No recordar no equivale a no sufrir.

Procedencia del reclamo de daño moral por la fractura de húmero sufrida por un menor recién nacido, ocurrida durante su internación para ser tratado por un cuadro de bronquiolitis en el sanatorio demandado.

Partes: O. M. F. c/ Sanatorio Franchín y otros s/ daños y perjuicios

 

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Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los un días del mes de marzo de dos mil once, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “E”, para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “O. M. F. C/ SANATORIO FRANCHÍN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs. 373, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CALATAYUD. RACIMO. DUPUIS.

El Señor Juez de Cámara Doctor CALATAYUD dijo:

La sentencia de fs. 373/90 hizo lugar a la demanda que entablara la actora por su propio derecho y en representación de su hijo menor J. A. G. y condenó al Sanatorio Franchín, a la Obra Social del Personal de la Construcción y a la Administración Sanatorial Metropolitana S.A. a abonarles a la primera la suma de $ 3.000 y al segundo la de $ 8.000, ambas cantidades en concepto de daño moral, con más sus intereses, calculados una vez dictado el plenario de esta Cámara en autos “Samudio” y las costas del proceso. La condena se hizo extensiva a las aseguradoras citadas en garantía.

El hecho en que basó la pretensión la madre del menor se originó en la fractura del húmero derecho que sufriera J. A. a los pocos días de su nacimiento -el 4 de junio de 2004-, cuando hubo de ser internado en el nosocomio demandado a raíz de presentar un cuadro de bronquiolitis. El juez concluyó que el accidente habría ocurrido después de las 21 horas del día 3 de junio y, por ende, debe ser imputado a una desafortunada maniobra de alguno de los dependientes del sanatorio.Pero aún cuando pudiera seguirse la línea argumental de los demandados en el sentido de que proviniese de un accionar de la propia madre al proceder a amamantar al niño, siendo que ello sucedió a más tardar a la hora indicada -21 horas-, lo cierto es que ningún personal de la entidad advirtió los sollozos o gimoteos del pequeño, lo que autoriza a concluir que existió una concreta desatención o abandono que no es propio de este tipo de instituciones. Todos los indicios apuntan en ese sentido y, quien pretende destruirlos, debe acreditar la existencia de contraindicios o, al menos, que aquellos no tienen las características de gravedad, precisión y concordancia requeridos.

Cuando se avocó al examen de los daños y perjuicios, consideró que no existía incapacidad sobreviniente resarcible y tampoco gastos médicos y farmacéuticos, partidas que desestimó, reconociendo solamente el daño moral respecto del menor afectado como damnificado directo y con relación a la madre como damnificada indirecta.

Contra dicha decisión se alzan la Administradora Sanatorial Metropolitana S.A., Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional y la Defensora Pública de Menores e Incapaces. Las dos primeras solicitan la revocatoria del fallo y el rechazo de la demanda, cuestionan el otorgamiento de una cantidad por daño moral a la madre, los montos reconocidos y la tasa de interés (ver fs. 474/78 y 479/83), mientras la última se agravia por el rechazo de la partida en concepto de incapacidad sobreviniente y por estimar exiguo el monto del daño moral, requiriendo además, se fije la tasa activa dispuesta en el fallo plenario aludido (ver fs. 486/89).

Más allá de la escasa consistencia que contienen los escritos de expresión de agravios en orden a los recaudos que exige el art. 265 del Cód. Procesal, lo cierto es que existe un hecho real y debidamente demostrado en autos, cual es que en la noche del 3 al 4 de junio de 2004, encontrándose internado el menor J. A.en el sanatorio de la demandada a los pocos días de nacer sufrió la fractura del húmero derecho, acontecimiento que fue reconocido por los demandados. Y aun cuando no existe prueba que acredite las circunstancias en que acaeció, resulta claro que al no haber aportado elementos de convicción en el sentido de que el accidente provino de culpa de un tercero por quien no debe responder, aquélla deberá hacer frente a las consecuencias derivadas.

Es que, al respecto, no estando en discusión que estamos frente a un supuesto de responsabilidad contractual, es principio receptado que, probada la inejecución de la obligación, la culpa del deudor se presume, quedando a cargo de éste la acreditación de que tal incumplimiento no le es atribuible (ver Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 2ª. ed., t. I pág. 207 n° 168 y nota 54; Mosset Iturraspe, Responsabilidad por daños, t. I pág. 78 n° 32; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, pág. 254 n° 284; Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 8ª ed., t. I pág. 96 n° 105; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, com. art. 508, t. 2 pág. 588 n° 3; Alterini, Ameal y López Cabana, Curso de obligaciones, vol. I pág. 205 n° 445; Salas, Código Civil anotado, 2ª ed., com. art. 509, t. 1 pág. 250 n° 2; CNCiv. Sala “F” en E.D. 77-551; esta Sala, en L.L. 117-560 y causas 50.881 del 13-9-89, 72.354 del 30-8-90 y 174.814 del 31-8-95).

