Abandonando el hogar conyugal, en lugar de acompañar a su esposa convaleciente a raíz de una intervención quirúrgica, es considerado culpable del divorcio, debiendo a su vez pagar indemnización por daño moral.

 

Partes: T. C. A. c/ V. A. D. s/ divorcio

 

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala/Juzgado: G

Fecha: 5-sep-2011

Cita: MJ-JU-M-69017-AR | MJJ69017 | MJJ69017

Quien mantenía contacto por medio de mails con su novia de la juventud, abandonando el hogar conyugal para convivir con ella y concebir un hijo, en lugar de acompañar a su esposa, que se encontraba convaleciente a raíz de una intervención quirúrgica, es considerado culpable del divorcio, debiendo a su vez pagar indemnización por daño moral.

 

Sumario:

 

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, pues, su culpabilidad es palmaria respecto de la causal de adulterio que quedó consentida y, nada permite descartar la configuración del abandono voluntario y malicioso del hogar establecido por el A quo, ya que del examen de las pruebas no surge nada que compruebe que el distanciamiento fue consensuado ni que la esposa haya dado motivos especiales como para determinar la decisión de retirarse del esposo, ni que el alejamiento se haya debido a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante seis años al débito conyugal, por el contrario, está debidamente probado que, encontrándose convaleciente la actora luego de una grave intervención quirúrgica, el demandado viajó al exterior, y mantenía contactos por mail con quien fuera su novia de la juventud, dejando el hogar conyugal apenas diez días después de que ésta regresara al país, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo con ella.

 

2.-Debe rechazarse la reconvención esgrimida por el esposo, en cuanto pretende que se decrete el divorcio por la causal de injurias graves, sustentada en la negación sistemática de la esposa al cumplimiento del débito conyugal, ya que dicha circunstancia no quedó acreditada, pues, los testigos se limitaron a afirmar muy vagamente que mientras el esposo quería tener hijos, ella no tenía la misma intención, pero en todos los casos admiten tener conocimiento de esas circunstancias sólo por comentarios del propio interesado, además, el hecho de que no hayan tenido hijos no significa necesariamente que se haya debido al incumplimiento del débito conyugal, en tanto no se puede perder de vista que la actora, al ser interrogada por el perito psiquiatra, le comentó que se le había diagnosticado infertilidad.

 

3.-La injuria del art. 202, inc. 4º del CCiv. es una figura calificada, de allí que no cualquier conducta ofensiva la tipifica sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en común, y por ello, el juzgador debe ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas.

 

4.-Cabe confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo y lo condenó a pagar una indemnización en concepto de daño moral, pues, descartada toda aproximación a injurias emanadas de la actora, quedó esclarecido a lo largo del proceso que el cónyuge demandado desplegó frente a su esposa una conducta censurable, no sólo porque ni siquiera la acompañó cuando estaba convaleciendo de una grave intervención quirúrgica, sino porque para entonces ya mantenía contactos por medio de mails con quien fuera su novia de la juventud y dejó el hogar conyugal apenas diez días después de que ésta regresara al país, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, además de concederle beneficios económicos -extensión de la tarjeta de crédito-.

 

5.-Si bien resulta improcedente conceder a la actora -que resultó ser la cónyuge inocente en el juicio de divorcio- una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, ya que fue debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnización por daño moral, sí corresponde fijar una indemnización por gastos de tratamiento psicoterapéutico, pues, el perito psiquiatra dictaminó que aquélla padece una incapacidad psíquica para la cual requiere de un tratamiento psiquiátrico con psicofármacos antidepresivos.

 

 

Fallo:

 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Septiembre de Dos Mil Once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:» T., C. A. C/ V., A. D. S/ DIVORCIO», respecto de la sentencia de fs. 532/537, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

 

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

 

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ AREÁN -CARLOS CARRANZA CASARES – CARLOS ALFREDO BELLUCCI-

 

A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:

 

I. La sentencia fs. 532/537 hizo lugar parcialmente a la demanda, decretando el divorcio vincular de C. A. T. y A. D. V. por haber incurrido el esposo en las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso. Asimismo, rechazó la reconvención y condenó al demandado reconviniente a pagar a la actora reconvenida la suma de $ 70.000 en concepto de daño moral. Impuso las costas a aquél y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

 

Contra dicho pronunciamiento se alzaron la actora a fs. 538 y el demandado a fs. 546, siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 539 y fs. 547.

