La inconstitucionalidad de la restricción a la compra de divisas establecida por la Administración Federal de Ingresos Públicos

Autor: Sabsay, Daniel A.

Fecha: 12-jun-2012

Cita: MJ-DOC-5822-AR | MJD5822

Doctrina:

Por Daniel A. Sabsay (*)

I

A partir de noviembre del año pasado la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ha dictado normas que restringen la compra de divisas. Llama la atención que sea este organismo el que haga uso de atribuciones que son de la competencia del Banco Central de la República Argentina como más adelante analizaremos.

No obstante lo que acabamos de expresar, la Resolución 3210/2011 de la AFIP , que es la primera de las disposiciones que esta dicta en materia cambiaria, considera que la misma se sustenta en las facultades que le confiere el artículo 7 del Decreto Nº 618 del 10 de julio de 1997, sus modificatorios y sus complementarios. Omite aclarar en qué inciso de dicha norma se funda el ejercicio de la facultad que habilita al Administrador de la AFIP al dictado de esta normativa que crea el programa de consulta para operaciones cambiarias. Una simple lectura de la norma que hemos trascripto nos permite verificar que se trata de disposiciones que tienen que ver con la función tributaria y en materia de aduanas que conforman la competencia de la Administración. En lo que hace al alcance de su contenido se trata de aspectos formales y no sustanciales, pues de ser así ello entraría en colisión con materias que entran dentro del campo legal, como veremos más adelante. En realidad nos encontramos frente a un claro caso de irrupción de un organismo sobre las facultades que integran la competencia de otra repartición. Es decir en el tema objeto de análisis, concretamente de una usurpación al Banco Central por parte de la AFIP de atribuciones en materia cambiaria que le corresponden al primero.

II

Esto ocurre pese a que la Carta Orgánica del Banco Central establece en su artículo 1 que:«Salvo expresas disposiciones en contrario establecidas por ley, no serán de aplicación al banco las normas, cualquiera sea su naturaleza, que con alcance general hayan sido dictadas o se dicten para organismos de la Administración Pública Nacional, de las cuales resulten limitaciones a la capacidad o facultades que le reconoce esta Carta Orgánica». Cabe agregar que el Banco goza de plena autonomía y que en su actuación no debe seguir las directivas del Poder Ejecutivo Nacional. Cuando observamos lo relativo tanto a su competencia como a la de su directorio vemos entre sus funciones y facultades la de «Ejecutar la política cambiaria en un todo de acuerdo con la legislación que sancione el Honorable Congreso de la Nación» (art. 4, inc. f de la Ley 24.144 , actualizada por la Ley 26.739 de 2012). Y, entre las atribuciones de su directorio, la de «Intervenir en las decisiones que afecten al mercado monetario y cambiario» (art. 14, inc. a).

En consecuencia consideramos que este debe ser el punto de partida de la cuestión, el ejercicio indebido de una función que no le compete a la AFIP que ha tomado de la competencia del Banco Central. Ello en clara violación de las leyes que enmarcan la actuación de este último, como así también de la normativa que rige la del propio organismo, al exceder el campo que esta le confiere.

III

La Resolución 3210/2011 establece un programa de consulta de operaciones cambiarias al que debe someterse toda persona que desee hacer una compra de divisas. Así previo a ello el interesado estará sujeto a la modalidad que establece el art. 6 de la resolución. Conforme al mismo la «Administración Federal efectuará evaluaciones sistémicas, en tiempo real, sobre los datos ingresados y emitirá la respuesta correspondiente de acuerdo con la información obrante en las bases de datos del Organismo, a saber:

a) Validado: Indica que los datos ingresados superaron los controles sistémicos, asignándose a la operación un número de transacción.b) Con Inconsistencias: Indica que no se han superado los mencionados controles, detallando el/los motivo/s correspondiente/s».

No obstante que de la disposición trascripta pareciera desprenderse que la respuesta de la Administración -en particular si ella deniega la solicitud-, contendrá la correspondiente fundamentación, no es esto lo que ocurre en los hechos, ni siquiera ante la consulta del particular en las dependencias en las que se encontrara inscripto, de conformidad con lo que prevé el art. 7. Así las cosas, nos encontramos frente a una actitud arbitraria del decisor que por lo tanto infringe un principio fundamental del derecho constitucional que debe estar presente en todos los actos de la autoridad, el de razonabilidad al que luego nos referiremos. Inclusive esta ausencia de motivación llevaría a la carencia de causa de dicho acto, que es uno de sus elementos constitutivos.

IV

Esta operatoria afecta el goce de importantes derechos individuales como son el de entrar y salir libremente del país, de usar y de disponer de su propiedad; a ellos se agregan todos los demás susceptibles de quedar cercenados en función de no haberse logrado la compra de moneda extranjera. Podrá ser el derecho a la salud si se debe interrumpir un tratamiento médico planificado en el exterior o el de aprender si no se logra la realización de estudios en el extranjero; las posibilidades son innumerables ya que dependerán del programa de vida de cada persona. Es importante tener en cuenta que los derechos no pueden ser considerados de manera aislada, pues conforman entre ellos una suerte de sistema que se va concretando en función de cada situación en particular. Así, lo que puede considerarse a primera vista como no trascendente tomará otro cariz cuando se lo compulsa a la luz de los restantes agravios tal como se desprende de los dos ejemplos que hemos dado.

