fbpx

Repatriar unilateralmente al trabajador de España a Argentina constituye un injuria tal que justifica el despido indirecto.

CONTRATO DE TRABAJO – IUS VARIANDI – REMUNERACIÓN – DESPIDO INDIRECTO – TOPE INDEMNIZATORIO – ESTADO EXTRANJERO – ADICIONALES DE REMUNERACIÓN – CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Partes: Solanet Torquinst Fernando María c/ Y.P.F. S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: V

Fecha: 10-abr-2012

Cita: MJ-JU-M-72505-AR | MJJ72505 | MJJ72505

El despido indirecto luce ajustado a derecho toda vez que ante un cambio de lugar de trabajo de la magnitud del caso, -la empleadora repatrió al actor de España a la Argentina-, no es pasible de modificación unilateral, por lo que la misma debe ser reputada ilegítima y consecuentemente injuriosa, sea por no alegarse y demostrarse razón suficiente o sea por incursionar en materia prohibida.

Sumario:

1.-Corresponde admitir la demandada interpuesta toda vez que el carácter temporal de la expatriación no resulta de una decisión unilateral del empleador, si no que fue condición misma del desplazamiento del actor al exterior, y por ello, sin perjuicio de que la modificación violenta del lugar de la prestación, si bien en principio no constituye un supuesto de alteración de modalidades esenciales de la contratación, -materia que no es pasible de modificación unilateral-, requiere la invocación y demostración de una razón suficiente de gravedad suficiente como para ser justificada en términos de necesidad para la lógica de la continuidad de la relación.

2.-La demanda debe prosperar en los términos del art. 246 LCT. puesto que el cambio del lugar de trabajo, -de España a la Argentina-, es de tal magnitud que se muestra capaz de afectar el proyecto de vida, implicando una modificación no sólo de la prestación del trabajador sino también de otros espacios como el del descanso, el de la vida familiar y el del esparcimiento; entonces, entra dentro del núcleo de modalidades esenciales de contratación insusceptibles de ser modificados por acto unilateral del empleador.

3.-Toda vez que el ejercicio del jus variandi que carezca de funcionalidad o que afecte las condiciones esenciales de la contratación (función disciplinaria) lo convierte en acto jurídico que carece de objeto o que tiene objeto ilícito, la carencia de explicación funcional del traslado a una ciudad distinta de aquella de la que fue expatriado, constituye un ejercicio ilegítimo de los poderes atribuidos por el legislador al empleador, y por lo tanto, la modificación debe ser reputada ilegítima y, consecuentemente injuriosa, sea por no alegarse y demostrarse razón suficiente, sea por incursionar en materia prohibida.

4.-Teniendo en cuenta que el trabajo del actor que se toma en cuenta para determinar la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada se realiza en un establecimiento que no se rige por CCT reconocido alguno la indemnización del art. 245 RCT. debe tener en cuenta la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada, conforme la interpretación de este término conforme plenario Tulosai , y en el caso, siendo que la declaración de que las sumas abonadas por el empleador como consecuencia de la prestación de servicios fuera no remunerativa contraviene el expreso precepto del art. 103 LCT., por lo que las denominadas prestaciones deben ser consideradas como remuneración (del voto del Dr. Enrique Néstor Arias Gibert – disidencia).

5.-Sin perjuicio de que con anterioridad a la expatriación, el actor hubiera cumplido funciones en distintos puntos del sur de la Argentina, la repatriación del actor de una ciudad a otra constituye ejercicio abusivo del ius variandi porque, lo cierto y concreto, es que al ser intimado para reintegrarse a trabajar en la ciudad de Comodoro Rivadavia en la República Argentina la empleadora no invocó razones objetivas que justificaran dicha modificación contractual (del voto del Dr. Oscar Zas por sus fundamentos – mayoría).

