Ordenan incluir el “valor llave” para liquidar cuánto debía recibir un socio que dejó la sociedad.

Partes: Sar Sar Roberto Mario en Jº 45.704/35505 Sar Sar Roberto Mario c/ Hemodiálisis San Martín S.R.L. s/ receso s/ ordinario s/ incidente de casación
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza   Sala/Juzgado: Primera

Fecha: 21-dic-2011  

Cita: MJ-JU-M-70271-AR | MJJ70271 | MJJ70271

Se declara legítimo el ejercicio del derecho de receso del actor, condenando a la sociedad accionada a efectuar el reembolso de las cuotas sociales suscriptas e integradas, las que deberán ser valuadas pericialmente sobre el balance correspondiente incorporando en la valuación el “valor llave”.

 


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Sumario:

1.-La doctrina mayoritaria en nuestro país se ha pronunciado en contra del sistema consagrado por el art. 245 de la LSC., y a favor del valor real en el reembolso de las acciones recedidas, por entender que las cifras del último balance realizado o a realizarse conforme normas legales o reglamentarias, consagran una flagrante injusticia contra los intereses de los accionistas recedentes en casi la totalidad de las veces, pues las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan ni muchísimo menos al valor de realización.

2.-La ley 22903 no satisface las expectativas doctrinarias y jurisprudenciales en torno al difícil tema de la valuación de las acciones del socio recedente, pues subyace quizás en todo el fundamento de esta posición, la errónea convicción de que el derecho de receso puede atentar contra la subsistencia de la sociedad, y como resultado de tal premisa, la disimulada intención de desalentar su ejercicio por vía de la determinación de un precio en el valor de las acciones, disuasivo del mismo.

3.-En líneas generales, es sostenida y fundamentada la necesidad de admitir la consideración de un sistema diverso de valuación de la participación del socio recedente al normativamente previsto, consistente en la confección de balances especiales a fin de lograr la valuación real de las acciones, como consecuencia de que los balances realizados conforme a normas contables usuales y legales, no reflejarían el verdadero valor de las acciones.

4.-La índole especial de los balances especiales tiene por finalidad determinar el real estado económico-financiero de la empresa y además de practicarse sobre la base de los valores de realización -no así los de ejercicio-, comprendiendo los rubros de las probables utilidades futuras de la empresa que el mismo socio que recede ha ayudado a construir y esta es la realidad de llamados activos intangibles que se impone a las normas que los regulan, siendo por ello que negar su valoración en los estados contables resulta en la mayoría de los casos un acto de injusticia.

5.-La importancia que actualmente tienen distintos elementos susceptibles de ser cuantificados tales como marcas, participación en el mercado, liderazgos, management, prestigio, perspectivas, una estructura organizada y experimentada, personal calificado, dirección experta y probada, es indiscutida. Estos elementos que, entre otros, constituyen el valor llave de una empresa, agregan a la misma un plus-valor en su cuantificación que no puede ser nunca desconocido, y mucho menos serle indiferente, al valuar la participación del accionista que ejerce el derecho de receso.

6.-La existencia del valor empresa en marcha, también llamado valor llave, es hoy una realidad como integrante del activo de muchas unidades económicas.

7.-El valor llave consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia.

8.-Los elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción -que cuando no están patentados no se reflejan como tales en los libros- o la difusión de la empresa que se hubiera realizado mediante publicidad de ésta o de sus productos, entre otros.

9.-Pese a que el art. 245 LSC. no contempla ni incluye al valor llave en modo alguno, lo cierto es que tampoco prohíbe expresamente su inclusión, de manera tal que no resulta procedente exigir la previa declaración de inconstitucionalidad de la norma para la procedencia del rubro, en la determinación del valor de la participación del socio recedente. Dicha inconstitucionalidad no es tal y resulta innecesaria, por cuanto, la concesión de ese intangible no viola ni transgrede la norma en cuestión.

10.-Si bien la ley 19550 nada dice respecto al tema de la inclusión del valor llave en la determinación del valor de la participación del socio recedente, bien cabe la remisión al Código Civil que rige supletoriamente (art. 207 CCom.) y allí encontramos el art. 1778 bis , el cual expresamente dispone que En la liquidación parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algún socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinará, salvo estipulación en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese.