V

Es cierto que los derechos no son absolutos pero sus límites solo pueden ser establecidos por ley. Al respecto, el art.14 es clarísimo cuando manifiesta que los derechos que contempla se gozan «conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio». En el presente caso la violación al principio de legalidad, pues de él se trata, es flagrante. Las limitaciones al ejercicio de derechos surge de decisiones de la AFIP, es decir, de un organismo de la Administración Pública y como hemos visto afectan seriamente el alcance de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 , inc. 22 CN).

Recordemos que el principio de legalidad es uno de los postulados fundamentales del constitucionalismo, en tanto exige la necesidad de la ley para que el Estado pueda expresar válidamente su voluntad en determinadas materias, como por ejemplo límites al ejercicio de los derechos o en cuestiones de naturaleza penal o impositiva. Se trata de una emanación del postulado de imperio de la ley, que persigue la subordinación de la voluntad de los gobernantes a marcos legales previos a la toma de las decisiones comprendidas dentro de sus respectivas competencias.

Dice Joaquín V. González: «Este poder de la ley viene de la naturaleza misma, pero no tendría efectividad si la Constitución no lo declarase, porque solo la Nación puede, por su soberanía, limitar los derechos, y porque el gobierno es un conjunto de poderes expresos y limitativamente enumerados; y si no hubiese dado al Congreso aquella facultad, cada individuo, pudiendo gozar sin ninguna restricción de sus derechos absolutos, habría destruido el orden social» (1).

El principio de legalidad que emana del art. 14 de la Constitución adquiere su plenitud en el art. 19, que declara en su última parte: «Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».

El titular de la facultad reglamentaria es el Congreso, en cuanto es el poder a quien compete hacer la ley, según el procedimiento establecido en la Constitución.Ahora bien, cabe preguntarse, ante el incremento de facultades en cabeza del Poder Ejecutivo, si corresponde extender el alcance del término «ley» cuando se trata de restricciones o límites a los derechos y libertades fundamentales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció al respecto en su Opinión Consultiva 6, al definir el concepto como la «Norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados partes». Este pronunciamiento tuvo lugar con motivo de la consulta efectuada por la República Oriental del Uruguay acerca del alcance de la expresión «leyes» empleada por el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos , cuyo texto expresa: «Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas».

VI

También se está transgrediendo el principio de razonabilidad que exige que el «medio» elegido para lograr un «fin» válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin; o que haya razón valedera para fundar tal o cual acto de poder. De lo que se trata es de evitar el abuso y el desvío de poder. Esto es, que la discrecionalidad en ningún caso pueda hacer incurrir en arbitrariedad. La doctrina tanto constitucional como administrativa ha brindado numerosas definiciones de estas dos categorías. Por ejemplo Bidart Campos la relaciona con la razonabilidad, en tanto opuesta a la arbitrariedad.

«El principio de razonabilidad no se limita a exigir que solo la ley sea razonable. Es mucho más amplio.De modo general podemos decir que cada vez que la Constitución depara una competencia a un órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable.»

La razonabilidad es entonces una regla sustancial («El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justici a en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares») (2).

Pues bien, en la situación bajo examen se da una clara desproporción entre medios y fines. En primer lugar, por la incompetencia del organismo que lo ha dictado y en segundo lugar porque si de algo carece es de toda fundamentación que torne razonable la resolución. Por lo tanto produce el efecto contrario, es decir, la arbitrariedad en que necesariamente incurrirá su titular al hacer ejercicio de las potestades que le confiere.

VII

La Res. 3333/2012 de la AFIP , que establece la información que debemos brindar si queremos viajar al exterior, además de incurrir en la violación de los dos postulados mencionados, se interna en la zona de reserva que se encuentra preservada en el art. 19 de la Constitución, ya trascripto. En efecto, sin razón alguna nos exige la obligación de dar información que integra el área personalísima correspondiente a la intimidad de cada persona.

VIII

En consecuencia, no dudamos en afirmar que nos encontramos frente a un claro obrar contrario a la Constitución de parte la AFIP y que por lo tanto la afectación de derechos que el mismo pudiera producir debería ser restablecida a favor de los afectados en el más breve plazo. Ello a partir de juicios de amparo de conformidad con lo previsto en el art. 43 de la Constitución. Consideramos que en la especie se da una clara situación de arbitrariedad y de ilegalidad manifiestas de conformidad con los términos que utiliza el constituyente en la mencionada disposición.

———-

(1) Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina (1853-1860) actualizado por Humberto Quiroga Lavié, p. 54, La Ley, 2001.

(2) Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Argentina, Ediar, t. I, Bs. As., 1998, pp. 516 y 517.

(*) Profesor titular de Derecho Constitucional, UBA. Director de la Carrera de Especialización en Derecho Constitucional, UBA.

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