6.-Toda vez que era la demandada quien debía acreditar la razonabilidad de la medida adoptada, -sobre todo al decidir la repatriación de un trabajador a un destino distinto del que ocupaba al momento de irse del país-, y sin embargo la accionada no invocó cuáles fueron las razones objetivas que la llevaron a adoptar esa decisión, sumado a que debía demostrar que mantendría el nivel retributivo del trabajador y no manifestó en el intercambio telegráfico previo al distracto el monto preciso a percibir por el actor en el cargo asignado como jefe de proyecto en la República Argentina, corresponde condenar a la accionada a abonar las indemnizaciones por despido (cfr. arts. 245, 232 y 233 de la LCT.) (del voto del Dr. Oscar Zas por sus fundamentos – mayoría).

7.-Toda vez que el art. 245 de la LCT establece que deberá tomarse como base a los fines de su cálculo la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor, no cabe duda que debe considerarse el salario que fue percibido por el trabajador en su calidad de expatriado durante el último año de trabajo aún cuando hubiera sido abonado por otra empresa del grupo por encontrarse prestando servicios en España (del voto del Dr. Oscar Zas por sus fundamentos – mayoría).

8.-A los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad corresponde aplicar la doctrina de la CSJN sustentada en el fallo Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido , V.967.XXXVIII de fecha 14.09.2004 y fijar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 245 LCT hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual (del voto del Dr. Oscar Zas al que adhiere la Dra. María C. García Margalejo – mayoría).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 10 días del mes de abril de 2012, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:

Contra la sentencia de grado que rechaza parcialmente la demanda se alza el actor a fojas 1676/1695 por las siguientes causas:

1. Sostiene el actor que existió el ejercicio irregular del jus variandi al ordenarse su repatriación. La calificación que el actor realiza como punto de partida de su crítica de la sentencia no es otra cosa que uno de los objetos a los que debe llegar el apelante si pretende que su embate tenga éxito. En efecto, conforme la sentencia de origen, al acordarse la repatriación del actor se estableció el tiempo de su finiquito. En consecuencia el carácter temporal de la expatriación no resulta de una decisión unilateral del empleador sino que fue condición misma del desplazamiento del actor al exterior, lo cual ya es ajeno al marco del denominado jus variandi pues tiene como su carga no el poder unilateral empresario sino un negocio jurídico bilateral pues el actor prestó plena aquiescencia a su traslado al exterior, incluida las condicionalidades.

Afirma también que La sentencia de origen no se hace cargo del documento de fojas 375 mediante el cual el empleador crea la legítima expectativa de continuidad en la expatriación. No parece que el documento citado tenga mayor relevancia. En dicho documento se indica que las nuevas funciones implican el traslado del actor a España durante tres años, no que el plazo de tres años empezara a contarse desde la notificación. En esta inteligencia la nota nada agrega al acuerdo original por el que se establecía la expatriación durante 3 años.Una expectativa legítima subjetiva no crea derechos subjetivos sino existe una causa fuente del nacimiento de la obligación de otra parte. La expectativa legítima tiene importancia para la determinación de las consecuencias dañosas, no para establecer la causa de la obligación. Por supuesto, si esta expectativa legítima fue abonada por actos de la contraparte, puede existir responsabilidad extracontractual o incluso indicios suficientes para inferir razonablemente la existencia de un acto modificatorio de la obligación inicial. Ante la inexistencia de indicios que permitan entender que se ha modificado la obligación a plazo inicial, debía producirse el reintegro del trabajador a su trabajo en la República Argentina en cuanto este plazo se venciera (artículo 509 del Código Civil).

Lo que sí tiene carácter de decisión unilateral empresaria es la asignación de funciones en un lugar distinto a aquél del que fue expatriado, sin invocar causa legítima para esta deriva.

Los poderes empresarios de dirección, organización o disciplinarios, exorbitantes al régimen común de los contratos, se alejan del esquema obligacional para manifestarse como poderes jurígenos, como la posibilidad de crear normas obligatorias para el dependiente sin necesidad de la concurrencia de la voluntad de éste.

Esta facultad de crear normas que la ley atribuye al empleador no se encuentra seccionada del sistema jurídico general en el que el régimen normativo empresario esta inserto. Las normas empresarias deben ser analizadas en cuanto a su validez y eficacia desde el punto de vista del ordenamiento general, de los derechos elementales de los ciudadanos y de las razones tenidas en vista por el legislador para acordar esta potestad normativa al empleador (artículo 1071 Código Civil).