 

La primera expresó agravios a fs. 562/563, los que fueron respondidos a fs. 576/577. Protesta exclusivamente porque el juez a-quo decidió no expedirse sobre el daño material reclamado en la demanda, obligándola a promover un segundo proceso.

 

El segundo expuso sus quejas a fs. 564/567, las que merecieron la replica de fs. 564/567. Cuestiona la sentencia por no haber tenido en cuenta que el retiro del hogar fue consensuado y, además, fue motivado por la gran actitud pasiva exteriorizada por la cónyuge respecto del débito conyugal en los últimos seis años de convivencia.Solicita se deje sin efecto la condena al pago de la reparación del daño moral, por inexistencia de culpa de su parte.

 

A fs. 581/582 dictaminó el representante del Ministerio Público ante esta alzada.

 

II. Frente a la exigencia impuesta por el art. 265 del Código Procesal, cuando se trata del contenido de la expresión de agravios, pesa sobre el apelante el deber de resaltar, punto por punto, los errores, las omisiones y demás deficiencias que le atribuye al fallo. No basta con disentir, sino que la crítica debe ser concreta, precisa, determinada, sin vaguedades. Además, tiene que ser razonada, lo que implica que debe estar fundamentada.

 

«Ante todo, la ley habla de «crítica». Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico jurídico referente al caso, «crítica» es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: «concreta y razonada». Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio)» (Conf. CNCiv., sala H, 04/12/2004, Lexis Nº 30011227).

 

Sin embargo, a la hora de decidir la declaración de deserción del recurso de apelación, la gravedad de las consecuencias que ello apareja impone una aplicación restrictiva. En caso de duda en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de la expresión de agravios, debe estarse a la apertura de la instancia, apreciando con tolerancia las deficiencias, con el fin de no conculcar el derecho de defensa en juicio (Conf. Fenochietto-Arazi, «Código…», Astrea, 1983, Tomo 1, p. 840).

 

Tradicionalmente esta Sala sostiene que aun cuando el escrito presentado bajo la denominación de tal no constituya la expresión de agravios en los términos del art. 265 del Cód.Procesal, debe aplicarse al respecto el criterio amplio, en orden al respecto del principio constitucional de la defensa en juicio de los derechos y con la finalidad de brindar acabada satisfacción al recurrente, permitiendo la apreciación de las razones alegadas para la modificación de la sentencia (Conf. esta Sala, 03/08/1981, LL, 1983-B, 768; id. id. 10/02/1987, LL, 1987-B, 288, entre muchos otros).

 

Precisamente es por ello y sólo por ello que no propiciaré la aplicación de la consecuencia que impone el art. 266 del aludido Código, ante una expresión de agravios como la presentada por el accionado, que se ha limitado a suministrar algunos argumentos imprecisos y endebles acerca de interpretaciones erróneas u omisiones atribuidas al sentenciante.

 

III. La actora invocó en apoyo de su petición de divorcio vincular las causales de adulterio, injurias graves y abandono voluntario y malicioso previstas en los arts. 202, incisos 1º, 4º y 5º y 214, inciso 1º del Código Civil.

 

El demandado no sólo se opuso al progreso de la demanda sino que también dedujo reconvención, esgrimiendo la causal de injurias graves.

 

El juez a-quo decretó el divorcio vincular por culpa exclusiva del esposo, por haber considerado que han quedado acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso.

 

El demandado intenta agraviarse con relación al abandono calificado por el sentenciante como voluntario y malicioso, por cuanto considera que ha quedado acreditado que el retiro de hogar conyugal fue consensuado. Además, no sólo informó a la actora su nuevo domicilio sino que continuó solventando los gastos e impuestos que pesan sobre la propiedad que sigue ocupando la Sra. T.y que es no es un bien ganancial sino propio de él.

 

Por otra parte, el alejamiento se debió a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante años al débito conyugal, denotando asimismo una total indiferencia, lo que hizo que en forma dolorosa decidiera poner fin a esa situación, retirándose del hogar sólo con las pertenencias necesarias para el día a día.

 

Para que el abandono sea reputado como voluntario y malicioso, debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone (Conf. Bueres-Highton, «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial», Ed. Hammurabi, t. 1, p. 929).

 

Se configura por la supresión de la vida en común mediante el alejamiento de un cónyuge con la sustracción a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitación (Conf. Belluscio, Augusto, ‘Derecho de Familia’, t. III, pág. 298 y ss.; Busso, Eduardo, ‘Código Civil Anotado’, t. II, pág. 218; Borda, Guillermo, ‘Tratado de Familia’, t. I, pág. 381).

