Responsabilidad ambiental. Tercera parte

Autor: Morel, Juan Claudio

Fecha: 6-nov-2009

Cita: MJ-DOC-4435-AR | MJD4435

Sumario:

III. Sanciones. 1. De los delitos en particular. 2. Conclusiones.

Doctrina:

Por Juan Claudio Morel (*)

III. SANCIONES

Este trabajo lleva la idea de estudiar principalmente la conducta dolosa del autor del daño al ambiente, centrando su atención más que nada en la gravedad de la falta cometida ya sea que dé origen a responsabilidades civiles, penales o contravencionales. Aquí no se valora la identidad del daño al ambiente sino más que nada la tutela a un bien jurídicamente protegido. En el sistema argentino, las consideraciones particulares al ambiente dañado no tienen una relación tan directa con la sentencia; sí la tiene la gravedad de la falta, el monto de pena estimado en el tipo penal según el delito o la falta de que se trate.

1. De los delitos en particular

A. Introducción

En 1921, el legislador todavía no había oído del derecho ambiental ni había volcado su atención a la naturaleza y su necesidad de tutela, los animales todavía eran res nullus y a nadie se le ocurría regular actividades como la caza o la pesca. Un Código Penal como el de España, con todo un capítulo tutelando el ambiente, era impensable aun para los españoles. Pero de ello no se sigue como consecuencia que la naturaleza no tuviera alguna forma de tutela indirecta. Por el contrario, lo que hoy conocemos por bienes ambientales recibían tutela a través de estar relacionados con otros bienes jurídicos que sí habían sido observados por el Estado como dignos de tutela; y por este último motivo comprendidos metodológicamente en el índice de la Ley 11.719.Por ello, la falta inicial de una legislación penal específica motivó que las afecciones al ambiente tuvieran algún grado de tutela a través de normas contenidas en el Código Penal Argentino y legislación complementaria, las cuales -como hemos señalado- no incriminan genéricamente las acciones y omisiones perjudiciales para el ambiente, sino que incriminan específicamente delitos que atentan contra la vida, la salud, y la seguridad pública.

En este sentido, bástenos señalar algunos ejemplos en tono ejemplificativo, dado que no es este el lugar para realizar una descripción detallada de los delitos penal ambientales. Veremos seguidamente algunos ejemplos del Código Penal y posteriormente otros casos que figuran en la legislación complementaria tales como las normas dispuestas en los siguientes artículos del Código Penal.

B. Delitos ambientales en el Código Penal

En el Código Penal Argentino encontramos los siguientes ejemplos:

a. Arts. 89 – 94 : protección a la vida y salud de los habitantes (homicidio y lesiones de distintos tipos).

b. Art. 182: usurpación de agua y rotura y alteración de obras hidráulicas con ese fin.

c. Arts. 183 – 184: el daño que incluye implícitamente el daño al ambiente. Daños a animales y sus agravantes (producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos, emplear sustancias venenosas o corrosivas, ejecutarlos en archivos, registros, bibliotecas, museos o puentes, paseos u otros bienes del dominio público, o en tumbas, signos conmemorativos, etc.)

d. Arts. 186 – 189 : el incendio, la explosión y la inundación.

e. Art. 189 bis: fabricación, suministro, adquisición, sustracción o tenencia de bombas, materiales o aparatos capaces de generar energía nuclear, materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos.

f. Arts.200 y 203 : el envenenamiento o adulteración de agua potable pero nada dice de la demás agua, la no potable, lo que induce a los jueces a excluir de la figura delictiva el envenenamiento o contaminación del agua que ha dejado de serlo como es la que fluye bajo el suelo.

g. art. 202: la propagación de una enfermedad contagiosa y peligrosa para las personas. Advirtiendo la dificultad de acreditar la responsabilidad cuando se propaga una enfermedad el código incrimina la mera propagación.