En el marco del Estado de Derecho las normas no deben ser obedecidas por la sola circunstancia de que la persona de quien emanan se halle investida de la facultad para dictarlas. Es necesario que el contenido normativo se ajuste a los principios elementales del derecho positivo argentino, en especial los que tienen raigambre constitucional.La legitimidad de origen es sólo una de las pautas para determinar si una norma de conducta tiene validez jurídica, es menester analizar su congruencia con el esquema normativo general. Al respecto, el art. 3º de la ley 27, establece la obligación de los jueces de analizar el conflicto jurídico desde el punto de vista Constitucional, piedra angular del ordenamiento jurídico y de la que emana todo poder válido.

Desde la resolución del caso Kot no existe lugar para dudas respecto de la operatividad bifronte de los derechos constitucionales, no sólo son un límite para la actividad del Estado sino también, y con mas razón, un límite para el ejercicio del poder en manos privadas. En el caso particular del poder de organización, las normas de la ley del contrato de trabajo condicionan la legitimidad del ejercicio a la funcionalidad de la medida (el modo de nombrar la razonabilidad de los actos de gobierno en el marco del derecho laboral) y a la inexistencia de perjuicio material o moral (la indemnidad es el matiz laboral del término propiedad en sentido constitucional que, obviamente trasciende los estrechos límites del derecho real de dominio).

Para que el poder acordado por la ley al empleador sea ejercido adecuadamente es menester entonces que: a) no afecte las particularidades esenciales de la contratación; b) haya sido ejercido de modo funcional y; c) no cause perjuicio al trabajador. El primero de los recaudos determina la materia sobre la que es posible la modificación unilateral de las obligaciones contractualmente establecidas. El segundo determina la causa o, con más precisión, la razón suficiente que legitima la medida y el tercero se vincula a los efectos de la medida.

De esta analítica emerge que, contrariamente a la Vulgata del pensamiento imaginario, la falta de perjuicio es el último elemento a ser analizado y el cual, en definitiva, siempre puede ser objeto de compensación adecuada precisamente por ser el efecto de una decisión que, si concurren los otros dos elementos, es válida.Si hay perjuicio material o moral para el trabajador, la ilegitimidad de la modificación unilateral de las condiciones de trabajo surge retroactivamente. Esto es decir que el efecto (la producción del daño) torna ilegítima retroactivamente la causa (el acto de modificación de las condiciones).

Para determinar la validez de la medida el orden de análisis es inverso. En primer lugar es necesario analizar si el objeto modificado es pasible de ser modificado unilateralmente. Esto es, si lo que es objeto de la modificación es ajeno a la categoría incluida en la expresión «modalidades esenciales del contrato». No se ha utilizado la expresión, «objeto esencial del contrato», de menor extensión, sino el de modalidad esencial. Esto comprende no sólo lo que hace al objeto definido por los artículos 4 y 46 RCT sino también aquellos contenidos estructurales que condicionan las razones individuales de cada uno de los sujetos para la contratación.

Es que en realidad el llamado jus variandi no es más que una derivación del principio general de continuidad del contrato aplicable a los contratos con relación contractual prolongada en el tiempo (como el contrato de alquiler o los contratos de colaboración empresaria) que obliga a las partes a proponer y admitir las modificaciones menores del contrato que -sin alterar los elementos estructurales del negocio jurídico- hagan posible la continuidad de la relación. Principio que, en su generalidad, es receptado por el artículo 10 RCT. En la medida que el contrato de trabajo está estructurado sobre bases autoritarias dado su origen en el derecho doméstico, tal como fue concebida la relación por todos los autores de los siglos XVI/XVIII, se ha conferido esta facultad específicamente al empleador.El empleador, heredero del pater de la edad moderna, tiene todas las atribuciones para modificar el contrato y su voluntad, por sí misma es capaz de engendrar obligaciones directamente exigibles.