 

Acreditado el hecho objetivo del abandono, es el cónyuge demandado quien debe probar que el alejamiento, cuya comprobación trae aparejada la presunción de su voluntariedad y malicia, obedeció a razones justificadas que avalan ese proceder (Conf. Belluscio, ob. cit., pág. 308).

 

A quien invoca el abandono le basta con acreditar el hecho material del alejamiento; mientras que al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud (Conf. Zannoni, Eduardo, ‘Derecho Civil, Derecho de Familia’, t. 2, pág. 96 y sus citas).

 

Por lo tanto, para que quede configurada esta causal deben concurrir dos elementos esenciales:por un lado, la ruptura de la convivencia, sea que el cónyuge se vaya del hogar o que excluya al otro (elemento objetivo); por el otro, la intención maliciosa, de sustraerse al cumplimiento de los deberes matrimoniales (elemento subjetivo).

 

Acreditado el distanciamiento de uno de los cónyuges, puede el otro demostrar que su proceder obedeció a una causa justificada o que hubo conformidad expresa o tácita de parte de quien invoca el abandono.

 

Se ha dicho que: «Quien invoca el abandono o la expulsión sólo tiene la carga de justificar el alejamiento o ruptura provocado por el otro. Probada esa circunstancia fáctica, el orden jurídico presume que tal actitud se ha consumado con esa intención maliciosa de eludir las obligaciones y deberes conyugales; queda a cargo de quien se alejó el justificar los motivos razonables que tenía para adoptar esa decisión de romper la convivencia» (Conf. CNCiv., Sala E, 30/05/2005, DJ 2005-3, 28).

 

Es que el abandono resulta excusable en situaciones de cierta gravedad, tales como cuando se encuentra en peligro la integridad física o moral de quien se separa o cuando el clima de cohabitación se torna francamente intolerable (Conf. CNCiv., Sala A., 27/03/2006, ED, 219-131), tal como ha ocurrido en el caso.

 

He dicho la Sala que para que el abandono del hogar conyugal sea reputado como voluntario y malicioso debe tratarse de un alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los esposos y que conlleva la idea o el propósito de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones que el vínculo matrimonial impone, por lo que resulta improcedente decretar el divorcio de los cónyuges por esa causal, si se encuentra acreditado el estado de conflicto por el que transitaba el matrimonio en el período previo al retiro definitivo del hogar conyugal (Conf.esta Sala, 27/11/2007, LL, 2008-A, 438).

 

Se erige en una verdad irrebatible que cuando uno de los esposos decide retirarse del hogar, es porque se ha producido antes un estado deterioro de la relación de pareja que anticipa la ruptura de la unión, no necesariamente provocado por la existencia de agresiones físicas, insultos, maltratos o infidelidades.

 

Los silencios, las actitudes de indiferencia, las respuestas tensas, las evasivas, la ausencia de diálogo, la falta de interés de uno de los cónyuges por lo que le ocurre al otro y al grupo familiar, todo ello agravado cuando esas conductas emanan de ambos, constituyen elementos suficientes como para determinar la separación de hecho, exteriorizada en su etapa inicial en el retiro del hogar por parte de uno de los esposos, por lo general, el hombre.

 

Como acertadamente dijera el Dr. Bossert: «En los juicios de divorcio no es posible conocer con precisión las circunstancias que dieron origen a las desavenencias que, en el curso de los años, fueron creando obstáculos de gravedad creciente a la armónica convivencia entre los esposos, pues esas circunstancias, que raramente son atribuibles a uno solo de los cónyuges, se pierden en los ámbitos de la intimidad, y de ello, por cierto, no quedan pruebas para traer al expediente; los actos de los esposos que derivan en su distanciamiento, suelen componer un entretejido donde las causas iniciales se confunden» (Conf. CNCivil, Sala F, 21/11/91, LL, 1992-D-306).