11.-Declarar la improcedencia de la inclusión del valor llave en el cálculo de la participación societaria del accionista recedente, consagra una notoria injusticia y, sin lugar a dudas, una clara violación al derecho de propiedad del socio que se retira de la sociedad pues si la sociedad fuera vendida con posterioridad a la salida del socio recedente, los demás socios sin lugar a dudas pedirían al comprador el reconocimiento de ese valor y la operación sería completamente legítima. Entonces por qué no tenerlo en cuenta en el caso de la acción de receso. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Mendoza, a veintiún días del mes de diciembre del año dos mil once, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 101.589, caratulada: “SAR SAR ROBERTO MARIO EN J° 45.704/35.505 SAR SAR ROBERTO MARIO C/ HEMODIÁLISIS SAN MARTIN SRL P/ RECESO P/ ORDINARIO S/ INC. CAS.”.

Conforme lo decretado a fs. 101 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES; tercero: DR. FERNANDO ROMANO.

ANTECEDENTES:

A fs. 29/59 vta., el Sr. Roberto Mario Sar Sar, por apoderado, plantea recursos de Inconstitucionalidad y Casación en contra de la sentencia dictada a fs. 1866/1878 vta. y su aclaratoria de fs. 1886 y vta., de los autos n° 45.704/35.505, caratulados: “SAR SAR ROBERTO C/ HEMODIALISIS SAN MARTIN SRL P/ RECESO P/ ORDINARIO” por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 72 se admiten, formalmente, los recursos interpuestos y se ordena correr traslado a la contraria. A fs. 79/84 vta., contesta traslado la demandada, quien solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fs. 90/93, corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quien por las razones que expone, aconseja rechazar los recursos deducidos.

A fs. 96 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 101 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Son procedentes los Recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Entre los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto, se destacan los siguientes:

1.A fs. 48/65, el Sr. Roberto Mario Sar Sar dedujo demanda en contra de Hemodiálisis San Martín SRL, con la pretensión de obtener el reconocimiento del derecho de receso ejercido y consecuentemente el reembolso del valor de las cuotas sociales de dicha sociedad que le pertenecen con más los intereses que corresponda desde la fecha del ejercicio de dicho derecho hasta su efectivo pago. Explicó que es socio de Hemodiálisis San Martín SRL, sociedad que tiene como principal explotación los servicios médicos de nefrología y hemodiálisis, con un capital social de $ 18.000 dividido en 180 cuotas de $ 100, de las cuales detenta 18 cuotas sociales, siendo uno de los socios minoritarios. Al referirse al valor a reembolsar, señala que conforme lo dispone el art. 245 LS, éste puede determinarse según el último balance realizado o que deba realizarse. Por ello, su parte ha tomado como valor que la sociedad le adeuda, el que surja del balance que corresponde ser tratado en la finalización del ejercicio económico en el cual dicho derecho ha sido ejercido, es decir, el que se confeccione al 31 de diciembre de 2.004.

2. En la etapa de sustanciación de la causa, a fs. 1474/1478 vta., se presenta el actor y solicita que al momento de practicarse la pericia contable, el Perito Contador tenga presente que corresponde incorporar dentro del activo de la empresa el “valor llave”. De este pedido se corrió vista al Perito Contador, conforme lo ordenado a fs. 1480.

3. A fs. 1494/1501 consta la Pericia Contable realizada. El perito incluye el “valor llave” y concluye que “una empresa vale por el valor de mercado de todos sus bienes más la capacidad de generar beneficios futuros”.

4. Dicha pericia es impugnada por la demandada a fs. 1525/1527. Señala, en primer lugar, que la pericia se ha realizado erróneamente sobre el balance correspondiente al ejercicio del año 2005, cuando corresponde realizarse sobre el balance del año 2004.En segundo lugar, el perito le ha asignado al actor un 18% de las cuotas sociales, cuando es titular del 10% de las mismas. Finalmente, impugna la incorporación del valor llave efectuada por el perito.

5. A fs. 1603/1607, el Perito contesta las impugnaciones. Corrige los errores materiales cometidos e insiste en la procedencia del valor intangible de la sociedad.

6. El Juez de primera instancia, a fs. 1779/1787 hace lugar a la demanda instada, declara legítimo el ejercicio del derecho de receso y condena a la sociedad demandada a reembolsar las cuotas sociales que tenía el actor, las que ascienden a $ 468.067,47 al 31 de diciembre de 2.005, con más los intereses legales a la tasa activa. Para arribar a la suma de condena, incorpora el valor llave al valor de las cuotas sociales.