En los demás contratos el principio de continuidad de la relación impone a las partes la obligación de negociar y la negativa a la negociación puede ser -si concurre una situación de gravedad que lo justifique – causa de la aplicación del pacto comisorio implícito por violación de uno de los corolarios del principio de buena fe contractual.

De este origen histórico y lógico se sigue que la justificación de la magnitud de la modificación está siempre vinculada a la razón suficiente de la modificación, de lo que se sigue una articulación entre lo que es considerado contenido esencial y razón funcional. Esto implica que, para la modificación legítima de contenidos más relevantes ha de invocarse y demostrarse razones más importantes en orden al principio general de continuidad de la relación. Modificaciones menores pueden ser justificadas por razones de menor imperatividad, sin descuidar nunca que ni la razón puede inexistir ni tampoco es pasible de modificación por decisión unilateral del empleador la tarea, la magnitud de la remuneración o la extensión de la jornada.La modificación violenta del lugar de la prestación, si bien en principio no constituye un supuesto de alteración de modalidades esenciales de la contratación (materia que no es pasible de modificación unilateral) requiere la invocación y demostración de una razón suficiente de gravedad suficiente como para ser justificada en términos de necesidad para la lógica de la continuidad de la relación.

Pero si el cambio de lugar de trabajo es de tal magnitud que se muestra capaz de afectar el proyecto de vida implicando una modificación no sólo de la prestación del trabajador sino también de otros espacios como el del descanso, el de la vida familiar y el del esparcimiento ese principio se desbarranca y entra dentro del núcleo de modalidades esenciales de contratación insusceptibles de ser modificados por acto unilateral del empleador. El empleador puede adueñars e del tiempo de vida que es la materia en la que transcurre la prestación, pero carece de título para afectar otros espacios. La constitución de una subjetividad ciudadana requiere un lugar en la que cada sujeto se encuentre ajeno a la autoridad, sea de los magistrados, sea de los patrones (principio de reserva del artículo 19 CN). En ese ser dueño de los espacios libres de mi tiempo y de mis acciones privadas transcurre la diferencia entre la ciudadanía y la servidumbre.

Si esto es así la carencia de explicación funcional del traslado a una ciudad distinta de aquella de la que fue expatriado constituye un ejercicio ilegítimo de los poderes atribuidos por el legislador al empleador. En uno u otro caso la modificación debe ser reputada ilegítima y, consecuentemente injuriosa, sea por no alegarse y demostrarse razón suficiente, sea por incursionar en materia prohibida.

En tal sentido, el ejercicio del jus variandi que carezca de funcionalidad o que afecte las condiciones esenciales de la contratación (función disciplinaria) lo convierte en acto jurídico que carece de objeto o que tiene objeto ilícito.La sanción jurídica a la carencia de objeto o ilicitud del objeto es la nulidad en los términos del artículo 953 del Código Civil. La imposición de un acto jurídico nulo constituye injuria suficiente como para considerar abusivo el ejercicio del jus variandi y, consecuentemente justificada la decisión rescisoria.

En este orden de ideas la demanda debe prosperar en los términos del artículo 246 RCT y la multa del artículo 16 de la ley 25.561.

Teniendo en cuenta que el trabajo del actor que se toma en cuenta para determinar la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada se realiza en un establecimiento que no se rige por CCT reconocido alguno (al resultar el establecimiento mismo extraterritorial) la indemnización del artículo 245 RCT debe tener en cuenta la mejor remuneración mensual normal y habitual devengada, conforme la interpretación de este término conforme plenario «Tulosai» dejando a salvo mi opinión en contrario respecto de ésta.

En el caso, la declaración de que las sumas abonadas por el empleador como consecuencia de la prestación de servicios fuera «no remunerativa» contraviene el expreso precepto del artículo 103 RCT.

A los fines de esta ley, se entiende por remuneración la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo. Dicha remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital. El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél.

