La ‘convivencia pública en aparente matrimonio’ entre personas del mismo sexo. Nuevas posibilidades ante la interpretación de la Corte federal

Autor: Toledo Ríos, Rafael  
Fecha:
5-sep-2011
Cita: MJ-DOC-5509-AR | MJD5509

Sumario:

I. Síntesis cronológica del caso. II. Efecto vinculante del fallo. III. Posibles situaciones comprendidas.

Doctrina:

Por Rafael Toledo Ríos

La introducción en el derecho argentino del «matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo», a partir de la Ley 26.618 (2010), amplió enormemente el ámbito de aplicación de las pensiones por viudez y por convivencia del art. 53 de la Ley 24.241, ya que el derecho a estos beneficios ahora se extendió a los cónyuges y convivientes supérstites de estas uniones legales o concubinarias.

En una sentencia de fundamentación mayormente principista, el Alto Tribunal vuelve a ampliar las posibilidades de aplicación de la pensión por convivencia entre personas del mismo sexo, apartándose del clásico concepto «convivencia pública en aparente matrimonio» receptado en el régimen previsional actual por el art. 53 de la Ley 24.241, y reconociendo el derecho del actual pensionado a percibir sus haberes desde el fallecimiento del causante en junio de 1996.

I. SÍNTESIS CRONOLÓGICA DEL CASO

– El actor convivió con el causante durante más de cuarenta años, desde 1955 hasta el fallecimiento en junio de 1996, sosteniendo una relación de pareja conviviente, pública, permanente, basada en la fidelidad y asistencia mutua, compartiendo tareas hogareñas e ingresos de ambos, incluso designándose recíprocamente y por escritura pública, herederos universales y únicos.

– Solicita pensión ante la ANSeS invocando el carácter de conviviente del causante, beneficio que es denegado por la Autoridad Administrativa.

– Impugna judicialmente la denegatoria a la pensión solicitada, interponiendo demanda ante el fuero federal de seguridad social el 21/12/2004.- El Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social N° 5 dicta sentencia el 24/11/2006 rechazando la demanda y confirmando lo actuado por el organismo previsional.

– El fallo de primera instancia es apelado por el actor y por el Secretario de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, quien se presenta en la causa en carácter de amicus curiae apoyando la pretensión actoral.

– La Sala III de la Cámara Federal de la Seguridad Social en fecha 30/10/2007 confirma el fallo de primera instancia, argumentando que la denegatoria de la pensión al actor no es resultado de ningún acto discriminatorio, sino que ella se encuentra basada en que

«la ley no incluye, entre los potenciales beneficiarios a esa prestación, a los convivientes del mismo sexo».

Explicita que

«Lo dicho no implica afirmar que, en el futuro, no pueda darse una reforma legislativa que disponga acordar el beneficio cuando se presentan situaciones como la presente».

– El actor interpone recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el cual es concedido por el tribunal de alzada.

– Encontrándose radicada la causa en el Alto Tribunal, la ANSeS otorga pensión al actor, haciendo aplicación de la Resolución (ANSeS) 671/08 que sobre la base del principio de la no-discriminación, en razón de la orientación sexual en el reconocimiento de los derechos, establece los alcances del precitado art.53, declarando «a los convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley 24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de Capitalización, que acrediten derecho a percibir el componente público».

– El actor denuncia ante la Corte Suprema el otorgamiento de pensión, especificando que el beneficio fue liquidado solamente desde un año hacia atrás de la fecha de la Resolución 671/08 el 17/8/2008 -o sea desde el 17/8/2007-, aclarando que por tal razón mantiene su interés en la prosecución de la causa a fin de esclarecer «si el derecho que invoca se originó en oportunidad del deceso».

– La Corte Federal emite el 28/6/2011 el fallo que comentamos, reconociendo el derecho del actor a percibir la pensión desde el deceso del causante (19/6/1996), fundándose en que la interpretación de las normas constitucionales de la seguridad social (art. 14 bis y tratados internacionales referidos en el art. 75 , inc. 22, párr. 2º) conforme a su objetivo protectorio «debe exhibir la amplitud necesaria para abarcar los nexos de solidaridad y asistencia que, de modo concreto y continuo, establecen las personas humanas entre sí para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida, y cuya extinción por causa de muerte de la beneficiaria, produce a la supérstite una afectación económica desfavorable para seguir afrontando dichas necesidades, derivadas de la pérdida de los ingresos provenientes del causante».

– Consecuentemente, el retroactivo que manda liquidar la Corte abarca el lapso 20/6/1996-17/8/2007.

II.EFECTO VINCULANTE DEL FALLO

Razones de seguridad jurídica llevaron a sostener que

«la exégesis que hace la Corte de la lex máxima, es como si fuera la Constitución misma, y en consecuencia, la compartamos o no, es atrapante -en temas federales- para los demás jueces» (1).

Importa destacar este aspecto por el singular interés que reviste en el caso. Es harto sabido que el efecto propio e inmediato de la sentencia como norma individual se da entre las partes del proceso judicial, pudiendo además ocurrir que sus fundamentos y lo en ella decidido trasciendan la causa en que fue dictada, siendo aplicados en otros procesos.

Es sobre esto último que tratará el comentario, intentando desentrañar la potencialidad del fallo, anticipar las posibles situaciones y contingencias que por su influencia podrían recibir cobertura previsional.

En primer término tenemos que, a diferencia de los precedentes que relacionan el «derecho a pensión por convivencia entre personas del mismo sexo» con la mayor o menor amplitud de la figura «matrimonio aparente», (2) este fallo se encarga de poner el acento en la «naturaleza sustitutiva» del beneficio de pensión en general, y en la solidaridad y asistencia entre quienes conviven de forma tal que la muerte de una persona deje a la supérstite en situación de desprotección y desamparo.

En efecto, en el consid. 5 se describe la normativamente atípica contingencia a la que se está otorgando cobertura pensionaria:

«el régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantenía con la beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos y continuos de dependencia económica, bien de la primera respecto de la segunda, bien de índole recíproca o mutua».

Y en el consid. 6 se afirma categóricamente que se trata de una situación no tipificada en el régimen legal:

«la circunstancia de que el actor haya mantenido con el causante [una relación no prevista por el art.53 de la Ley 24.241] no impide la concesión del beneficio, desde el momento en que falleció el beneficiario» (3) [énfasis añadido].

Esta descripción, es fácil verlo, sobrepasa los límites con los que desde siempre la legislación ha tipificado la prestación «pensión por convivencia o concubinato», basada en la convivencia pública en aparente matrimonio; (4) por ello, cuando adjetivamos la contingencia que el fallo se ocupa de caracterizar decimos que es normativamente atípica, que no ha sido tipificada en la legislación sobre pensiones, aunque la realidad social exhiba con creciente frecuencia situaciones de tales características.

En segundo lugar, vemos que el derecho reconocido en el fallo no es a la concesión del beneficio pensionario -que el actor viene gozando desde agosto de 2008 (ver consid. 2)- sino al cobro de un extenso período retroactivo cerrado, entre el fallecimiento del causante (19/6/1996) (5) y el año anterior al otorgamiento de la pensión por ANSeS (17/8/2007 [conf. consid. 2]). Ello cobra especial significación si tenemos en cuenta que lo medular de la naturaleza alimentaria -el goce del beneficio- no estaba en juego, y a pesar de eso la Corte puso todo el énfasis en reconocer un derecho pensionario a quien el legislador de 1994 no previó como beneficiario de pensión.

III. POSIBLES SITUACIONES COMPRENDIDAS

Con estos elementos trataremos de anticiparnos al futuro andamiento de este precedente, a la efectividad y a la trascendencia de su doctrina.

De una primera lectura pareciera que esta doctrina brinda cobertura previsional si la convivencia entre dos personas revela -en términos de la Corte- los «caracteres de solidaridad y asistencia de modo concreto y continuo para satisfacer regularmente las necesidades materiales de la vida». De atenernos con estrictez a este concepto, prácticamente cualquier convivencia entre «allegados» -sin parentesco o con algún lazo familiar- quedaría encuadrada en la tipificación del Alto Tribunal.No obstante, parece realmente muy aventurado afirmar que si dos personas convivieron manteniendo nexos de solidaridad y asistencia continua, pero sin haber conformado una relación de «pareja» heterosexual u homosexual (ej. al ser parientes o simplemente allegados), tendrían derecho a una cobertura pensionaria al amparo de esta reciente doctrina.

Si bien es cierto que, por un lado el fallo expresamente excluye del elenco del precitado art. 53 a la convivencia del actor con el causante, dándole cobertura previsional, y que por otra parte esa convivencia se describe y caracteriza con una amplitud tal que, de estar a su literalidad comprendería casos de convivencia ajenos a las relaciones de pareja, aun teniendo en cuenta todo esto -reiteramos- la extensión de la doctrina a estos últimos supuestos nos parece, cuanto menos, improbable.

Cabe preguntarse, entonces, sobre qué tipos de convivencia el fallo se proyectaría.

Entendemos que al haberse dado solución legislativa mediante la Ley 26.618 al derecho pensionario de convivientes del mismo sexo bajo la figura del aparente matrimonio, mediante el juego armónico de los arts. 2(ref:LEG 28586.2), 42 y cctes. de la Ley 26.618 y 53 de la Ley 24.241, toda relación de pareja heterosexual u homosexual cuya convivencia reúna las condiciones exigidas legalmente tendrá asegurada la cobertura de pensión para el conviviente supérstite, sin necesidad de invocar el fallo que comentamos. Aclaramos que esta solución legal se aplicaría prima facie si el fallecimiento ocurre a partir de la vigencia de la Ley 26.618 el 1/8/2010, en virtud del principio de «ley vigente al deceso» (6).

Descartados así los casos de convivientes del mismo sexo en que la muerte de uno es posterior al 1/8/2010, nos encontramos con numerosos casos de fallecidos con anterioridad al 1/8/2010; en todos ellos -sin excepción- el conviviente supérstite que acredite los antedichos caracteres de asistencia y solidaridad estará en condiciones de pensionarse según la doctrina de la Corte.Aquí, en este agrupamiento de posibles casos, es donde vemos la potencialidad del fallo, su futura eficacia.

En relación a esta hipótesis, destacamos que de acuerdo a los fundamentos resultaría indiferente lo antiguo o reciente del fallecimiento; en efecto, cada situación será «una relación no prevista por el art. 53 de la Ley 24.241», que permitirá acceder a la pensión si se acredita concreta y fehacientemente que existieron nexos continuos de solidaridad y asistencia para satisfacer las necesidades materiales de la vida, y que la falta del ingreso jubilatorio del causante imposibilita al/a la sobreviviente continuar afrontando dichas necesidades.

En todo caso, quedará para el debate lo concerniente a la fecha inicial de pago y la prescripción liberatoria. Vale recordar que sobre tales cuestiones también sería viable invocar la doctrina del fallo en cuanto reconoció el derecho al cobro retroactivo de haberes desde el momento de la muerte del causante, supuestamente (ver nota 5) yendo más atrás del límite que hubiera marcado el plazo de prescripción.

Por último, nos parece importante mencionar que la amplitud con que la Corte ha connotado la relación de convivencia, dándole cobertura previsional por fuera del art. 53, seguramente será un punto de apoyo hermenéutico en los planteos y resoluciones de casos dudosos (7).

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(1) «Zóccola Ida Francisca c/ Provincia de Buenos Aires (Instituto de Previsión Social). Coadyuvante: Eulalia Márquez s/ demanda contencioso administrativa» , SCBA, 8/9/2004. En este mismo fallo, recuerda en su voto el Dr. Hitters: «Todo sin olvidarnos que -como es sabido- no existe en nuestro país -a diferencia de lo que sucedía en la Constitución de 1949 (art. 95)- norma vigente que obligue a los jueces a acatar la doctrina legal del Superior Tribunal, ni el art. 16 del Código Civil incluyó a la jurisprudencia entre las fuentes del derecho».

(2) «G. A. A.c/ ANSeS s/ pensiones», CFSS, Sala 2, 20/5/2004; «Y. E. A. c/ Caja de Previsión y Seguro Médico de la Provincia de Buenos Aires s/ amparo», Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata, 9/3/2005; Resolución 671/08 (ANSeS).

(3) Solo en el consid. 4, 2º párr. in fine, se alude a la «posterior consagración legislativa expresa», lo que implícitamente se vincula con la Ley 26.618 que, al instituir el matrimonio civil entre contrayentes del mismo sexo, descarta cualquier duda acerca de si la expresión legal «aparente matrimonio» comprende la convivencia entre personas que sean del mismo sexo.

(4) Ver por ejemplo Ley 18.037, art. 38 (modif. Ley 23.570 ); Ley 24.241, art. 53; Decreto ley 9650/80, art. 34 .

(5) Queda pendiente de tratamiento la cuestión de la eventual prescripción liberatoria previsional (art. 82 Ley 18.037, con vigencia actual en virtud del art. 168 Ley 24.241), ya que no hemos logrado acceder a la totalidad de actuaciones administrativas y judiciales iniciadas por Alfredo Pascale (solo pudo obtenerse la sentencia de cámara). Es decir, nos resulta imposible determinar si existieron peticiones interruptivas del curso de la prescripción que justificaran la extensión del retroactivo hasta el día en que falleció el causante o si, por el contrario, el pedido de pensión originario fue muy posterior al deceso y la Corte decidió como lo hizo, con prescindencia de la prescripción previsional. A juzgar por la distancia entre la fecha del fallecimiento (19/6/1996) y la de interposición de la demanda ante la Cámara Federal de Seguridad Social (21/12/2004), nos inclinamos por esta última hipótesis.

(6) Principio comúnmente enunciado como «ley vigente al producirse el hecho generador de la prestación, el cese o adquisición del derecho para las jubilaciones y el deceso del causante en las pensiones», de gran peso en el derecho de la seguridad social.Además de su vigencia en doctrina y jurisprudencia -con excepciones: v. gr. «Mansilla de Rapagnini», SCBA, 9/5/2001-, se encuentra inserto en algunas legislaciones, como el Decreto ley 9650/80 (art. 23 ) y la Ley 18.037 (art. 27 ).

(7) Sobre el rol de los jueces en relación a la evolución de la sociedad y sus instituciones discurre extensamente Dworkin: «Los jueces no deciden los casos difíciles en dos etapas, primero verificando dónde se acaban las limitaciones institucionales para después dejar aparte los libros y echar a andar por su cuenta. Las limitaciones institucionales que perciben son sutiles y penetrantes, y perduran en la decisión misma. Necesitamos, por consiguiente, una explicación de la acción recíproca entre moralidad personal e institucional que sea menos metafórica y que explique más ajustadamente esa influencia mutua. La tesis de los derechos -que las decisiones judiciales imponen derechos políticos existentes- sugiere una explicación más acertada en ambos aspectos. Si la tesis es válida, la historia institucional no actúa como un factor restrictivo sobre el juicio político de los jueces, sino que constituye un ingrediente de dicho juicio, porque la historia institucional es parte de los antecedentes que debe tener en cuenta cualquier juicio plausible sobre los derechos de un individuo. Los derechos políticos son, a la vez, creaciones de la historia y de la moralidad: en la sociedad civil, los derechos de un individuo dependen, a la vez, de la práctica, y de la justicia de sus instituciones políticas. Así, la supuesta tensión entre creación judicial e historia institucional se disuelve; los jueces deben hacer juicios nuevos sobre los derechos de las partes que acuden ante ellos, pero esos derechos políticos, más bien que oponerse a las decisiones políticas del pasado, las reflejan. Cuando un juez escoge entre la norma establecida en el precedente y una norma nueva que se considera más justa, no está eligiendo entre las historia y la justicia; más bien formula un juicio que le exige cierto compromiso entre consideraciones que ordinariamente, en cualquier cálculo de derechos políticos, se combinan, pero que aquí entran en competencia» Ronald Dworkin: Los derechos en serio, Ariel Derecho, 2009, p. 153).

  1. Hace dos años y medio que mi caso esta en la Suprema Corte de la Provincia y no se resuelve, pese a la Ley de Matrimonio ya sancionada

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