto a la efectividad de las prótesis solicitadas. Reitera que lo prescripto fue una prótesis funcional siliconada, por cuanto el guante estético es solo a los fines estéticos, simula que está la mano, que a diferencia de la prótesis funcional, mediante entrenamiento y rehabilitación podrá permitir algunos movimientos, por cuanto posibilita la aprehensión para la toma de elementos ya que la falta de los demás dedos se verá suplantada por los dedos artificiales que podrán acompañar en el sostén de los elementos.

 A ello debe sumarse el presupuesto emitido por la ortopedia Piraino, del 22 de febrero de 2005, donde se determinó el valor de la prótesis funcional de la mano en la cantidad de pesos seis mil quinientos ochenta ($6.580) -ver fs. 659-.

 Ponderando la prueba colectada, llego a la conclusión de que las prótesis solicitadas por el actor resultan ser las adecuadas para situaciones como las de autos. No puede la demandada sustituir una prótesis funcional por una solamente estética. En igual sentido no resulta acertado hacerse cargo de una malla con alta incidencia de perforaciones, cuando la prescripta por el médico tratante y reclamada por el actor es la sugerida en casos como el presente, por tratarse de una eventración compleja, debido al bajo riesgo de perforaciones intestinales que ofrece.

 La demandada debió cubrir la totalidad del valor de ambos elementos recetados. Si bien ello no impedía que pudiera optar por proveer la de menor cotización en plaza, no le permitía elegir cualquier prótesis, sino la que resultara funcional y adecuada de acuerdo a lo diagnosticado por el médico tratante autorizado por la cooperativa.

 En este sentido, en el exp. nº 58.943 (3076/02), «Luis Nora c/ Centro de Educación Médica e Inv. Clínicas (CEMIC) s/ daños y perjuicios», con voto de mi distinguido colega Dr. Galmarini -al cual adherí oportunamente-, esta Sala ha dicho que «el art. 42 de la Constitución Nacional dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios». «Desde la sanción de la ley 24.754 de 1996 que estableció las prestaciones médicas mínimas (también determinadas por el Programa Médico Obligatorio -PMO-) que debe cubrir la empresa o entidades que presten servicios de medicina pre-paga (al igual que las obras sociales), así como también desde la plena vigencia de la Ley de Defensa de Consumidor (ley 24.240), el usuario de los servicios de salud brindados por empresas de medicina pre-paga posee amplio marco normativo que protege sus intereses, y que son acordes con la protección constitucional del derecho a la salud que se ha plasmado en el texto de la Carta Magna de 1994 (conf. Carlos A. Calvo Costa, «Daños Ocasionados…», edit. Hammurabi, pág. 101/102)» (ver también «Mc. G., L. O. y otro c. C.E.M.I.C. y otro», 07/09/2009, de esta Sala, publicado en La Ley Online AR/JUR/38446/2009).

 Por estos fundamentos propongo que la sentencia sea revocada en este aspecto, haciendo lugar al reclamo del actor, ordenando a la demandada la cobertura de la intervención quirúrgica de las eventraciones abdominales que presenta el actor, la colocación y provisión de una Malla Dual Mech y el suministro de una prótesis funcional de mano -con las características descriptas en el presupuesto de fs. 659 y que permita efectuar movimientos de aprehensión-, o en su defecto el dinero necesario para adquirirlas al momento de encontrarse firme el presente pronunciamiento.

 IV.- También reclamó el actor la suma de pesos quince mil ($15.000) por el daño moral y psicológico que dijo haber padecido como consecuencia del incumplimiento, demora y pérdida del tratamiento previo a la intervención de su abdomen y la colocación de la consiguiente malla reclamada; y la cantidad de pesos siete mil ($7.000) en concepto de daño moral por la demora en la provisión de la prótesis funcional de su mano derecha.

 a.- El daño moral es el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por los eventos por los cuales se reclama. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas del reclamante. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. Si bien en casos como el de autos la procedencia de esta partida es de interpretación restrictiva, el evidente incumplimiento de la demandada, sumado a los innumerables trámites y reclamos que debió llevar adelante el accionante a fin de reclamar lo que le correspondía y sus consiguientes negativas y falta de rápida respuesta por parte de la demandada, son suficientes como para tener por acreditadas las perturbaciones de índole emocional o espiritual que debió padecer el actor y que deberán ser resarcidas.

 La determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias por la que debió atravesar el actor y tratándose de cuestiones de salud, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo prudente reconocer por daño moral -por ambos reclamos- en la suma de pesos cinco mil ($5.000), con más los intereses desde la notificación del traslado de demanda a la accionada Cooperativa de Provisión de Servicios para Médicos Comeses Limitada, hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en virtud de lo establecido en el fallo plenario de esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos «Samudio de Martínez» , del 20 de abril de 2.009, especialmente por cuanto entiendo que en el caso no se configura la circunstancia aludida en el punto 4 del citado fallo. 

 b.- Distinta suerte seguirá el reclamo efectuado respecto del daño psicológico reclamado.

 Este daño configura un detri­mento a la inte­gri­dad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia de los hechos objetos de esta litis y por causas que no sean preexistentes. Ello se da en una perso­na que pre­sen­te con posterioridad a aquellos,  una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas; una patología psíquica originada en el incumplimiento de la demandada que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad personal y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíri­tu, de los senti­mien­tos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

 En el caso, ninguna prueba aportó el accionante tendiente a acreditar la procedencia de esta partida, incumpliendo con la carga que el art. 377 del Cód. Procesal le imponía. El dictamen pericial de fs. 616/618 es claro al determinar que el estado psíquico del actor resulta normal, sin apreciarse signos o síntomas que indiquen que padece un cuadro a predominio psicótico, ni desajuste de la realidad, ni del nivel madurativo e intelectivo (ver punto f de fs. 617).

 Por tanto, la orfandad probatoria en que incurrió el actor sobre este punto, conllevan el rechazo de esta partida.

 VI.- Cuestiona la cooperativa demandada que se considere tardía la notificación mediante carta documento sobre la exclusión de la Clínica de los Virreyes del listado de prestadores y la valoración de la prueba al respecto.

 Si la demandada dejó de prestar el servicio de internación en la Clínica de los Virreyes -donde fue intervenida N. S.-, debió comunicarlo a sus afiliados e incluso debió actualizar su cartilla, circunstancias que no se presentaron en autos. En el caso, la demandada comunicó dicha circunstancia con posterioridad incluso a la fecha en que autorizó la internación (ver órdenes de fs. 721/722 y carta documento de fs. 460/462), pocos días antes de la operación cuando ya se había combinado con los médicos para efectuarla y encontrándose la salud de una menor de edad involucrada.

 En este entendimiento, una vez autorizada la intervención en un 100% a cargo de la demandada (ver constancia de fs. 211), resulta ilógico pensar que debió sospechar que se encontraba excluida de la cobertura. Para los actores esa clínica formaba parte de la cartilla ofrecida por la cooperativa y la exclusión fue tardíamente notificada por la demandada; no hubo una libre elección por parte del asociado y al contrario de lo sostenido por la recurrente, no se cumplió debidamente con el deber de información respecto de los servicios brindados.

 Por otro lado, plantear la exclusión de cobertura cuando se trate de lesiones padecidas en un encuentro deportivo -como pretende la recurrente-, constituiría un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071 del Cód. Civil), por cuanto contraría tratados internacionales con jerarquía constitucional  (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), y viola el espíritu de la propia Constitución Nacional que consagra el derecho a la vida (conf. art. 31 de la Constitución Nacional). Desde la vigencia de la ley 24.754, tanto las obras sociales como las empresas de medicina pre-paga, deben cubrir las prestaciones mínimas obligatorias sin excepción ni dilación temporal en la atención de la salud del paciente. La especial característica del contrato de medicina pre-paga exige una adecuada protección de los derechos del usuario, debido a la desigualdad existente entre estas instituciones y el consumidor y por celebrarse mediante adhesión a cláusulas predispuestas (CNCom., Sala E, 29/8/05, «Murilo, Rafael N. c/ SPM Sistema de Protección Médica S.A.», LL.2005-F-494, citado por esta Sala en el fallo mencionado anteriormente).

 También «debe tenerse presente que al contrato que suscribe el adherente con la empresa de medicina prepaga se lo ha calificado como un típico contrato de adhesión, en el que el predisponente diagrama unilateralmente su contenido y el adherente tiene tan sólo la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, sin poder discutir el contenido del negocio, que se presenta como inmodificable. Se genera una situación de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, facilitando la inclusión de cláusulas que afectan la relación de equivalencia del negocio, al desplazar sobre el contratante más débil gran parte del riesgo económico del contrato, permitiendo obtener grandes beneficios a expensas de los consumidores (cf. CNCivil, Sala C, «Diez Ruiz Aurelio c. Intercop SA s/cobro de sumas de dinero», 135.708, 15-2-94). En igual sentido se ha decidido que tratándose de un contrato de asistencia médica prepaga, por ser un contrato típicamente de adhesión, y al encontrarse en juego el valor más preciado del ser humano, que es la propia vida, como así también el innegable derecho de obtener una amplia y completa asistencia sanitaria, resulta equitativo, lícito y jurídicamente correcto, que las cláusulas predispuestas que componen dicho contrato sean, -en caso de duda- interpretadas en contra del ente prestador del servicio, -que las redacta e impone- y en sentido favorable al afiliado adherente (cf. CNCivil, Sala M, «Uezen Gabriela Beatriz y ot. c. Medicorp Argentina s/daños y perjuicios», 220.440, 16-9-97; íd. Sala K, «Giménez de Rueda Adela c. Asoc. Civil del Hospital Alemán y ot. s/daños y perjuicios», 169.843, 21-2-96)» (CNCiv, Sala G, «K.S.H. c/ Sociedad Italiana de Beneficencia de Buenos Aires, del 19/05/2005, publicado en La ley Online, AR/JUR/2527/2005 ).

 En este entendimiento, la sentencia deberá confirmarse, rechazando los agravios planteados por la cooperativa demandada sobre este punto.

 VII.- También cuestiona la accionada la imposición de costas.

 Las costas son las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un proceso para la iniciación, prosecución y terminación de éste. Respecto a su imposición, el Código Procesal ha adoptado en su art. 68 la teoría del hecho objetivo de la derrota. La justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado (cfr. Chiovenda citado por Fenochietto-Arazi «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación», t. 1, pág. 280 y ss.). Por ello, considerando la forma en que se resolvieron los planteos del accionante, la imposición de costas a la recurrente resulta acertada.

 VIII.- En cuanto a las quejas planteadas por el Sr. S., por intermedio de su letrada apoderada sobre el quantum indemnizatorio del daño moral asignado a su hija, no habiendo apelación por parte de la Srta. N. S. (ver fs. 856), quien alcanzó la mayoría de edad y tomó intervención en autos (ver fs. 657), nada cabe proveer por cuanto a su respecto la sentencia se encuentra firme.

 IX.- El actor cuestionó el rechazo de demanda respecto de los codemandados Perè Vignau y Di Toro. Sostiene que el intercambio epistolar y los libros de actas y asambleas de la cooperativa, prueban que las decisiones tomadas por éstos codemandados son propias y no en nombre de la cooperativa.

 Este agravio tampoco tendrá favorable acogida en esta instancia. Es que como bien dijo el anterior sentenciante, para que opere la responsabilidad de alguno de estos codemandados, era necesario que se acreditara que el perjuicio era consecuencia de un hecho propio de aquel en el desempeño del cargo que ocupa en la cooperativa demandada, circunstancias que no se acreditan con las constancias mencionadas por el recurrente. Estos codemandados actuaron siempre como directivos de la cooperativa. No se probó que hubieran actuado a título personal, ni que hubieran excedido sus funciones, ni desarrollado acto alguno por el cual deban asumir algún tipo de responsabilidad.

 Por ello, este aspecto de la sentencia también debe ser confirmado.

 X.- En cuanto a los agravios del actor referidos a la imposición de costas respecto de los codemandados Di Toro y Perè Vignau, toda vez que la solución que propongo importa la confirmación del rechazo de demanda a su respecto, no encontrando argumento que permita apartarme del principio general, encuentro adecuado confirmar que sea la parte actora quien deba soportar las costas por resultar vencida (art. 68 Cód. Procesal).

 XI.- Consecuentemente, si mi voto fuera compartido propongo al acuerdo revocar parcialmente la sentencia recurrida: 1) condenar a la Cooperativa de Provisión de Servicios para Médicos Comese Ltda, a brindar la cobertura del costo de la intervención quirúrgica de las eventraciones abdominales que presenta el actor, la colocación y provisión de una prótesis Dual Mech y el suministro de una prótesis funcional para su mano derecha -con las características descriptas en el presupuesto de fs. 659 y que permita efectuar movimientos de aprehensión-, o en su defecto abonar la suma de dinero necesario para adquirirlas una vez firme el presente pronunciamiento; 2) hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada a abonar la indemnización por daño moral al Sr. S., en la suma de pesos cinco mil ($5.000), con más los intereses desde la notificación del traslado de demanda, hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; y confirmar el fallo en todo lo demás que fue materia de agravio. Costas de Alzada en un 20 % al actor y el restante 80 % a la cooperativa demandada, atento al resultado de las apelaciones (art. 71 del Cód. Procesal).

 El Dr. Liberman dijo:

 Adhiero al fundamento y propuesta de mi querida colega, incluso en cuanto al cómputo y tasa de interés, toda vez que, en el particular, la cuantificación global de capital más intereses adecua a la solución que estimo justa.

 El Dr. Galmarini no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 RJN).

 Con lo que terminó el acto.

 MARCELA PEREZ PARDO

 

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

 

Buenos Aires, de mayo de 2012.

 Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar parcialmente la sentencia recurrida: 1) condenar a la Cooperativa de Provisión de Servicios para Médicos Comese Ltda, a brindar la cobertura del costo de la intervención quirúrgica de las eventraciones abdominales que presenta el actor, la colocación y provisión de una prótesis Dual Mech y el suministro de una prótesis funcional para su mano derecha -con las características descriptas en el presupuesto de fs. 659 y que permita efectuar movimientos de aprehensión-, o en su defecto abonar la suma de dinero necesario para adquirirlas una vez firme el presente pronunciamiento; 2) hacer lugar a la demanda, condenando a la accionada a abonar al Sr. S., la suma de pesos cinco mil ($5.000) por daño moral, con más los intereses desde la notificación del traslado de demanda, hasta el efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal, anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; y confirmar el fallo en todo lo demás que fue materia de agravio. Costas de Alzada en un 20 % al actor y el restante 80 % a la cooperativa demandada (art. 71 del Cód. Procesal).

 Difiérese la regulación de honorarios correspondiente a la alzada para cuando el juez de la causa fije los de la instancia anterior.

 El Dr. Galmarini no firma por encontrarse en uso de licencia (art.109 del RJN)

 Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase.-

 Firmado: Marcela Pérez Pardo y Víctor Fernando Liberman.

 Jorge A. Cebeiro

 Secretario de Cámara

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