Cualquier duda razonable respecto de la aplicabilidad de la norma a todo supuesto de pago como consecuencia de la prestación a la que obliga la relación laboral queda descartada a partir de la reforma constitucional de 1994 que determina como normas supralegales los tratados internacionales suscriptos por nuestra Patria. En este orden de ideas, ingresan en esta categoría los tratados vigentes de la OIT.Con esta fuente y lo establecido por el artículo 1 del Convenio 95, no queda duda que toda contraprestación, sea en dinero o en especie, que perciba el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo es remuneración. Exclúyense solamente aquellos que compensan gastos emergentes del contrato (viáticos en su sentido amplio que emerge del artículo 76 RCT) o prestaciones que tienen su objeto en cargas familiares particulares destinadas a cubrir una contingencia (v.gr. asignación por guardería). En consecuencia la sentencia de origen debe ser modificada considerando remuneración a las denominadas prestaciones no remunerativas. En consecuencia estos rubros deben ser computados para la determinación de las remuneraciones complementarias y multas que se declaren procedentes. La ilegalidad del CCT que excluyó a estas prestaciones de la definición establecida por la ley y por el convenio internacional debe ser declarada de oficio por no hacer falta ninguna comparación de hecho para establecer la contradicción entre ambos sintagmas normativos. En este aspecto entonces, la sentencia de origen debe ser confirmada.

El argumento de una supuesta autonomía colectiva parece olvidar que para que una norma convencional sea válida debe adecuarse al orden público de protección que establece el ámbito dentro del cual las partes colectivas pueden realizar negocios válidos. En particular, ha de estarse a lo normado por el primer párrafo del artículo 7 de la ley 14.250.

Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultarán más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general.

La definición del artículo 1 del Convenio 95 OIT permite considerar remuneración a toda contraprestación debida al trabajador por la prestación de sus servicios.A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 1 del Convenio OIT 95 y lo dispuesto por el artículo 103 RCT, la sentencia debe ser confirmada ya que las partes colectivas o individuales no pueden alterar la naturaleza jurídica de una prestación definida por una norma de grado superior.

No es obstáculo para concluir lo expuesto la falta de petición de declaración de inconstitucionalidad del acuerdo salarial conforme la doctrina de la CSJN en las causas «Banco Comercial de Finanzas» y «Mill de Pereyra» relativa a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad. Por este motivo también debe ser confirmada la sentencia del Sr. Juez de grado.

Sentado ello, corresponde tomar en consideración la remuneración denunciada en el inicio en la suma de $ 43.903,89

2. Se agravia en segundo término el actor por cuanto no se accedió al reclamo de pago de diferencias salariales sobre las indemnizaciones sustitutivas de SAC y vacaciones. Le asiste razón al apelante pues para su liquidación debió haber sido tomada en cuenta la mejor remuneración mensual (período de análisis) normal (en cuanto sujeta a normas, lo que invalida el pago contrario a normas como base) y habitual (en tanto acostumbra suceder) con relación al SAC durante el tiempo en que la remuneración semestral se liquida. En cuanto a las vacaciones debe tomarse el promedio de los últimos 6 meses (artículo 155 inciso c) RCT).

3.También le asiste razón al apelante respecto de los reclamos que emergen del artículo 80 RCT.

De conformidad a la norma del artículo 80 RCT el empleador deberá entregar:

a)Un certificado de trabajo con indicación de la fecha de ingreso, egreso, categoría laboral y tareas realizadas sin indicar la causa de la finalización de la relación laboral con más indicaciones de la capacitación obtenida durante el curso de la relación laboral;

b)Una certificación (constancia documentada) de pago de las obligaciones de la seguridad social y sindicales;

c)El certificado de remuneraciones y servicios de la ley 24.241 establecido en el formulario ANSeS 6.2.

Constancia documentada en modo alguno implica que se hagan entrega de copias de documentos sino la declaración, en un documento, que haga constancia del pago de los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social y al derecho sindical.

En cuanto a la multa del artículo 80 RCT, debe señalarse que si bien la primera intimación se realiza ante tempos, la segunda intimación dirigida contra el empleador ya en mora, se adecua a los recaudos del artículo 3 del decreto 146/01.