Asimismo, se advierte en este ordenamiento la dificultad existente en la identificación de una conducta que es susceptible de múltiples variantes e hipótesis según las diferentes circunstancias sanitarias, y entonces el código se constituye en guardián de otras normas protectoras de la salud y reprime:

h. Art. 204: suministro infiel de medicamentos.

i. Art. 205: reprime al sujeto que violare medidas para impedir la propagación de una epidemia.

j. Art. 206 – 207: reprime al sujeto que violare las reglas establecidas para las leyes de policía sanitaria animal.

C. Delitos ambientales en la legislación penal complementaria

a. Ley 24.051 de Residuos Peligrosos

i. Introducción

Antes de detallar someramente las normas en materia de responsabilidad de esta ley hemos considerado conveniente tan solo recordar algunos detalles de su encuadre constitucional.

En 1853, todavía el derecho no realizaba la particular mirada ambiental, la ciencia jurídica dormía todavía su siesta individualista. En todo caso, al no ser una competencia delegada (art. 104 o 121 en la vieja y nueva Constitución: establece como principio general que «las provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”) por las Provincias a la Nación, el ambiente quedaba atribuido a la esfera local aunque otras normas constitucionales tocaran tangencialmente temas ambientales (explotación de recursos naturales, salud pública, etc. en los antiguos arts. 67 incs.11, 12 y 16 por ejemplo actuales incs. 12, 13 y 18 del art. 75 ). Pero tiempo después las constituciones provinciales comenzaron a reivindicar el dominio de sus recursos naturales y a legislar sobre cuestiones ambientales (1).

En 1994, la reforma trajo cambios fundamentales, porque se dispuso un nuevo deslinde de competencias entre Nación, provincias y la recientemente creada Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así en el art. 41 párr. 3º CN podemos leer: «corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales». Este tercer párrafo se refiere a la legislación y atribuciones de los distintos niveles de gobierno en cuanto a la legislación ambiental. El tema no es inocente porque una de las características del ambiente es la divisibilidad de sus consecuencias y permanente mutación de la misma. Característica esta que hace casi imposible un encuadre competencial convencional, porque los fenómenos ambientales, cuando no las catástrofes se caracterizan por su localización y movilidad lo que no permite determinar en ciertas ocasiones el lugar físico de localización exacta del daño o aun más de su producción. Es que el ambiente no respeta fronteras ni límites, si pudiéramos animarlo diríamos que se ríe de los mapas que trazan los hombres. Esto es porque el fenómeno ambiental es en general un sujeto de la geografía y de la meteorología (2).

Como sea, dentro de cada territorio la responsabilidad en los temas ambientales corresponde a la Jurisdicción en la que se localizan en la hipótesis de verificar el lugar de comisión del acto lesivo de contaminación. Las responsabilidades de los gobiernos locales son primarias. Las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos ambientales. Pero corresponde a la Nación dictar una legislación de base con los presupuestos mínimos de protección del ambiente.En todo lo demás las provincias conservaron atribuciones para complementar y extender la tutela ambiental. Con lo que una vez sancionada una ley de presupuestos mínimos en materia ambiental por el Congreso Federal, la competencia de las provincias deviene residual (3).

Ahora bien, bueno es destacar que la protección ambiental nacional no emerge simplemente del art. 41 CN sino también de la reglamentación de tales derechos y garantías constitucionales (arts. 14 , 19 , 28 , 31 , 41 y 75) plasmada en los Código Penal y Civil y en las leyes especiales 24.051 (residuos peligrosos); 25.612 (gestión integral de residuos industriales), 25.670 (eliminación de los PCBs), 25.675 (política nacional ambiental) y 25.688 (gestión ambiental de aguas).

Es en este contexto que abordamos el análisis de la Ley 24.051 de residuos peligrosos fundamentalmente en lo que respecta a los artículos 45 a 48 (responsabilidad civil) y 55 a 58 (responsabilidad penal). Pero queremos llamar la atención de que no es esta una ley de presupuestos mínimos, por el contrario el marco de competencia de esta ley es diferente. Destacamos que la Ley 24.051 fue dictada antes de la reforma constitucional, y por lo tanto no puede participar de un esquema que no existía en el momento de su sanción si bien es deudora de un mínimo de coordinación y congruencia para la mejor aplicación de los fines ambientales. En aquella época (y la Ley 24.051 no es excepción) las leyes del Congreso «contenían disposiciones que admitían el acogimiento de las Provincias a ese régimen legal.De ese modo, las leyes nacionales obtenían seguimiento local, en bien de la unidad y coordinación de las políticas ambientales, ese fue el criterio en la sanción de la Ley 24.051 de residuos peligrosos» (4).

Entonces, en el plexo jurídico federal que regula la cuestión tenemos por un lado la legislación común -en el caso la de residuos peligrosos- y por otro lado la legislación de presupuestos mínimos del resto de la materia ambiental. El marco de inserción constitucional normativo es diferente, pero todas son aplicables.

Es en estos términos que la Ley 24.051 aparece como una ley mixta (5) porque posee normas de derecho común como las de responsabilidad civil y penal aplicables en toda la Nación (actual art. 75 i nc. 12 CN). Normas locales para cuando Buenos Aires carecía del estatuto de ciudad autónoma, y federales como el caso de transporte interjurisdiccional.

ii. Responsabilidad civil

La Ley 24.051 realiza modificaciones al régimen de responsabilidad civil en el capítulo VII (De las Responsabilidades). Lo hace tipificando en su artículo 45, al residuo peligroso en términos de esa ley, como una de las cosas riesgosas a las cuales se refiere el segundo párrafo del artículo 1113 CC.

En este sentido, se realizan ciertas extensiones de responsabilidad civil, que se interpretan como una suerte de modificación del criterio establecido en el art. 45: tales como:

ii.1. A quien transmite o abandona voluntariamente un residuo peligroso (art. 46); Es decir que la ley refiere la inoponibilidad a terceros del abandono o transmisión de los residuos.

ii.2. Al dueño o guardián de un residuo peligroso cuando el daño se produzca por culpa de tercero cuya acción pudiera ser evitada poniendo el debido cuidado (art. 47). Es decir que el dueño o guardián no se exime de responsabilidad en este caso.

ii.3.Al generador del residuo no obstante su transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento salvo que el daño sea atribuible a una mayor peligrosidad por un tratamiento defectuoso (art. 48). En este caso el generador no será responsable por los daños que produzca esa mayor peligrosidad del residuo.

Estos artículos que expuestos tan pacíficamente no parecen despertar muchas observaciones han sido objeto de algunas interpretaciones dispares. La doctrina con orientaciones más enraizadas en lo que podríamos denominar genéricamente “posturas más tradicionales” perciben esta normativa como problemática y equívoca, tal el caso de BUSTAMANTE ALSINA (6), que la descalifica con términos de singular dureza justamente por que esta ley tiene disposiciones locales y a su juicio no debiera considerar modificaciones a las normas sobre responsabilidad, porque implica violentar en cierto sentido la competencia legislativa del Congreso de la Nación a fin de legislar en materias de derecho común aplicables uniformemente en toda la Nación. Sin embargo, los primeros comentaristas de esta ley en 1994: Gabriel Jacobo y Carlos Rougés (7) siguiendo una jurisprudencia de la Cámara Federal de San Martín (JA 10/02/93) y a Guastavino (8) coinciden en resaltar su carácter mixto común y federal con vasos comunicantes entre ambos ordenamientos que se deben tener en cuenta, soslayando de alguna manera los argumentos que serían motivo de preocupación por parte de Bustamante Alsina en su obra que apareció un año después.

Coincidimos con Esparza (9) en que las normas sobre responsabilidad civil como penal de la Ley 24.051 deben aplicarse más allá de la adhesión o no de las provincias y por la justicia competente. Ya que en ambos casos se trata de normas de derecho común o de fondo, que solo el Congreso Nacional está facultado para dictarlas y no puede depender de la adhesión de las provincias su aplicación.

Es importante destacar también que esta ley dispone en los Arts.66 y 67 que es de orden público y que deroga todas las disposiciones que se opongan a ella.

iii. Responsabilidad penal

En materia de responsabilidad penal la Ley 24.051 de residuos peligrosos modifica el régimen en el capítulo IX (Régimen Penal), crea la figura de envenenamiento, adulteración o contaminación ambiental mediante el uso de los residuos peligrosos a los que se refiere la ley (art. 55 Ley 24.051 y C.P. art. 200) ampliando la figura delictiva establecida en ese art. 200 y sigtes. del Código Penal (10).