 

«La decisión común de los cónyuges de interrumpir su convivencia…suele ser una razonable, aunque sea dolorosa, alternativa que imponen los hechos, la realidad de un matrimonio fracasado. Desde una perspectiva asistencial la separación de hecho, materializada en el retiro de uno de los cónyuges del hogar, implica la aceptación, por la pareja, de la incapacidad de resolver las tensiones maritales como para continuar la relación:constituye una etapa en el ciclo del divorcio en la vida familiar -la etapa de ruptura- que viene precedida por la prerruptura (o divorcio emocional), durante la cual si bien los cónyuges continuaron viviendo juntos, llegando incluso a negarse a sí mismos la existencia de conflictos, se profundizan los mecanismos desestabilizadores de retroalimentación positiva que culmina en la ruptura cuando el equilibrio se rompe…Ambos cónyuges deciden dejar de convivir porque aceptan que han sido incapaces de resolver las tensiones como para continuar la relación» (Conf. Zannoni, Eduardo A.-Bíscaro, Beatriz R., «Valoración de la conducta de los cónyuges posterior a la separación de hecho», JA 1995-III-350).

 

Ahora bien, la realidad demuestra que cuando se trata de situaciones fácticas, especialmente los casos de «separación de hecho», muy común entre los cónyuges antes de plantear la respectiva acción de separación personal o, en su caso, de divorcio vincular, lo frecuente es que ese hecho no se encuentre documentado entre las partes sino que se materializa en un acto único y espontáneo, muchas veces, por la misma situación, resultando imposible de probar si estuvo motivado por uno de los cónyuges o si ha sido decisión de ambos (Conf. Solari, Néstor E., «La presunción jurisprudencial del abandono voluntario y malicioso del hogar», LL, 2008-C, 296).

 

En autos no se advierte, luego de efectuar un minucioso examen de las pruebas producidas, que se haya comprobado que el distanciamiento ha sido consensuado ni que la esposa haya dado motivos especiales como para determinar la decisión de retirarse del cónyuge ni que el alejamiento se haya debido a la actitud pasiva adoptada por aquélla al negarse durante seis años al débito conyugal, y mucho menos, que V. haya resuelto en forma «dolorosa» poner fin a esa situación, retirándose del hogar sólo con las pertenencias necesarias para el día a día.

 

Por el contrario, está debidamente probado que, encontrándose convaleciente la Sra. T.luego de haber sido operada de un tumor de mama en noviembre de 2006, el cónyuge viajó a Milán a fines de ese año, como lo ha admitido a fs. 331 vta. al responder a la posición sexta formulada a tenor del art. 415 del Código Procesal.

 

También reconoció en el mismo acto procesal que comenzó su relación con Elina Beatriz Madsen a principios de 2007, con quien ha tenido un hijo y que le concedió por la misma época la extensión de su tarjeta de crédito VISA del Banco Itaú.

 

Además, al declarar la nombrada a fs. 370 admitió haber sido novia del demandado desde 1976 a 1981, que estuvo radicada en España, regresando al país el 10 de enero de 2007, que durante 2006 se comunicó vía mail con V., iniciando sus contactos a fines de ese año y la relación afectiva en marzo o abril de 2007.

 

«Casualmente» el 17 de enero de 2007 el esposo se retiró del hogar conyugal, enterándose la Sra. T. como consecuencia del llamado de una vecina.

 

Después y casi de inmediato los acontecimientos se precipitarían, pues terminan conviviendo en una propiedad que Elina Beatriz Madsen y la madre de V. aparecen comprando en condominio el 3 de setiembre de 2007 (conforme escritura de fs. 213/215).

 

Por otra parte, la totalidad de las manifestaciones contenidas en los agravios del demandado reconviniente giran en torno a la negativa de la esposa al cumplimiento del débito conyugal, para justificar el retiro del hogar y eventualmente para la configuración de la causal de injurias graves a ella atribuida.

 

Como ha quedado consentida la causal de adulterio, corresponde recordar que cuando la sentencia de primera instancia consagra la culpa de alguno de los consortes, al admitir una de las causales invocada por el otro, la pretensión de éste queda satisfecha, aunque no se hubieran acogido la totalidad de las causas alegadas (Conf.CNCiv., Sala A, 26/10/1990, DJ 1991-1,891).

 

«La justificación de uno sólo de los motivos legales de divorcio y el emplazamiento consiguiente de los esposos en un nuevo estado matrimonial -con los efectos propios de la atribución de culpas al responsable, sea uno o los dos- hace innecesaria la ampliación o reducción de las causales admitidas en la sentencia respectiva» (Conf. CNCiv., Sala B, 11/12/1980, La Ley Online); pues «Lo que se pide es el divorcio y lo que a la justicia interesa es que se lo decrete por una causa que haya merecido recepción en la ley» (Conf. CNCiv., Sala B, 2/5/75, LL, 1976-B-468), ya que es inconducente la ampliación de la enunciación de las causales legales que dan motivo al divorcio cuando queda incólume la sentencia que, satisfaciendo la pretensión del apelante, hizo lugar al divorcio y no se aducen efectos jurídicos que dependan exclusivamente de las causales desechadas, ya que en tal caso no media interés jurídico en añadir un nuevo motivo a los admitidos (Conf. CNCiv., Sala F, 14/11/1980, La Ley Online).

 

Sólo está vedado al juez, frente a una demanda y reconvención, limitarse al examen de una causal y, de hallarla configurada, considerar innecesario ingresar en el análisis de las demás, por estar en juego la declaración de culpabilidad de uno y otro cónyuge o de ambos.

 

Y si en algún antiguo fallo se admitió como excepción a esta interpretación, la causal de adulterio por constituir un presupuesto para el ejercicio de la acción pena» (Conf. CNCiv., Sala D. 33/3/79, La Ley Online), en la actualidad ese argumento ha perdido toda virtualidad, en razón de haber sido derogado el art. 118 del Cód.Penal por ley 24.453.

 

En síntesis, la culpabilidad del esposo es palmaria respecto de la causal de adulterio, que ha sido consentida y, a mayor abundamiento, nada me permite descartar la configuración del abandono voluntario y malicioso del hogar establecido por el sentenciante.

 

La cuestión litigiosa queda circunscripta, con muy buena voluntad, a determinar si hubo también injurias de la esposa al negarse sistemáticamente al cumplimiento del débito conyugal, según acusación del demandado reconviniente.

 

El testigo Pérez declara a fs. 337 que V. le dijo que hacía varios años, más concretamente, cuando cumplió 50 años y a la fecha de la audiencia reconoció tener 55, que no tenía sexo con la esposa, quien lo veía más como un hermano que como un marido, en otra oportunidad le confesó que ella no quería tener hijos.

 

También Varvello sostiene a fs. 362 que en alguna oportunidad Alejandro le comentó su deseo de tener hijos, pero Claudia no quería. De análogo tenor son los dichos de Pérez García de fs. 371 vta.

 

En juicios de esta naturaleza asume la prueba de testigo un valor relevante, sobre todo cuando se trata de acreditar sucesos ocurridos en la intimidad del hogar.

 

A la misma conclusión cabe arribar en cuanto a la admisibilidad, a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de procesos, de los testimonios de personas allegadas a las partes -parientes, amigos, aun íntimos, personal doméstico, dependientes en general-, así como la necesidad de apreciar esta prueba en su conjunto, con el fin de lograr una aproximación respecto del clima en que se desenvolvieron las relaciones conyugales, que permita establecer la autoría o la coautoría del desequilibrio que ha llevado a la ruptura.

 

En un antiguo fallo de la Cámara Civil 1ª de la Capital, el Dr. Barraquero, formuló una definición de injurias graves que se incorporó definitivamente al lenguaje judicial, ya que se repite permanentemente en las sentencias, a la que no resultará ajena la presente.Dijo por entonces el ilustre integrante de ese tribunal, que se configuran por «toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades» (Conf. CCivil 1ª de la Capital Federal, 6/8/45, LL, 39-748).

 

La amplitud que encierra ese concepto ha conducido a sostener que se está en presencia de una suerte de causal residual, por cuanto todas las causales de divorcio podrían encerrarse en la genérica calificación de injurias. Así, no se puede dudar que el adulterio de uno de los cónyuges infiere una gravísima ofensa o menoscabo al otro, lo mismo que los malos tratamientos, el abandono, la tentativa contra la vida o la instigación a la comisión de delitos (Conf. Zannoni, Eduardo A., «Derecho Civil – Derecho de Familia», t. II, p. 84, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993).

 

Comprende entonces a todo acto ejecutado en forma verbal, por escrito o materialmente que constituya una ofensa para el otro cónyuge, atacando su honor, reputación o dignidad o hiriendo sus justas susceptibilidades, sin que se requiera la reiteración de tales episodios ya que uno solo bastaría para decretar el divorcio, si reviste la necesaria gravedad (Conf. Borda, Guillermo, «Familia», t. I, p. 428).

 

Es imposible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto, «Derecho de familia» t. I, pág.378).

 

«Dentro de este concepto genérico de injurias, habrá hechos incuestionables que lo configurarán y otros a los que las circunstancias del caso conferirán sentido.se trata de situaciones a enmarcar en la particular relación conyugal basada en el amor y el respeto, donde además existen códigos, expresiones y reacciones especiales de cada pareja propias de su medio y de su característica individual…La omisión puede tener tanta o mayor gravedad que la acción, pues basta imaginar la ausencia e indiferencia de quien se espera apoyo, frente al dolor, la enfermedad o el sufrimiento agudo, para afirmar que estamos sin duda ante una conducta injuriante» (Conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., «Las injurias graves como causal de divorcio configuradas mediante un hecho único», LL, 1997-F, 424).

 

De todos modos, debe quedar bien en claro que cualquier acción u omisión ofensiva no necesariamente reviste el carácter de injuria grave, requisito éste que es impuesto por la ley, aclarando que en la apreciación de esa gravedad, el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.

 

El Código exige que se trate de una grave contravención o apartamiento de los deberes emergentes del matrimonio. La conducta del ofensor debe ser de tal entidad que imposibilite legítimamente al otro continuar la vida conyugal. La injuria del art. 202, inciso 4º es una figura calificada. De allí que no cualquier conducta ofensiva la tipifique, sino que es menester que sea de tal entidad que obste o torne intolerable la vida en común. El estándar jurídico establecido por la norma exige al juzgador ponderar no sólo el aspecto objetivo, sino igualmente el subjetivo, prestando especial atención al ámbito social donde los hechos ocurrieron, y a las pautas culturales de los protagonistas (Conf.Perrino, Jorge Oscar, «Derecho de Familia», 2006, Lexis Nº 7003/001953).

 

Por lo tanto, la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas, inherentes a las personas de los cónyuges, en su contexto familiar y también, ampliamente, social y cultural (Conf. Zannoni, ob. cit. pág. 84, CNCivil, Sala H, 22-2-1996, elDial – AEC7A).

 

En tal sentido ha dicho la Sala que para la apreciación de la injuria como causal de divorcio, se impone la consideración de su gravedad, es decir, la referencia a una especialidad que impida la convivencia posterior, apreciada según la educación, posición social y demás circunstancias (Conf. esta Sala G, 2/6/93, JA 1995-I, síntesis).

 

Anticipo que en el caso la prueba testimonial producida no ha arrojado ningún resultado positivo, en cuanto a la acreditación de hechos emanados de la actora que podrían conformar las injurias exigidas por la ley para dar basamento a un divorcio como el aquí pretendido.

 

Los testigos se han limitado a afirmar muy vagamente que mientras V. quería tener hijos, la esposa no tenía la misma intención, pero en todos los casos admiten tener conocimiento de esas circunstancias sólo por comentarios del propio interesado.

 

A pesar de ser absolutamente cierto que no es posible hacer una enumeración completa de los hechos que configuran las injurias graves, pues la variedad de circunstancias que ofrece la vida real es tan grande que siempre pueden presentarse situaciones nuevas (Conf. Belluscio, Augusto C., «Derecho de familia», t. I, pág. 378), la jurisprudencia ha elaborado a través del tiempo un verdadero catálogo que incluye conductas que se presentan con frecuencia en la praxis judicial y que se encuadran en la causal de injurias graves.Uno de ellos es la negativa a mantener relaciones sexuales, hecho que en estos autos no ha sido acreditado en modo alguno, pues aun cuando fuera cierto que no tuvieron hijos, ello no significa necesariamente que ello se haya debido al incumplimiento del débito conyugal.

 

No pierdo de vista que al ser interrogada por el perito psiquiatra la actora le comentó que en 2004 le fue diagnosticada su infertilidad.

 

Descartada toda aproximación a injurias emanadas de la actora, lo que sí ha quedado esclarecido a lo largo de este proceso es que V. ha desplegado frente a su esposa una conducta censurable, no sólo porque ni siquiera la acompañó cuando estaba convaleciendo de una grave intervención quirúrgica, sino que para entonces ya mantenía contactos por medio de «mails» con quien fuera su novia de la juventud y dejó el hogar conyugal apenas diez días después de que ésta regresara al país, para convivir casi de inmediato y concebir un hijo, además de concederle beneficios económicos.

 

Por todo ello, la sentencia debe ser confirmada en cuando rechaza la reconvención y condena al demandado a pagar una indemnización en concepto de daño moral.

 

A mayor abundamiento, recuerdo que en el fallo plenario de esta Cámara del 20 de setiembre de 1994, in re «G., G.G. c/B. de G., S.M.», publicado en 1994-E, 538, se decidió que «En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio».

 

Sostuvo la mayoría que «La satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento. Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del Cód.Civil, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito».

 

Se ha dicho en un caso sustancialmente parecido al presente, que es procedente otorgar a la esposa una indemnización en concepto de daño moral en virtud del alejamiento intempestivo del marido del hogar conyugal y de la relación extramatrimonial que éste mantuvo con otra persona a los pocos meses de tal alejamiento, pues dicho accionar debió causarle padecimientos tanto sentimentales como espirituales de grave envergadura (Conf. CNCivil, sala C, 02/07/2009, DFyP //2010 (enero, 36).

 

En otro fallo igualmente se sostuvo que, comprobada la relación concubinaria del cónyuge apenas unos meses posteriores a la separación, puede inferirse que la relación se inició cuando el demandado aún se hallaba en matrimonio y a partir de entonces la situación fue pública, por lo cual resulta procedente otorgar a la esposa una indemnización por daño moral debido a la repercusión que ello debió tener luego de varios años de matrimonio, con sus inevitables significados frustratorios y humillantes y la consiguiente lesión al honor es su aspecto subjetivo (Conf. CNCivil, sala I, 10/03/2005, LL, 2005-E, 842).

 

Quienes no hayan pasado por una situación análoga a la vivida por la Sra.T., pueden no justificar la reparación del daño moral, invocando razones jurídicas, éticas y, en general, las expuestas por los sostenedores de la tesis negativa en el plano doctrinal y jurisprudencial, en las que considero innecesario ingresar.

 

Sin embargo, no puedo dejar de preguntarme cuál puede ser el motivo por el que se indemniza el daño moral sufrido, por ejemplo, por quien ha sido víctima de una falsa denuncia o de la incorporación equivocada a una base de datos de información financiera o de la indiferencia del consorcio que integra por filtraciones que lo conducen a vivir en medio de humedades insoportables y, por el contrario, se rechaza la petición cuando se ha convivido durante largos años con la persona con la que se unió en matrimonio para conformar una comunidad de vida, y que termina por fracasar porque uno de los esposos decidió un día que se había equivocado y que era factible «buscar» la felicidad en otro hombre o en otra mujer, sin preocuparse en lo más mínimo por el ultraje gravísimo que está infiriendo a su cónyuge, por la afrenta que le está provocando con el abandono intempestivo, con la soledad sobreviniente, con la exposición pública y con la «condena» que desgraciadamente, todavía hoy, pleno siglo XXI, sigue pronunciando nuestra sociedad, especialmente a la mujer, que no pudo lograr aquello de que «Lo que Dios ha unido, el hombre no debe separarlo».

 

En el caso el perito psiquiatra sostiene que la Sra. T. presenta un trastorno mental con síntomas depresivos y ansiosos, secuela de un importante estrés psicológico, con vivencia de abandono en una personalidad frágil.Considera el experto que dicho trastorno es consecuencia de haberse retirado el esposo de la convivencia y que no hubiera aparecido de no haber sucedido ello.

 

La actora se agravia porque el juez de grado consideró que no se podían tratar dentro de un proceso de divorcio los daños materiales reclamados en la demanda.

 

En realidad, se trata simplemente de la pretensión de obtener una reparación del denominado daño psicológico y una partida para afrontar gastos de tratamiento.

 

La Sala tiene dicho que «El trastorno psíquico, como el daño estético, carecen de autonomía indemnizatoria y en tanto daños patrimoniales indirectos, integran el de incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral» (conf. 03/03/2006, LL, 2006-D, 65; id. 04/12/2008, La Ley Online). En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es, la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan, que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos o daño extrapatrimonial (conf. «Mann, Dora c/ Nuevos Rumbos S.A., 12/5/97, elDial – AE3CC; id. 19/10/2004,»Vallejos, Pablo A. c. Retambay, Claudio F. y otro», LL, 18/03/2005, 8).

 

«El daño psíquico no es concepto autónomo. Cabe diferenciar el bien jurídico que puede verse afectado, de sus consecuencias. Así, la integridad psíquica forma parte de un derecho de la personalidad y es de carácter extrapatrimonial, pero si el desmedro sufrido produce efectos patrimoniales, como la incapacidad para la realización de actividades productivas o el costo del tratamiento necesario para la recuperación genera daños patrimoniales indirectos. Por el contrario, si no los origina, se trata de un daño extrapatrimonial que debe ser evaluado para la fijación del daño moral». (Conf.esta Sala G, 22-3-95, LL 1995-E-461).

 

Es improcedente conceder una indemnización por daño psicológico como una partida autónoma, pues si un daño no es patrimonial necesariamente es extrapatrimonial y no queda resquicio ni hendija alguna por la que pueda tener entrada y cabida la recepción de una clasificación tripartita entre el daño patrimonial y el psicológico, atento a que carece de principio divisorio (conf. esta Sala, 14/03/2005, «Martínez, Gabriel A. c. Aguas Argentinas S.A.», ED 212, 468). Es que el daño psíquico no es un tercer género de daño ni constituye perjuicio autónomo, pues en la medida en que incide en una merma de posibilidades patrimoniales integra la incapacidad y en cuanto a aspectos extrapatrimoniales, el daño moral (conf. esta Sala, 23/03/2001,»Campo Castro, Alfonso c. González, Carlos A.», La Ley Online, id. 27/08/2007,»Real, Roberto c. Microomnibus Saavedra SATACI y otro», La Ley Online; id. 22/08/2007, «Leguizamón, Javier E. c. Sciancalepore, Hernán Diego y otros», La Ley Online).

 

En realidad, la clasificación bipartita de daños patrimoniales y extrapatrimoniales no consiente incorporarle una tercera categoría independiente de las anteriores, por el principio lógico de tercero excluido que indica que si un daño no es patrimonial es necesariamente extrapatrimonial, y si no es lo uno ni lo otro no es daño (Conf. esta Sala, 28/04/1998, elDial – AA3E).

 

No se debe confundir el bien jurídico afectado (integridad corporal, armonía de la figura humana o su belleza) que es extrapatrimonial, con el perjuicio que de esa afección puede derivarse, el que será un daño patrimonial indirecto, si tiene repercusiones materiales, y aunque es de carácter extrapatrimonial, en cuanto al sentimiento negativo que genera en el sujeto que lo sufre, este último es integrante del daño moral (Conf. esta Sala, 2/6/95, elDial – AEB88).

 

A fs.456 el perito psiquiatra amplía el dictamen estimando la incapacidad psíquica que afecta a la actora en un 20 %. Requiere un tratamiento psiquiátrico con el objeto de lograr la recuperación, estimando el cumplimiento de cincuenta entrevistas.

 

Agrega a fs. 457 que también deberá someterse a un tratamiento con psicofármacos antidepresivos por dos años.

 

En consecuencia, el denominado daño psicológico ha sido debidamente cuantificado al determinar el monto de la indemnización por daño moral y en cuanto al resarcimiento por gastos de tratamiento psicoterapéutico y farmacológico, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 165 del Código Procesal, lo fijo en la suma de $ 6.880.

 

Las costas de alzada se aplican a la citada en garantía sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

 

Los Señores Jueces de Cámara Doctores Carranza Casares y Bellucci votaron en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por la Dra. Areán. Con lo que terminó el acto.

 

Es copia fiel que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «G» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.

 

Buenos Aires, de Septiembre de 2011.-

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede y oída la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada fijando una indemnización por gastos de tratamiento psicoterapéutico en la suma de PESOS SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 6.880). II. Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue motivo de no atendibles agravios. III. Costas de alzada al demandado reconviniente vencido. En virtud de la naturaleza de las presentes actuaciones que carecen, en lo sustancial, de contenido económico determinado y al monto condenado; a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6 -incs.b a f-, 7 , 14 , 19 , 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 se elevan los honorarios regulados al letrado apoderado de la actora, DR. HORACIO LUIS ESTEVA a la suma de ($.); por estar apelados solo por «altos» se confirman los establecidos a los letrados y apoderados del demandado, DRES. MARÍA FABIANA DELLA SALA, ERNESTO ANÍBAL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ y RAFAEL KRIVOCAPICH. Por los trabajos de alzada se fija la retribución de este último en ($.) y la del DR. ESTEVA en ($.).

 

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10 , 13 y conc. de la ley 24432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (cf. Fallos: 314:1873; 320:2349 ; 325:2119 , entre otros) se elevan los honorarios del perito médico JORGE OMAR LEBAS a la suma de PESOS CUATRO MIL ($4.000). Se deja constancia de que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal. Notifíquese a la Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho regístrese y devuélvase.-

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