III) Los otros sujetos apelantes limitan su apelación a la materia de costas y honorarios por lo que ha de estarse a lo normado por el artículo 279 CPCCN.

De tal forma, propicio imponer los gastos del proceso -en ambas instancias- a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN) a cuyo efecto se fijan los emolumentos de la representación letrada del actor, los de su similar de la accionada y los del perito contador y calígrafo, atendiendo al valor del litigio, características del proceso, labores profesionales cumplidas y demás pautas arancelarias vigentes, en el .%, .% , .% y .% respectivamente del monto final de condena -capital más intereses- (arts.38 LO, 6, 7 , 9 , 19 , 37 y 39 ley 21.839, 3º Dto Ley 16638/57 y Ley 20.243 ).

IV) En cuanto a los estipendios de las representaciones letradas intervinientes en esta alzada, propugno regularlos en el 25% de lo que les corresponda por sus trabajos en la sede de origen (art. 14 LA).

EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:

Coincido con el Dr. Arias Gibert en que la postura adoptada por la empresa demandada que decidió repatriar al trabajador pero asignándolo a cumplir funciones en un lugar diferente al último destino laboral que tenía en la Argentina, sin invocar razones objetivas y funcionales para dicho traslado, constituye un ejercicio abusivo del ius variandi.

No obsta a esta conclusión la circunstancia de que, con anterioridad a la expatriación, el Sr. Solanet Torquinst hubiera cumplido funciones en distintos puntos del sur del país porque, lo cierto y concreto, es que al ser intimado para reintegrarse a trabajar en la ciudad de Comodoro Rivadavia en la República Argentina la empleadora no invocó razones objetivas que justificaran dicha modificación contractual. Repárese que, al ser expatriado, el actor se desempeñaba en la ciudad de Buenos Aires. Así, de la foja de servicios adjuntada por el perito contador se desprende que el 21/1/2000 el accionante fue destinado «a su lugar de origen» (Buenos Aires) y el 1/8/2002 fue expatriado a Madrid (v. fs. 1490).

Tal como puntualiza el Dr. Arias Gibert era la demandada quien debía acreditar la razonabilidad de la medida adoptada, sobre todo al decidir la repatriación de un trabajador a un destino distinto del que ocupaba al momento de irse del país ya que no sólo debe tenerse en cuenta que, obviamente, el trabajador armó su vida personal, familiar y social teniendo en cuenta esas condiciones laborales sino que, además, el cambio no debe ocasionar perjuicio material ni moral al trabajador.Sin embargo, la accionada no invocó cuáles fueron las razones objetivas que la llevaron a adoptar esa decisión.

Sumado a ello, era la empleadora quien debía demostrar que mantendría el nivel retributivo del trabajador y, tal como sostuvo la señora jueza a quo, la accionada no manifestó en el intercambio telegráfico previo al distracto el monto preciso a percibir por el actor en el cargo asignado como jefe de proyecto Drill en la República Argentina.

Es sabido que el art. 66 de la L.C.T. limita el ejercicio del «ius variandi» a que los cambios impuestos por el empleador no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador. Ahora bien el primero de los requisitos, la exigencia de que la medida se adopte razonablemente, se vincula a la necesidad ineludible de que el cambio derive de necesidades de la explotación o ente productor de servicios y, como dije, la demandada no sólo no adujo las causales de la modificación implementada sino que tampoco produjo prueba al respecto lo que impide analizar la razonabilidad de la medida. Esta circunstancia sella, a mi entender, la suerte del litigio.

En estas condiciones, considero que debe revocarse el decisorio de grado y condenar a la accionada a abonar las indemnizaciones por despido (cfr. arts. 245, 232 y 233 de la LCT) y el incremento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561, tal como propone el vocal preopinante.

Asimismo, toda vez que el actor al momento de considerarse despedido intimó a la demandada para que en el «plazo de 48 hs.abonen liquidación final, indemnizaciones por despido, integración y preaviso, con sus recargos de ley (artículos 232, 233 y 245 LCT y artículo 16 de la ley 25.561) bajo apercibimiento de iniciar acciones legales tendientes a su cobro y reclamar los recargos previstos en el artículo 2 de la ley 25.323» y, a pesar de ello, debió iniciar las presentes actuaciones para obtener el cobro de dichas indemnizaciones, resulta procedente la indemnización prevista en el art. 2 de la ley 25.323.