La ampliación del tipo que mencionábamos en el párrafo anterior in fine se efectiviza con el art. 55 Ley 24.051 con la introducción del verbo “contaminar” y amplía los objetos sobre los que pueden recaer las acciones dolosas o culposas descriptas de solo la salud, aguas potables y medicamentos que establecía el Código Penal a: salud, suelo, agua, atmósfera, o el ambiente en general. Las penas son iguales a las establecidas por el Código Penal, lo mismo que la existencia de la figura dolosa y culposa. Establece la ley que en el caso de lo dispuesto por el régimen penal será competente para entender de las acciones el fuero federal (art. 58, Ley 24.051)

iv. Responsabilidad contravencional

Vale la pena dejar en claro nuestra postura respecto de la inclusión de un capítulo sobre Derecho Contravencional en la Ley 24.051, el hecho ha sido tema de debate en algunos Congresos y por esta razón vemos importante dedicar una página al tema. Liminarmente, la facultad legislativa en materia contravencional corresponde en nuestro sistema al Congreso Nacional (art. 75 inc 12) No habiendo cumplido el Congreso con su mandato, las provincias lo hicieron por él, hasta el momento en que el Congreso decida hacerlo, como parcialmente lo ha hecho en el caso. Esta adolescencia legislativa es la que ha dado lugar a leyes como la 8751/ 77 en la Provincia de Buenos Aires entre otras.Se sigue entonces que la falta tiene una naturaleza penal, lo que hace que esté revestida de todas las garantías que para la ley penal común establece la Carta Magna. Es derecho penal especial (11) y con una postura más bien relacionada a la infracción a políticas del Estado lo hace Soler (12).

No obstante lo cual, la Provincia de Buenos Aires finalmente no adhirió a la Ley 24.051 y las leyes 11720 (BOPBA 13/12/1995) de residuos especiales 11347 (BOPBA 18/11/1992) y Decreto Reglamentario 450/94 (BPBA 10/03/47) de residuos patogénicos son las que regulan la cuestión en el ámbito provincial (mención aparte para este Decreto 450/94 que legisla antes que reglamentar en 52 artículos sobre 10 de la ley marco). Por tanto la Ley 11.720 trae un capítulo sobre sanciones administrativas, con normas de reincidencia, prescripción y procedimiento de faltas. Asimismo, el tercer párrafo del artículo 52 aclara que las sanciones contravencionales se aplican sin perjuicio de las normas de responsabilidad civil o penal que puedan corresponder de acuerdo a la Ley 24.051. Pero deja en claro, a nuestro juicio, que las contravenciones aplicables son las de la ley provincial, hecho que a nuestro juicio es discutible, por las razones que dimos al principio. Lo expuesto, a pesar de nuestro ideario federal que recurrentemente es violado por una Nación propensa a legislar por encima de la opinión provincial, y aún de nuestro ideario autonomista que contempla a una provincia reproduciendo hacia adentro lo que sufre desde afuera, tal el caso del incumplimiento de normativa constitucional federal que le manda a legislar sobre autonomía municipal sin hacerlo.

La Constitución es la Carta Magna y si una ley dictada por el Congreso de la Nación legisla sobre una materia de su competencia, no puede sobrescribir la provincia allí donde no hay letra clara. No es materia de este punto explayarnos en el tema, baste solamente dejar a salvo nuestra opinión.Como sea, en esta inteligencia, la Ley 24.051 trae normas contravencionales tales como:

iv.1. Multa administrativa de hasta $ 500000, máximo que aumenta en caso de reincidencia, suspensión o cancelación del registro (Arts. 49 y 51).

iv.2. Apercibimiento.

iv.3. Multa.

iv.4. Suspensión de inscripción en los Registros de treinta días hasta un año.

iv.5. Cancelación de la inscripción en los Registros.

La acción prescribe a los 5 años (art. 52), plazo excesivamente breve si se tiene en cuenta la magnitud del peligro y que es frecuente en materia ambiental que la infracción recién se advierta muchos años después de cometida.

Las mismas se aplicarán previo sumario donde se garantice el derecho a defensa y se graduarán de acuerdo con la gravedad del hecho, el daño causado, la reincidencia. Establece también la ley que las multas son cobradas por la autoridad de aplicación y que en el caso de personas jurídicas todos los que tengan a su cargo la administración, dirección o gerencia de la misma serán solidariamente responsables en el pago de la misma.

v. Otras leyes nacionales en la materia

v.1. Ley 22.421 de Fauna Silvestre que reprime la caza cuando sea: furtiva (sin permiso del propietario ni del tenedor del predio -art. 24-), Depredadora (animales cuya captura esté prohibida o se haga sin la autorización que la ley impone) o efectuada con procedimientos prohibidos (13).

v.2. Código Aeronáutico.

v.3. Ley 20.284 de Plan de Prevención de Situaciones Críticas de Contaminación Atmosférica.

v.4. Ley 22.344 de Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies amenazadas de la Fauna y Flora Silvestre.

v.5. Ley 22.351 de Parques y Reservas Nacionales y Monumentos Naturales.

v.6. Ley 23.724 de Protección de la Capa de Ozono.

v.7. Ley 24.295 de Cambio Climático.

v.8. Ley 24.375 de Biodiversidad.

v.9.Ley 25.018 Régimen de Gestión de Residuos Nucleares.

Por supuesto que la enumeración de leyes nacionales no es completa, solo la realizamos teniendo en cuenta cuáles son las más relevantes en la materia y a modo de ejemplo.

2. Conclusiones

Se ve, que hay mucho por hacer en materia sancionatoria en la Argentina. Nuestra legislación penal, fundamentalmente, ha iniciado un camino demasiado cauteloso con las nuevas tendencias tutelares en materia ambiental y con otras alternativas que pudieran ser estudiadas. Concientes de los reparos que aún ofrece para algunos juristas la técnica de los delitos de peligro abstracto, lo cierto es que en la Argentina no se ha iniciado ningún camino en ese sentido o en otro ninguno, pese al gran paso que ha significado un artículo como el 41 de nuestra Constitución Nacional. Cierto es que el soft law es una herramienta que ha probado ser idónea para conducir conductas remisas, basado fundamentalmente en que en ciertos casos es mas eficaz convencer que vencer con sanciones, lo cierto es que este argumento no puede desnaturalizar la esencia del Estado de Derecho que es monopolizar el uso de la fuerza, y desde luego hacerla sentir, al menos como amenaza.

——— –

(1) GELLI, María Angélica: Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 321 y ss.

(2) Íd.

(3) Íd.

(4) Íd.

(5) DI PAOLA, María E.; NÁPOLI, Andrés: Ley 24.051 de residuos peligrosos, Buenos Aires, 2000, pp. 22 y ss.

(6) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Derecho ambiental, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 126.

(7) JACOBO, Gabriel; ROUGÉS, Carlos: Régimen legal de los residuos peligrosos, Ley 24.051 y Decr. Regl. 831/93, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 24.

(8) GUASTAVINO: Derecho común y derecho federal BA, 1981, p. 21. Citado en Jacobo y Rougés, p. 25.

(9) ESPARZA, Gustavo; ESTEBAN, Mónica: Perspectiva de ley de residuos peligrosos 24.051, ED, 196, p. 1286.

(10) GHERSI, Carlos Alberto; LOVECE, Graciela; WEINGARTEN, Celia: Daños al ecosistema y al medio ambiente, Buenos Aires, Astrea, 2004, p. 230.

(11) ZAFFARONI, Eugenio: Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 1987, t. I, p. 235.

(12) SOLER, Sebastián: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, 1987, t. I, p. 28.

(13) LIEBSTER, Marcelo Héctor: Delitos ecológicos, 2ª ed., De Palma, Buenos Aires, p. 238.

(*) Profesor de Derecho Ambiental, UNICEN sede Tandil, Argentina. Doctorando Programa de Derecho Ambiental, Universidad de Alicante.

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