Y, en el sub exámine, si bien no existen elementos que permitan imputar la autoría de la lesión a algún personal dependiente de las demandadas, no por ello su responsabilidad queda escindida por tal circunstancia.Ello así, por cuanto al no obrar en autos -reitero- prueba que acredite la culpa de un tercero por quien no deben responder, es claro que el obrar se traduce en la culpa de las diligencias que impone la naturaleza de la obligación y que aparece como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos (ver CNCiv. Sala “H”, voto del Dr. Kiper en un supuesto que guarda analogía con el presente, en autos: “Osedin Miguel Ángel y otro c/ H., M.A. y otros” en La Ley online, AR/JUR/2410/2005, con cita de Belluscio, op. y loc. cits., pág. 627).

En esa inteligencia, las demandadas, más allá de que se hicieron cargo de las secuelas inmediatas de la lesión del infante, no pueden eludir su responsabilidad alegando que desconocen lo que realmente sucedió mientras aquél estaba a su cuidado, pues estaba a su cargo la prueba de que el hecho no les fue imputable, carga con la que no cumplieron.

Ello establecido, otra cosa es la cuestión -como se verá seguidamente- referida a la indemnización de los daños irrogados, que recuerdo solamente se consideró procedente la del daño moral del menor y de su madre, esta última en su carácter de damnificada indirecta, aspecto éste que no fue cuestionado en esta instancia, salvo por la defensora pública de menores de cámara, quien requiere se indemnice la incapacidad temporal sufrida por su representado.

Es doctrina de la Sala, en hipótesis como la de autos, en que quien a consecuencia del evento dañoso no padeció secuelas incapacitantes permanentes, en principio no tiene derecho a indemnización alguna por este rubro (ver, al respecto, mi voto en causa 230.012 del 19-11-97 y sus citas y voto del Dr. Dupuis en causa 252.424 del 9-11-98).

Es que la incapacidad transitoria que pudo haber ostentado, si le impidió a la víctima el ejercicio de tareas laborales, debe indemnizarse a través del lucro cesante y en la medida que éste se encuentre acreditado.Bien se ha dicho que la incapacidad permanente, sea para actividades laborales o de otra índole, debe ser resarcida aunque la víctima no haya dejado de “ganar”, pues la integridad física perdida tiene en sí misma un valor indemnizable.

El lucro cesante, por el contrario, conjuga las pérdidas experimentadas durante el lapso de inactividad o disminución de la actividad laboral, es decir, que responde a la incapacidad -total o parcial- pero transitoria. En cambio, la incapacidad permanente absorbe el lucro cesante (conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, op. cit., t. 5, pág. 218 n 12).

Ello establecido, la queja deberá ser desestimada, máxime tratándose de un niño que se lesionó cuando aún no había cumplido el mes de edad, que lógicamente ningún lucro podía obtener.

En lo que atañe al daño moral y más allá de la discusión doctrinaria acerca de si un menor de tan poco tiempo de vida puede detentar este daño (ver, sobre el punto, Zavala de González, Resarcimiento de daños – Daños a las personas [Integridad sicofísica], t. 2 a, pág. 454 n° 148; Pizarro, Daño moral – Prevención – Reparación – Punición, pág. 270 n° 50), como asimismo, si la progenitora del menor, como damnificada indirecta, puede sufrirlo (ver CNCiv. y Com. Fed., Sala III, voto de la Dra. Medina, en autos: “González Daniel Oscar y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros”, del 17-6-08), tribunal que le negó ese derecho a los padres de un menor no obstante que existía jurisprudencia y doctrina que lo aceptaba basados en que se aplicaba el art. 1079 del Cód. Civil, fundándose en que los contratos sólo rigen entre las partes y no producen consecuencias para terceros, por lo que si a raíz del incumplimiento contractual sobreviene un daño sólo el contratante tiene acción para reclamar como derivación del principio de relatividad de las convenciones que surge de los arts.503 y 1195 del Cód. Civil (conf. La Ley online, AR/JUR/6145/2008, considerando 14, letra a, del aludido voto), es mi convicción que la partida deberá ser dejada sin efecto en ambos casos.

En efecto, en principio es dable ponderar que esta Sala reiteradamente ha decidido que cuando se está -como en la especie- en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, prima en doctrina y jurisprudencia un criterio restrictivo (conf., entre muchas otras, causas 2799 del 28-12-83, 68.364 del 13-6-90 y 258.576 del 22-12-98 y sus citas: Llambías, op. y loc. cits., 2a. ed., t. I pág. 353; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, 2a. ed., t. I pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, en E.D. 66- 157; Borda, op. y loc. cits., pág. 170 nº 175; Mayo en Belluscio, op. y loc. cits., pág. 733 nº 4; CNCiv. Sala “F” en L.L. 1978-B-521; íd., en E.D. 88-628; Sala “G” causas 264.600 del 21-11-80 y 283.173 del 25-10-82).

Ello es así, por cuanto la interpretación que se ha dado al verbo “podrá” empleado por el legislador de 1968 en la redacción del nuevo art. 522 del Cód. Civil, ha permitido entenderlo en el sentido de que la imposición de un resarcimiento por el concepto indicado producido por el incumplimiento de una obligación contractual ha quedado librada al prudente arbitrio judicial, a cuyo fin el juzgador se encuentra facultado para apreciar libremente el hecho generador y sus circunstancias, a efectos de imponer o liberar al deudor de una reparación y sin que pueda inferirse de cualquier molestia que ocasione el aludido incumplimiento (conf. CNCiv. Sala “C” en E.D.60-226; esta Sala, causas 19.986 del 2-4-86, 25.033 del 17-11-86 y 25.465 del 24-2-87).

Ahora bien, de todas maneras también sostuvo que no cualquier molestia, disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción encuadra en el concepto de agravio moral, sino que es menester que revista cierta entidad, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales. En suma, si el actor no sufrió menoscabo alguno de orden psíquico o espiritual, salvo el momentáneo disgusto que conlleva el evento, la reparación del daño moral debe desestimarse (conf. voto del Dr. Cichero en L.L. 1979-B, 472 y votos del Dr. Mirás en causas 39.097 del 6-10-88 y 46.521 del 7-6-89 y, en igual sentido, Zavala de González, Daño moral por lesión de bienes patrimoniales, en L.L. 1985-B, 973 y notas 19 a 25).

Y, en la especie, es evidente que la lesión sufrida por J. A. no ha revestido, de ninguna manera, gravedad tal que autorice a reconocerle una indemnización por este concepto, pues se ha recuperado totalmente de sus secuelas y fue atendido de aquélla en forma adecuada y diligente en el nosocomio donde estuvo internado. Y menos aún a la madre quien -como destacara- revistió en la emergencia el carácter de damnificada indirecta.

En tales condiciones, considero que la sentencia de fs. 373/90 deberá ser revocada, toda vez que el daño, como uno de los presupuestos de la responsabilidad y que genere la consecuente obligación de repararlo, debe ser cierto y no puramente hipotético o eventual (conf. Orgaz, El daño resarcible [Actos ilícitos], 3a.ed., pág. 67; Llambías, op. y loc. cits., pág. 306 n° 247; CNCiv.esta Sala, causas 121.482 del 14-12-92 y 137.116 del 2-11-93, entre muchas otras), debiéndose desestimar en consecuencia la demanda impetrada, aunque propicio se distribuyan las costas de ambas instancias en el orden causado, habida cuenta que el actor pudo considerarse objetivamente con derecho a accionar (art. 68 , segunda parte, del Cód. rocesal). Así lo voto.

El Señor Juez de Cámara Doctor RACIMO dijo:

Comparto las consideraciones efectuadas por el Dr. Calatayud en cuanto a la distinción que corresponde hacer respecto al daño moral cuando se trata de responsabilidad contractual y extracontractual (arts. 522 y 1078 del Código Civil respectivamente) y en cuanto a la exclusión de la reparación por incapacidad transitoria en un caso como el que nos ocupa y tal ha sido la jurisprudencia constante de esta Sala.

Entiendo, sin embargo, que de ello no se sigue que deba desestimarse el reclamo por el daño moral causado al niño en el sub lite por más que se entienda que las lesiones han sido de mínima entidad y aunque luego se haya recuperado íntegramente por el tratamiento seguido. El daño existió y se ha originado en el incumplimiento contractual de la parte demandada que le imponía proteger la integridad psicofísica del niño.Si este -como consecuencia del acto antijurídico del médico- ha sufrido un daño, existe una preponderancia de razones para imponer un resarcimiento por aquel concepto, sin perjuicio de que se trate de una facultad del juez en esta órbita de la responsabilidad según ha sido diseñada por la ley 17.711. No se trata de otra cosa que de considerar “las circunstancias del caso”, tal cual dispone el texto legal, que estableció -como señalaba Cichero (“La reparación del daño moral y la reforma civil de 1968”, ED 66-157, 176, punto XIII)- una fórmula muy amplia y comprensiva.

Es verdad que -según ha sostenido reiteradamente esta Sala- la concesión del reclamo por daño moral en los términos del art. 522 del Código Civil debe ser restrictiva. Pero esta consideración genérica no puede tener una aplicación irrestricta cuando, como en el caso, se trata de una afectación inequívoca -aunque temporal- a la integridad del niño, quien debe ser especialmente protegido por su condición misma y por el interés superior que le ha sido atribuido por norma supralegal (arts. 2.2. y 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño) en el marco del incumplimiento contractual de una obligación médica. La interpretación del art. 522 del Código Civil en ese tipo de casos debe ser realizada de acuerdo a dicha Convención de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) y en cuanto se desprende de ella que el niño tiene derecho a una protección especial (CSJN, Fallos: 327:2074) de modo que entre las circunstancias referidas por la ley se encuentra también dicho principio del sistema normativo nacional.

La recuperación del menor es importante en este caso, pero sólo a la hora de considerar la extensión del resarcimiento.El daño moral se configuró al haber ocurrido una afección en la integridad psicofísica y si el niño se recuperó, tal circunstancia no releva a la parte demandada de resarcir el menoscabo causado porque se haya superado el trance o porque se trate de un bebé de pocos meses de vida (ver CNCiv, Sala A en causa “D., C.M. L. y otro c. S., G. J.” del 23-12-03; ídem, Sala B, del 8-12-00, RCyS 2000, 746 y especialmente en este punto el voto del Dr. Ojea Quintana en CNCiv., Sala I del 18-7-03, LL 2003-F, 593).

La falta de recuerdos acerca de las percepciones carece de importancia porque no recordar no equivale a no sufrir. No es necesaria entonces, para admitir este tipo de resarcimiento, la exigibilidad de discernimiento para experimentar el sufrimiento, aunque este pueda considerarse mínimo (ver Zavala de González, Resarcimiento de daños, t. 2a, Daños a las personas. Integridad psicofísica, 2ª ed., Buenos Aires, 1993, nº 149, pág. 564; CNCiv, Sala F, expte. nº 156.750 del 1-5-95; ídem, id. del 16-5-02, LL del 27-1-03, pág. 2; ídem, Sala H del 26-10-07, DJ 2008-II, 948; ídem, Sala L del 15-10-09, LL del 10-8-10, pág. 7 e ídem, Sala M, expte.nº 181.153 del 19-3-96).

Considero, en consecuencia, que cabe mantener el criterio adoptado por el a quo en este punto tanto en lo relativo a la procedencia del resarcimiento como a su extensión toda vez que no encuentro razones de peso para modificar el monto establecido en la sentencia de primera instancia que atiende a los principios considerados por esta Sala a la hora de cuantificar este daño en cuanto incluye toda lesión a los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento; en fin, la perturbación, de una manera u otra, de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (cc. 124.140 del 16-11-94 y 161.002 del 8-2-95; Sala D en E.D. 61-779 y 69-377; Sala F en E.D. 42-311 y 53-350; Sala G en E.D. 100-300).

Cuestionan la demandada Administradora Sanatorial Metropolitana y la citada en garantía Noble S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional que en un supuesto de responsabilidad contractual se hayan impuesto los intereses desde la fecha del hecho ya que deberían computarse desde la fecha de constitución en mora que, en el caso, no es otra que la notificación del traslado de la demanda.

Ha señalado sobre este punto mi distinguido colega Dr. Dupuis en su fundado voto en la c. 537.335 del 20-11-09 que, en hipótesis como la de autos, los intereses deben correr desde el acto médico que originó el daño ya que tratándose de una obligación incumplida en forma definitiva, no era necesaria la previa intimación y los réditos deben comenzar su curso desde el momento mismo del hecho (conf. c. 305.369 del 25/10/00; ídem, íd. c. n 339.906 del 13/6/02; ídem, íd. c. n 130.1­66 del 19/9/2003; Sala “H”, en c. 304.453 del 3/4/01, voto del Dr. Dr.Kiper; CNCom., sala “C”, 25/11/98 in re “Jara, José v. Sanatorio Güemes SA s/sum.”; ídem, íd. 23/4/99 in re “Helguero, Hugo c/ Sanatorio Güemes s/sum.”; ídem, íd., sala “E”, del 29/9/99, “Pourpour de Navarette c. O.S.D.I.C. s/sum.”; ídem, íd. Sala “B”, 14/12/2004, in re “Maillot González, Iris v. Obra Social de la Industria del Plástico s/suM.”; CNCiv. y Com. Fed, sala 2, causa n7.496, etc.).

Continuaba el Dr. Dupuis en su mencionado voto afirmando que Llambías señala que cuando el cumplimiento de la obligación ya no resulta factible por obra del deudor, éste queda por ello constituido en mora. Se prescinde de la exigencia de pago porque en el caso sería estéril. Aquí se ve cómo la interpelación no es un acto ritual, sino una manifestación de voluntad plena de significado substancial en las relaciones de las partes. Por eso es que si el cumplimiento del deudor ha dejado de ser posible, como sería absurdo supeditar la responsabilidad del deudor a la exigencia de un pago ya imposible, se considera que, a todos los efectos jurídicos, el deudor está en mora desde que incurrió en el incumplimiento definitivo de la obligación (conf. “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones I”, 2 ed. Abeledo Perrot, n 131. IV y nota 99, pág.162; ver en igual sentido, Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T I 8a. ed., n69 y jurisprudencia citada en nota n157; Lafaille; Héctor, compilado por Frutos-Argüello, “Curso de Obligaciones”, 1926, T I, n120, pág.67/68, con cita d e Maynz, “Droit Romain”, párr. 179, 5 ed. 1898; Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, 6a. ed. 1953, pg.58/9). Y Salvat añade que en tal caso la constitución en mora del deudor sería un acto inútil y no se ve a qué fin práctico podría responder; ella sería en este caso innecesaria.Por último, señala como fuerte argumento al artículo 889 que convierte la obligación primitiva, sea de dar o hacer, en la de pagar daños e intereses en dos casos: 1 cuando la prestación se hace imposible por culpa del deudor; 2 cuando él es responsable del caso fortuito, sea por haberlo tomado a su cargo, sea por haber sido constituido en mora. Y advierte que en el primer caso, la ley no exige la constitución en mora del deudor (Salvat, Raymundo, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, ed. La Ley 1946, 5a. ed., Obligaciones, n107). Y recuerda la nota del codificador al artículo 509, párrafo segundo, caso tercero, con cita de Maynz, II, & 264, pág.39, autor que ha sido la fuente del artículo 509 y su nota, a los que añade a Van Wetter, III, &301, pág.90 y Planiol, II, núm.227, entre otros).

Las señaladas razones me inclinan por propiciar que se confirme este aspecto del anterior pronunciamiento.

Respecto al cálculo de los intereses y toda vez que la sentencia los había diferido porque estaba por entonces a resolución el caso “Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” , los reclamos de la Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara y de la aseguradora deben ser decididos previamente por el juez a quo a fin de no vulnerar el principio de la doble instancia disponiendo que una vez decidido lo pertinente y, en caso de existir recurso alguno al respecto, la cuestión será tratada por esta alzada (conf. mi voto en c. 533.591 del 25-11-09).

Adhiero, por consiguiente, a las consideraciones del Dr. Calatayud respecto a los restantes aspectos de la controveria y voto, en cambio, para que se mantenga la sentencia de primera instancia en cuanto ha hecho lugar a la demanda por daño moral a favor del menor con expresa imposición de costas a los demandados vencidos (art.68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor DUPUIS dijo:

Adhiero al voto del Dr. Calatayud aunque con la salvedad efectuada por el Dr. Racimo, que comparto plenamente. Con lo que terminó el acto. M. P. CALATAYUD. JUAN CARLOS G. DUPUIS. FERNANDO M. RACIMO.

Este Acuerdo obra en las páginas Nº a Nº

del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, marzo uno de 2011.

Y VISTOS:

En atención a lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, oída la Sra. defensora pública de menores de Cámara, se confirma la sentencia de fs. 373 en cuanto hace lugar a la demanda por daño moral a favor del menor J. A. G. y se la revoca en todo lo demás que decide y fue materia de agravio expreso. Con costas de Alzada a los demandados vencidos (art. 68 del Cód. Procesal).

Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Not. y dev.

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