Por análogos fundamentos a los que lucen en el voto que antecede, adhiero a los puntos 2 y 3.

En lo que se refiere a la remuneración a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, cabe señalar que el actor denunció en el escrito de inicio que su mejor remuneración ascendió a la suma de $ 43.903,89. Para arribar a dicha conclusión señaló que el salario anual ascendía a la cantidad de euros 142.391 y tomó en cuenta la cotización del euro a la fecha del despido -17/3/2006- (v. fs. 27 vta.).

La demandada, al describir las condiciones de expatriación, señaló que se componía de un salario básico de $ 3.974, un complemento adicional de $ 397, un complemento por condiciones adversas de $ 477, diferencia de costo de vida de $ 7.231 e indemnización por expatriación de 5.409 euros (v. fs. 310). Luego agregó que no debía computarse en la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245 LCT el complemento por condiciones adversas y por costo de vida por no haber sido abonados por YPF S.A. y los rubros vivienda, ayuda por gastos corrientes de la vivienda y ayuda escolar por no revestir el carácter de remuneratorios (v. fs. 315 vta./316).

De la certificación cuya copia obra a fs. 375 se desprende que el Sr.Francisco Fernández Regueiro -Subdirector Unidad Gestión de Expatriados de la Sociedad Repsol YPF S.A.-, certificó que el Sr. Fernando Solanet Tornquist «es empleado del Grupo de Empresas Repsol YPF, con un contrato indefinido en Argentina y ha sido recientemente designado Gestor de Comunidad de Driling y Workover. Dicho nombramiento llevará consigo su traslado a España durante 3 años. Durante este período, su retribución será de E 142.391 brutos anuales, además de ayudas complementarias que serán destinadas a cubrir sus necesidades de vivienda y seguro médico».

El perito calígrafo designado en autos concluyó que la firma cuestionada de fs. 375 pertenece al patrimonio escritural del Sr. Francisco Fernández Requeiro (v. peritaje, fs. 1261/1270 vta.) por lo que debe reputarse auténtica.

No obstante que la certificación mencionada no incluye en el monto denunciado como abonado en forma anual «ayudas complementarias para vivienda y seguro médico», lo cierto es que no está probado que el trabajador debiera acreditar los gastos para los cuales utilizaba el dinero por lo que deben considerarse remuneratorios e integrar la base de cálculo de los rubros indemnizatorios sometidos a condena ya que constituían una ventaja patrimonial para él y, en consecuencia, se trataba de una retribución por los servicios prestados.

Así, recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.» (sentencia de fecha 1-9-2009), en donde el Alto Tribunal analizó el tema de los vales alimentarios y el art. 103 bis inc. c LCT expresamente señaló en el considerando 5° que resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las denominaciones «salario» o «remuneración» una prestación que entraña para quien la percibe, inequívocamente, una «ganancia» y que, con no menor transparencia, solo encontró motivo o resultó consecuencia del contrato de empleo, lo que acontece en el caso.Por lo demás, el artículo 245 de la LCT establece que deberá tomarse como base a los fines de su cálculo «la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor» por lo que no cabe duda que debe considerarse el salario que fue percibido por el trabajador en su calidad de expatriado durante el último año de trabajo aún cuando hubiera sido abonado por otra empresa del grupo por encontrarse prestando servicios en España.

En consecuencia, debe considerarse como base remuneratoria la suma denunciada en la demanda de $ 43.903,89 y que toma en cuenta la cotización del euro a la fecha del despido.

El actor planteó la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT (v. punto 6, fs. 23/24 vta.) en tanto la demandada expresamente denunció el CCT aplicable y solicitó la aplicación del tope de $ 5.229 (v. punto XVII fs. 323/vta.).