7. Dicha sentencia es apelada por la demandada y a fs. 1866/1878 vta., la Segunda Cámara Civil de Apelaciones acoge parcialmente el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirma la sentencia de primera instancia en cuanto reconoce al actor su derecho de receso, pero excluye al valor llave de la valuación de las cuotas sociales, la que deberá realizarse en la etapa de ejecución de sentencia. Los fundamentos de la Cámara respecto al valor de las cuotas sociales pueden sintetizarse del siguiente modo:

– Cabe partir de que el derecho de receso produce consecuencias relevantes, por cuanto el crédito que crea a favor del socio recedente, convirtiendo su condición de socio en la de acreedor de la sociedad, genera la obligación de la sociedad del reembolso del valor de las acciones. Y tal prominente consecuencia lleva, en principio, a la reducción del capital al afrontar con él el pago de aquéllas. Si los desconformes fueren varios o el valor de las acciones predominante, el derecho de receso puede llevar aún a la disolución social.

– El art.245, 4º párr. de la Ley de Sociedades comerciales, modificado por la Ley 22.903 , y siguiendo la orientación de su redacción original, ha establecido que las acciones del socio recedente se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias. El legislador ha querido, de tal modo, evitar los gastos y demora que ocasiona la confección de un balance especial e, inspirándose en la doctrina de los propios actos, ha pretendido interesar al accionista en la gestión empresaria, obligándolo a impugnar los estados contables, cuando los mismos arrojen cifras que no reflejen la real situación de la sociedad.

– La doctrina se ha pronunciado en contra del sistema consagrado por el art. 245, por entender que las cifras del último balance consagran una flagrante injusticia contra los intereses de los accionistas recedentes en la casi totalidad de las veces, pues las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan, ni muchísimo menos al valor de realización. Ello es tanto más grave si se recuerda que el sistema consagrado por el art.245 de la Ley 19.550 para la valuación de las acciones del socio recedente no incluye valor llave, y que los estados contables están realizados y aprobados por las mismas mayorías que provocan el acto societario causal del receso.

– Nissen, en consonancia con buena parte de la doctrina y alguna jurisprudencia, opina que el legislador ha sido influido por los efectos patrimoniales que el receso provoca en la sociedad, por lo que “.se inclina por la determinación del valor de receso a través de los estados contables de la sociedad, a pesar de que a nadie se le escapa los defectos usuales de este tipo de estados contables, . con los defectos que ellos presentan y que los alejan de la realidad, permite arribar a la conclusión de que el legislador ha asumido ese método de valuación simplemente porque no tenía otro mejor” (NISSEN, R. A., Ley de sociedades comerciales ., cit. p. 814, &10, cit.), pronunciándose importante doctrina por un sistema de balances especiales, pero de lege ferenda, puesto que en el texto legal vigente no se encuentra.

– Igualmente aporta el Dr. Nissen que este balance especial debería contener igualmente un procedimiento de valuación más adecuado a las acciones recedentes, ” . con expresa inclusión del valor llave, que actualmente los recedentes no tienen derecho alguno a percibir .” concluyendo en que la afectación patrimonial que sufren el socio recedente tiene suficiente base para el planteo de inconstitucionalidad del art. 245 de la LSC (ob. y p. cit.en último término).

– Vale decir que hasta el más crítico del sistema no deja de ver, por una parte, que el legislador ha tenido sus razones para legislar como lo ha hecho, -en especial aquellas consecuencias consistentes en la reducción del capital y aún la disolución socie-taria- se compartan o se rechacen, por lo que no es dable el apartamiento liso y llano de la solución legal por sólo razones de justicia de la valuación, sino a través del planteo y declaración de inconstitucionalidad de las normas que regulan actualmente el problema de la valuación de las acciones y/o cuotas de receso societario.

– De otro lado, comparto el planteo efectuado por la recurrente en cuanto a que en el escrito de demanda – en especial fs. 56 vta.- se pidió expresamente que la valua-ción se efectuara conforme al balance a efectuarse -a la fecha de la interposición de demanda- correspondiente al año 2.004, en un todo de acuerdo a las normas que regulan la cuestión, por lo que resolver el problema de la valuación de las cuotas sociales de un modo distinto afecta claramente el derecho de defensa (fs. 56 vta., 1474/1478, fs. 645, b) Emplazamiento, y 64 vta., b) Pericial contable).

– Es criterio acertado afirmar que la incorporación del valor llave en una etapa posterior al de la traba de la litis, importa una modificación inadecuada de la pretensión originaria sobre cuya base se contestó la dema nda y se llevó adelante la labor profesio-nal de la demandada. Si la doctrina estima necesario declarar la inconstitucionalidad del art.245 de la LSC para poder incluir intangibles como la llave de la empresa -porque no está contemplado en el actual régimen legal- debió integrar la pretensión para que fuera regular su tratamiento y, más aún, su acogimiento.

– Ni aún adoptando los modernos criterios de flexibilización del principio de congruencia que campean en el derecho actual entiendo que la incorporación de la pre-tensión en tela de juicio ha sido adecuadamente incorporada, dado que el tema en cues-tión no tuvo recepción procesal oportuna (fs. 1474/1478) que permitiera un acabado derecho de defensa de la demandada, lo que implica replicar los argumentos y hechos y el ofrecimiento de la prueba adecuada a tales asertos. Ni siquiera a través de la idea de los reclamos “implícitos”, por cuanto el valor llave no podía considerarse implícito des-de que la legislación no lo contempla y la doctrina, al menos buena parte de ella, la ex-cluye, no obstante estar en contra de tal exclusión.

– Por ello es que ha sido incorrecta la valuación de las cuotas correspondientes al actor con base en un ejercicio distinto -posterior- y con inclusión de rubros inapropiados a la pretensión originaria y la disposición legal que regula el caso.

– Tampoco explica el perito por qué es igual efectuar el cálculo con referencia al balance del año 2.004 que al correspondiente al año siguiente, sin considerar, entre otros aspectos que durante el ejercicio del año 2.005 la empresa puso en funcionamiento otro centro de hemodiálisis ubicado en el Departamento de Guaymallén, la que no existía en el año 2.004, tal como destaca como parte de sus quejas la apelante. Ello solo, es eviden-te que influye sobre la valuación que debía efectuar el perito.En todo caso, debió expli-car por qué no es así. Por lo pronto, habiendo ejercido el actor su derecho de receso du-rante el año 2.004, a partir de allí se transformó en acreedor de la sociedad y dejó de ser socio y de participar en todos los resultados de la SRL, por lo que no advierto razón al-guna para calcular el valor de reembolso de sus acreencias sobre la base de datos extraí-dos de un balance posterior a la situación descripta, independientemente de que tampoco correspondía incorporar en la valuación el valor llave de la entidad.

– Por lo tanto, siendo la determinación del valor de las cuotas una cuestión técni-ca, al igual que lo entendieron las partes y el Sr. Juez de grado al delegar tal labor en un Contador Público Nacional, sobre las pautas dadas en esta sentencia, en la etapa de eje-cución de la misma, deberá procederse a la valuación de las cuotas correspondientes al actor sobre el balance correspondiente al ejercicio 2.004 (fs. 371/382) sin involucrar en la valuación ningún elemento extraño al mismo, en especial el “valor llave”.

En contra de dicha sentencia, el actor interpone recursos de Inconstitucionalidad y Casación ante esta Sede.

II.- EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.

Señala el recurrente que la sentencia dictada ha interpretado erróneamente el art. 245 de la Ley de Sociedades, modificado por la Ley 22.903 , por lo que corresponde incorporar en el Balance de la Sociedad relativo al año 2004 el intangible Valor Llave. Manifiesta que al momento de ejercer el derecho de receso, su parte solicita que se determine el valor real de sus acciones conforme al último balance a realizarse. A la fecha de la recesión no había sido confeccionado el balance 2004, para lo cual solicita una pericia contable que determine que los valores que surjan del mencionado balance se adapten a los valores reales y determinen un patrimonio neto no en términos contables sino de valores reales. Asimismo, a fs.1474/1478 su parte se presenta y le hace saber al perito que tenga presente que debe incorporarse el valor llave. Cita doctrina y jurisprudencia que sustentan su posición. Agrega que no incorporar el valor llave constituye una grave injusticia para el socio recedente. Señala que, por aplicación supletoria del art. 1788 bis del Código Civil, corresponde considerar el valor llave. Finalmente, manifiesta que la Cámara se equivoca al entender que su parte debió plantear la inconstitucionalidad del art. 245 LS, por cuanto dicha norma no es inconstitucional ya que otorga al socio recedente el derecho a que le sean pagadas las cuotas a su valor real, el que incluye necesariamente el valor llave.

III.- EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO.

Sostiene el recurrente que la sentencia dictada es arbitraria y viola sus derechos constitucionales de defensa en juicio y de propiedad. Señala que la sentencia es contradictoria al ordenar que se calcule el valor de las acciones sin elementos extraños tales como el valor llave, pero la sola reconsideración de los activos del balance valorizados a montos reales implica la incorporación de un elemento extraño. Agrega que la sentencia incurre en un excesivo formalismo. Señala que su parte, desde el primer momento, introdujo la pretensión de obtener los valores reales de la empresa y no sólo los valores contables. Además, el tema fue observado por los demandados al presentarse la pericia, en consecuencia, mal puede entenderse que ha habido indefensión por parte de los demandados. Sostiene que la demandada consintió la petición de incluir el valor llave, porque no repuso el escrito de fs. 1474/1478 y su decreto que ordenó la vista pedida al Perito Contador. Agrega que la conducta del tribunal implica un excesivo rigor formal, porque el juzgador debe velar por encontrar la verdad objetiva.En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia dictada por resultar irrazonable.

IV.- SOLUCIÓN AL CASO.

Teniendo en cuenta las cuestiones de índole fácticas y jurídicas comprometidas en la resolución de la presente causa, razones de orden metodológicas aconsejan el tratamiento conjunto de los recursos interpuestos.

La cuestión a dilucidar en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta una sentencia que, al momento de valuar las acciones sociales del socio que ejerce su derecho de recesión, excluye todo elemento extraño al balance del respectivo ejercicio contable, especialmente, el valor llave de la empresa.

No se encuentra discutido en autos el derecho de receso del socio, sino exclusivamente, el valor de las cuotas sociales que la sociedad debe reembolsar al socio recedente.

Mientras que para el actor recurrente y el Juez de primera instancia, en dicho valor debe incluirse el “valor llave” de la sociedad; para la demandada y la Cámara interviniente, ese valor llave no debe ser computado, por cuanto, no se encuentra incluido en el art. 245 LS, norma que no fue atacada de inconstitucional por el actor.

Entiendo que asiste razón al recurrente, conforme las razones que a continuación se analizan:

a) El art. 245 Ley de Sociedades.

El art. 245 LS, al regular el derecho de receso, dispone respecto a la fijación del valor de las cuotas lo siguiente: “Las acciones se reembolsarán por el valor resultante del último balance realizado o que deba realizarse en cumplimiento de normas legales o reglamentarias.El valor de la deuda se ajustará a la fecha del efectivo pago”.

La redacción actual de la norma obedece a la reforma introducida por la Ley 22.903, por cuanto la Ley 19.550 determinaba como valor del reembolso el resultante del último balance “aprobado”.

b) Las críticas al texto legal.

La doctrina mayoritaria en nuestro país, se ha pronunciado en contra del sistema consagrado por el art.245 de la Ley de Sociedades Comerciales, y a favor del valor real en el reembolso de las acciones recedidas, por entender que las cifras del último balance realizado o a realizarse conforme normas legales o reglamentarias, consagran una fla-grante injusticia contra los intereses de los accionistas recedentes en casi la totalidad de las veces, pues las valuaciones de los bienes de la empresa, y en especial los bienes de uso, no se adecuan ni muchísimo menos al valor de realización. (Nissen, Ricardo, “Ley de Sociedades Comerciales, Buenos Aires, Abaco, t. II, pág. 596-597).

Por su parte, el Dr. Ariel Angel Dasso sostiene que “la Ley 22.903 no satisface las expectativas doctrinarias y jurisprudenciales en torno al difícil tema. Subyase quizás en todo el fundamento de esta posición, la errónea convicción de que el derecho de receso puede atentar contra la subsistencia de la sociedad, y como resultado de tal premisa, la disimulada intención de desalentar su ejercicio por vía de la determinación de un precio en el valor de las acciones, disuasivo del mismo” (Dasso, Ariel Angel “El derecho de separación o receso del accionista”, pág. 355).

En el mismo sentido, en la obra “Primer Congreso de Derecho Societario” (Buenos Aires, Depalma, 1979), han quedado sentadas las posiciones de los autores respecto al tema. Así, San Millan, C. y Matta y Trejo auspician la realización de un balance especial con criterio de balance de liquidación, el que incluirá el valor de realización de las patentes, marcas y valor llave, pretendiendo que el balance especial refleje la verdadera situación patrimonial de la sociedad (t. II, pág. 75). Por su parte, Romero, Escutti y Richard, consideran que el sistema de determinaciones establecido para el valor de las acciones por el texto originario de la ley, puede significar violación del derecho de propiedad del accionista y asumir carácter inconstitucional. (t. II pág.79).

En líneas generales, es sostenida y fundamentada la necesidad de admitir la consideración de un sistema diverso de valuación al normativamente previsto, consistente en la confección de Balances Especiales a fin de lograr la valuación real de las acciones, como consecuencia de que los balances realizados conforme a normas contables usuales y legales, no reflejarían el verdadero valor de las acciones (Dasso, Ariel Angel “El derecho de separación o receso del accionista”, pág. 319).

Asimismo, esta índole especial de balances tiene por finalidad determinar el real estado económico – financiero de la empresa y además de practicarse sobre la base de los valores de realización – no así los de ejercicio -, comprendiendo los rubros de las probables utilidades futuras de la empresa que el mismo socio que recede ha ayudado a construir (Zunino, Jorge, “Disolución y liquidación, Buenos Aires, Astrea, 1984, t. I, págs. 312-313).

Esta es la realidad de llamados activos intangibles que se impone a las normas que los regulan, es por ello que negar su valoración en los estados contables resulta en la mayoría de los casos un acto de injusticia (Di Lella Nicolás, “Derecho de receso: cues-tiones esenciales acerca del valor de reembolso de las acciones del recedente”, ED 2009-231-965).

Es dentro de estos activos intangibles que encontramos lo que se denomina valor llave, rubro sobre el que versa la presente litis.

c) El denominado “valor llave”.

La importancia que actualmente tienen distintos elementos susceptibles de ser cuantificados, tales como marcas, participación en el mercado, liderazgos, Management, prestigio, perspectivas, una estructura organizada y experimentada, personal calificado, dirección experta y probada, es indiscutida. Estos elementos que, entre otros, constituyen el valor llave de una empresa, agregan a la misma un plusvalor en su cuantificación que no puede ser nunca desconocido, y mucho menos serle indiferente, al valuar la participación del accionista que ejerce el derecho de receso. (Di Lella, ob. cit., pág.965).

La existencia del valor empresa en marcha, también llamado valor llave, es hoy una realidad como integrante del activo de muchas unidades económicas. El valor llave consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia. (Coll, Osvaldo Walter, “El valor llave al ejercerse el derecho de receso”, LL 2007-F-1019).

Ha dicho la jurisprudencia al respecto que “.dichos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción – que cuando no están patentados no se reflejan como tales en los libros – o la difusión de la empresa que se hubiera realizado mediante publi-cidad de ésta o de sus productos, entre otros.” (Cám. Nac. De Apelaciones en lo Civil, sala A, 04/04/1984, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.”).

Aclarados los conceptos expuestos, corresponde analizar el reclamo planteado en autos por el socio recedente respecto al valor llave.

d) La aplicación de estas pautas al caso concreto.

Conforme los lineamientos desarrollados precedentemente, entiendo que, en el caso, asiste razón al socio recedente en cuanto solicita la inclusión del valor llave en el valor de las cuotas sociales que la sociedad debe reembolsarle.

En primer lugar advierto que, pese a que el art. 245 LS no contempla ni incluye al valor llave en modo alguno, lo cierto es que tampoco prohíbe expresamente su inclusión. Por ello, no coincido con la opinión de la Cámara en cuanto exige la previa declaración de inconstitucionalidad de la norma para la procedencia del rubro. Entiendo que dicha inconstitucionalidad no es tal y resulta innecesaria, por cuanto, la concesión de ese intangible no viola ni transgrede la norma en cuestión.

Además, si la ley específica nada dice respecto a este tema, bien cabe la remisión al Código Civil que rige supletoriamente (art. 207 Código Comercio). Allí, encontramos el art.1778 bis , el cual expresamente dispone que “En la liquidación parcial de la sociedad por fallecimiento o retiro de algún socio, la parte del socio fallecido o saliente se determinará, salvo estipulación en contrario del contrato social, computando los valores reales del activo y el valor llave, si existiese”.

Entiendo que, la solución a la que arriba la Cámara, consagra una notoria injusticia y, sin lugar a dudas, una clara violación al derecho de propiedad del socio que se retira de la sociedad. Tal como lo ha señalado la doctrina, “si la sociedad fuera vendida con posterioridad a la salida del socio recedente, los demás socios sin lugar a dudas pedirían al comprador el reconocimiento de ese valor y la operación sería completamente legítima. Entonces por qué no tenerlo en cuenta en el caso de la acción de receso” (Coll, ob. cit., pág. 1021).

Finalmente, no comparto el argumento señalado por la sentencia en trato respecto a que violaría el principio de congruencia la admisión de este rubro ya que no fue planteado en el escrito de demanda. Ello por varias razones:

– Si bien es cierto que en el escrito de demanda no se menciona el valor llave, lo cierto es que, en la etapa de sustanciación de la causa, concretamente a fs. 1474/1478, la actora solicita expresamente la incorporación del valor llave y una vista al Perito Conta-dor. El decreto que dispone la vista y tiene presente lo solicitado por el actor, obrante a fs. 1480, no fue impugnado por la demandada, quien, en consecuencia, consintió dicho pedido.

– No se ha violado el derecho de defensa en juicio de la demandada, por cuanto, ésta tuvo oportunidad de expedirse sobre el valor llave al impugnar la pericia.Es decir, aún cuando fuera de las oportunidades adecuadas que fija el proceso, el tema fue debati-do en la instancia de grado entre las partes.

– El rechazo del reclamo, alegando para ello la violación del principio de con-gruencia, importa sin lugar a dudas un exceso de rigor ritual manifiesto.

En virtud de todo lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 1866/1878 vta. y su aclaratoria de fs. 1886 y vta., de los autos n° 45.704/35.505, caratulados: “SAR SAR ROBERTO C/ HEMODIALISIS SAN MARTIN SRL P/ RECESO P/ ORDINARIO” por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y ROMANO, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en la primera cuestión, corresponde hacer lugar a los recursos interpuestos y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 1866/1878 vta. y su aclaratoria de fs. 1886 y vta., de los autos n° 45.704/35.505, caratulados: “SAR SAR ROBERTO C/ HEMODIALISIS SAN MARTIN SRL P/ RECESO P/ ORDINARIO” por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y ROMANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. ALEJANDRO PEREZ HUALDE, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida (arts. 36 y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y ROMANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 21 de diciembre de 2.011.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma.Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

I.- Hacer lugar a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos a fs. 29/59 vta. y, en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs. 1866/1878 vta. y su aclaratoria de fs. 1886 y vta., de los autos n° 45.704/35.505, caratu-lados: “SAR SAR ROBERTO MARIO C/ HEMODIALISIS SAN MARTIN SRL P/ RECESO P/ ORDINARIO” por la Segunda Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial, la que queda redactada de la siguiente manera:

“1. Acoger, parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 1809 en contra de la sentencia que luce a fs. 1779/1787, emanada del Sr. Juez del Primer Juz-gado Civil de la Tercera Circunscripción Judicial de Mendoza, la que se modifica en sus resolutivos I, IV y VI los que quedan redactados del siguiente modo:”

“I.- Hacer lugar a la demanda instada por el Sr. Roberto Mario Sar Sar en contra de la sociedad Hemodiálisis San Martín Sociedad de Responsabilidad Limitada y en consecuencia, declarar legítimo el ejercicio del derecho de receso por parte de aquél, condenando a la sociedad accionada a que efectúe el reembolso de las cuotas sociales que tenía el actor suscriptas e integradas, las que, en la etapa de ejecución de sentencia, deberán ser valuadas pericialmente sobre el balance correspondiente al ejercicio 2.004 (fs. 371/382) incorporando en la valuación el “valor llave”, con más los intereses legales que corresponden aplicar desde el primero de enero de 2005 y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.), todo ello en mérito a los fundamentos que preceden.”.

“IV. Diferir las regulaciones de honorarios profesionales por la acción de receso hasta tanto se determine el valor de las acciones”.

“VI. Diferir la regulación de honorarios del perito contador hasta tanto se determine el valor de las acciones.”

“2. Imponer las costas de alzada a la apelante en cuanto se rechaza su recurso y al actor apelado en cuanto se admite”.

“3. Diferir las regulaciones de honorarios de alzada hasta tanto se practiquen las de primera instancia”.

II.- Imponer las costas por la instancia extraordinaria a la recurrida vencida.

III.- Diferir las regulaciones de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

Notifíquese.-

Dr. Fernando ROMANO

Dr. Jorge Horacio NANCLARES

Dr. Alejandro PÉREZ HUALDE

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