Ello así, a los fines del cálculo de la indemnización por antigüedad corresponde aplicar la doctrina de la CSJN sustentada en el fallo «Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA SA s/ despido» , V.967.XXXVIII de fecha 14.09.2004″ y fijar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del art. 245 LCT hasta el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual.

En efecto, en el precedente aludido la C.S.J.N.sostuvo que, no hay duda en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.

Asimismo, afirmó que si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación.

Ello en cuanto sostuvo que no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido.

Dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.

En consecuencia, debe aplicarse una limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo pero sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, lo que arroja en el sub lite la suma de $ 29.415,60.

De tener adhesión este voto, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a YPF S.A.a abonar al actor la suma de $ 1.143.401,49, resultante de la siguiente liquidación:

1)Indem.por antigüedad (14 p.)—————————-$ 411.818,40

2)Indem. Art. 4 ley 25972———————————-$ 205.909,20

3)Indem. Sust. de p reaviso con incidencia del SAC—-$ 95.125,09

4)Integ.mes desp. (15 d) c incidencia SAC—————$ 23.781,26

5)Indem. Art. 2 ley 25.323———————————-$ 265.362,37

6)Indem. Art. 80 LCT—————————————-$131.711,67

7)Vac. no gozadas (4,50 d)———————————-$ 4.461,60

($ 7.902,70 menos percibido $ 3441,10, fs. 1532)

8) Sac prop.—————————————————– $ 5.231,90

($ 7.317,31 menos percibido $ 2.085,41)

TOTAL——————————————————–$ 1.143.401,49

Dicha suma devengará intereses desde la fecha del distracto y hasta su efectivo pago a la tasa de interés activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamien­to de préstamos según la planilla que difunde la Prosecretaría Gral. de esta Cámara (art. 622 C. Civil y Acta C.N.A.T. nº 2357 del 7 de mayo de 2002 texto sustituido por Resolución de Cámara nº 8 del 30-5-2002).

La solución que propongo también impone dejar sin efecto lo dispuesto en torno a las costas y regulaciones de honorarios de la instancia previa, y proceder a su determinación en forma originaria (art. 279 C.P.C.C.N.), lo que torna abstracto el tratamiento de los recursos en ese sentido.

Adhiero a la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada en el voto precedente con la salvedad que los porcentuales allí fijados deberán calcularse sobre el monto de condena fijado precedentemente con más intereses.

LA DRA. MARÍA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:

En todas aquellas cuestiones en las que concuerdan los distinguidos colegas de Sala, me abstengo de emitir opinión (art. 125 L,O,).

En cuanto a aquellos tópicos en que disienten los jueces de primer y segundo voto, adhiero a la moción del Dr.Zas por análogos fundamentos a los que allí lucen, teniendo en consideración en cuanto a la remuneración las particularidades reseñadas en dicha propuesta para el caso de autos.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de la anterior instancia y acoger favorablemente la demanda y, consecuentemente, condenar a YPF S.A. a abonar al actor Fernando María Solanet Tornquist dentro del quinto día de quedar firme la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O. la suma de $ 1.143.401,49, con más los intereses fijados en el punto pertinente del segundo voto de este acuerdo; 2) Condenar a la demandada a la entrega de las certificaciones previstas en el art. 80 de L.C.T. conforme los parámetros establecidos en el primer voto de este acuerdo dentro del plazo de 20 días de notificada la intimación pertinente -en oportunidad de la liquidación prevista en el art. 132 de la L.O.-, bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en función de las circunstancias del caso, deberá prever el juez de 1ª instancia en la etapa de ejecución, en caso de incumplimiento (conf. arts. 37 C.P.C.C.N. y 666 bis del Cód Civil); 3) Dejar sin efecto lo dispuesto en la anterior instancia sobre costas y honorarios; 4) Declarar las costas de ambas instancias a cargo de la demandada; 5) Regular los honorarios de ambas instancias en la forma sugerida en los puntos III y IV del primer voto; 6) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Enrique Néstor Arias Gibert – Juez de Cámara –

Oscar Zas – Juez de Cámara –

María C. García Margalejo – Juez de Cámara –

Deja un comentario

A %d blogueros les gusta esto: