CABA es responsable por los daños y perjuicios sufridos a raíz de las inundaciones producidas por las excesivas lluvias.

Partes: Sada Manzini María I c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Sala/Juzgado: II

Fecha: 8-abr-2008

Cita: MJ-JU-M-21340-AR | MJJ21340 | MJJ21340

El Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es responsable por los daños y perjuicios sufridos a raíz de las inundaciones producidas por las excesivas lluvias, dado que era su responsabilidad mantener en buen estado el sistema de desagüe de la ciudad. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Es responsable el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por los daños causados a raíz de las inundaciones producidas por las fuertes lluvias producidas en enero de 2001, dado que era su responsabilidad mantener un sistema de desagüe apropiado que evitase este tipo de situaciones.

2.-El fundamento de la responsabilidad del Estado de la Ciudad de Buenos Aires por los daños producidos por las inundaciones a raíz de las lluvias, no es otro que la omisión de mantener en buen estado de uso y conservación las calles y caminos que se encuentran bajo su custodia, de acuerdo a lo previsto en los arts. 2340, inc. 7º del CCiv. y 2º de la ley 19.987. Consecuentemente, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios. (Del voto de la Dra. Daniele, al cual adhirió el Dr. Russo – Mayoría).

3.-El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires incurrió en una omisión antijurídica en tanto no cumplió con la obligación de adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar que las precipitaciones causaran la inundación por la que se reclama. Por ello corresponde hacer lugar al pedido de indemnización por daños y perjuicios de la actora. (Del voto de la Dra. Daniele, al cual adhirió el Dr. Russo – Mayoría).

4.-La inundación del día 24 de enero de 2001 no constituyó un hecho imprevisible -lo que descarta, claro está, el caso fortuito invocado- sino que resultó producto de la insuficiencia del sistema de drenaje de aguas. Por ello no se puede eximir de responsabilidad al Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto de la Dra. Daniele, al cual adhirió el Dr. Russo – Mayoría).

5.-Dado que en la presente causa, en la cual se cuestiona la ausencia de obras o deficiencia de la existente en materia de desagüe, la responsabilidad pretende atribuirse al dueño de una cosa viciosa o riesgosa, corresponde aplicar lo normado por el 2º párr. del art. 1113 del CCiv.. Consecuentemente, se debe hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios planteada contra el Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto del Dr. Centanaro – Disidencia de fundamentos).

Fallo:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de abril de dos mil ocho, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Ángel Russo, para conocer en el recurso de apelación judicial interpuesto contra la sentencia de primera instancia que rechazara la demanda instaurada en autos “Sada Manzini, María I c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expediente nº 6549/0 y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Esteban Centanaro y Dr. Eduardo Ángel Russo, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión planteada, la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo: Antecedentes:

1. María Inés Sada Manzini inició la presente acción contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de obtener la reparación por los daños y perjuicios ocasionados en la suma de $ 165.403,47 más sus intereses (fs. 2/5vta. y 69).

Con relación a los hechos, relató que es heredera y única ocupante del inmueble sito en la calle Gabriela Mistral 4182/6, que en su momento fue la casa familiar en la que vivieron sus padres y sus siete hermanos, tratándose de una finca de dos plantas equipada con muebles de estilo, objetos de arte y decoración y elementos domésticos, todos en buen estado de uso y conservación. Detalló que además de habitarlo, instaló allí su estudio jurídico.

Explicó que con motivo de las precipitaciones pluviales del día 24 de enero de 2001, el inmueble quedó cubierto por el agua hasta una altura de 0.70 cm. provocando todo tipo de roturas, pérdidas y perjuicios (resumidas a fs. 2/3vta. y registradas, según afirmó, en el acta notarial que acompañó a fs.16/7).

Aseguró que como única reparación, el GCBA, mediante dnu 1/2001 (21-03-2001), reconoció la suma de $ 1620 que se hizo efectivo el 4 de julio de 2001 (res. 11/SJG/2001, del 21-06-2001).

Invocó la resolución 0300/01 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad y la calificó como un estudio pormenorizado de las causas de las inundaciones que asolaron a la Ciudad (fs. 3vta. y 4) y aseguró que la del sector donde se halla su inmueble “.responde a la circunstancia de que el paredón delimitador del predio ferroviario provoca el endicamiento de las aguas, que no desagotan adecuadamente por la insuficiente capacidad de las bocas de desagüe, escasas y/o mermadas por la falta de mantenimiento y/o por la saturación de la colectora subterránea” (fs. 4 y vta., el destacado es propio del original). Finalmente, cuantificó los daños. A fs. 7/61 acompañó prueba y a fs. 65/7 amplió la demanda y argumentó sobre el daño moral y psicológico. Por último, a fs. 69 rectificó la liquidación practicada.

2. El GCBA contestó demanda a fs. 75/95vta. Luego de efectuar las negativas de rigor, reconoció que el día 24 de enero de 2001 el Observatorio Central Buenos Aires registró una precipitación total de 146.2 mm., que se caracterizó por su extrema intensidad y concentración, provocando el desborde de varios arroyos subterráneos de la Ciudad, entre ellos, el del emisario principal del “Vega” y de varios de sus conductos secundarios.

Refirió que según una encuesta realizada, la cota de inundación en la zona fue de aproximadamente 1.00m. (fs.78vta.). Explicó que la tormenta de tipo convectivo, dado la altura a la que se formó, no pudo ser detectada y aseguró que las causas de la inundación pertenecieron al orden estrictamente natural y que en ninguna ciudad, la infraestructura hidráulica está preparada para poder absorber el impacto que pueden generar fenómenos meteorológicos extraordinarios como el acaecido el 24 de enero.

Aseguró que las precipitaciones de ese día resultaron ser las más intensas de los últimos años, agravado por el hecho de producirse en breve tiempo. Afirmó que ninguna lluvia de esta magnitud se desató sobre la ciudad en todo su historia (fs. 82). Expresó que en el año 1999 se realizaron obras de ampliación de la red pluvial en la zona, nuevos sumideros y mejoramiento de la red existente pero que “ningún sistema de desagüe pluvial es suficiente frente a la magnitud del fenómeno meteorológico del 24/01/01.” (fs. 78vta).

Invocó el caso fortuito por los argumentos que expuso a fs. 80/3 y la falta de causalidad adecuada entre el siniestro y la actividad estatal. Impugnó los rubros reclamados y su cuantificación y alegó “plus petito inexcusable.” Finalmente, ofreció la prueba que consideró conducente y efectuó la reserva de caso federal.

3. A fs. 503/16 obra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta, con costas y reguló los honorarios de la perito arquitecta en la suma de $ 800. Para así decidir, consideró que si bien la actora adjuntó suficiente prueba sobre el daño sufrido, no aportó elemento alguno que demuestre que las lesiones fueron producto de la falta de cumplimiento de un deber del Estado. Así sostuvo que “más que los daños sufridos, la actora debió demostrar que de haberse realizado las obras hidráulicas invocadas, el resultado [.] se hubiera evitado o disminuido” (fs. 312).

4. Contra esa sentencia, apeló la parte actora (fs. 318) por los fundamentos expuestos a fs. 325/35.La accionante argumentó sobre la responsabilidad del estado y se agravió, en primer término, por considerar que los daños sufridos tuvieron causa -exclusiva, eficaz y adecuada- en el agua ingresada por el anegamiento del inmueble, como consecuencia de la inacción de la demandada en la realización de obras que atenúen el impacto de las lluvias.

Se quejó de la inversión de la carga de la prueba y remarcó que “.es el propio demandado quien afirma que hizo o está haciendo las obras y reconoce que éstas fueron insuficientes para contener la tormenta del 24 de enero de 2001.” (fs. 335, el resaltado pertenece al original).

5. Luego del dictado de las medidas para mejor proveer de fs. 342 y vta. y fs. 351, volvieron al acuerdo las presentes actuaciones (fs. 341 y 353).

Considerando:

6. En primer término, cabe recordar lo dicho por esta Sala en cuanto a la responsabilidad del estado en casos como el presente, pues su fundamento se halla en los propios principios que hacen a su existencia.

El derecho a la reparación nace por la relación directa entre la actividad legítima o ilegítima estatal o de cualquiera de sus agentes y el daño ocasionado y se resume en la premisa de que todo perjuicio injustamente causado por el estado debe repararse.El sustento no es otro que la teoría del sacrificio especial y la igualdad ante las cargas públicas, porque los artículos 4 y 16 in fine de la Constitución Nacional determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y proporcionales.

Si se produce un sacrificio especial por el acto legítimo o ilegítimo de cualquier órgano, debe restablecerse la igualdad de todos los habitantes a través de una indemnización, que estando a cargo del estado, generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

El reconocimiento de los derechos individuales y su restablecimiento mediante una indemnización, en los casos en que el estado los hubiere violado, son condiciones de la existencia misma del estado jurídico y de las autoridades legítimas. Y esto es así por cuanto de lo contrario se desconocerían los derechos individuales consagrados en la Constitución Nacional. En consecuencia, la reparación es una respuesta a los derechos asegurados y al valor justicia (esta Sala, “Consorcio de propietarios Olazábal 2546/50 c/ GCBA s/ daños y perjuicios” , expte. EXP 5845/0, sentencia de fecha 4-05-2006, cons. 6º de mi voto).

Así, los principios de derecho público contenidos en los arts. 1112 y 1113 del Código Civil, resultan analógicamente aplicables en virtud de la responsabilidad que, apoyado en tales consideraciones, compete al estado por los daños sobrevinientes en el ejercicio de sus funciones (conf. in re “Villareal Roberto c/ GCBA s/ daños y perjuicios” , expte. 625, sentencia del 26-06-2003, del voto del Dr. Eduardo Ángel Russo al que adhiriéramos los restantes integrantes de la sala). “Fiorini ha sostenido también que las normas constitucionales presupuestan la responsabilidad estatal, en especial el artículo 100, que asegura la demandabilidad del Estado, y el artículo 16, sobre la igualdad ante la ley. “La demandabilidad estatal, consagrada en el artículo 100, y el tratamiento de igualdad sin privilegio, se extienden operativamente sin ninguna excepción.El Estado, que impone sanciones a los particulares ante el incumplimiento normativo, sería inconcebible que las excluya cuando se refieren a hechos, a conductas o actos provenientes del Estado. El principio de la demandabilidad implica el de la responsabilidad, que se extiende también a las constituciones y leyes provinciales por mandato del art. 31 C.N. [.] la responsabilidad reparatoria se encuentra implícita y expresa en varias normas constitucionales: artículo 15 (reparación por la ley que libere a los esclavos); 16 (toda carga del Estado debe imponerse por igual); artículo 17 (inviolabilidad de la propiedad: El daño irresarcible sería una aberración); artículo 19 (soberanía de la voluntad individual, mientras no afecte o perjudique a un tercero); artículo 28 (prohibición al legislador de alterar los principios y derechos consagrados, con normas reglamentarias); artículo 18 (inviolabilidad de la defensa de tales derechos). Y todo ello porque “La Constitución consagra la organización nacional para afianzar la justicia, que es darle a cada uno lo que le corresponde y reparar aquello que se sustrae o vulnera”” (María Graciela Reiriz, Responsabilidad del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1969).

Asi mismo, para que la responsabilidad del estado resulte procedente deben presentarse en el caso sus presupuestos. Los elementos del concepto clásico de este tipo de responsabilidad son: a) un daño cierto, b) antijuridicidad en el hecho u omisión dañosos, es decir, que haya existido un defectuoso o irregular funcionamiento del servicio, la llamada “falta de servicio” que produce el daño, c) que ese daño haya sido ocasionado por o pueda ser imputado al funcionamiento (defectuoso) del servicio o accionar irregular del presunto responsable (relación de causalidad).

7. En el caso, frente al rechazo de la demanda, los agravios de la actora se centraron en que no se tuvo por acreditada la existencia de causalidad entre la conducta del estado y los daños sufridos.El sentenciante sostuvo que “.si bien es cierto que la actora adjuntó suficiente prueba del daño sufrido, no ha aportado elemento alguno que tienda a demostrar que dichas lesiones fueron producto de la falta de cumplimiento de un deber jurídico de la demandada” (fs. 312).

Ahora bien, como surge del relato de los hechos efectuado, no se encuentra en discusión en estos autos ni la tormenta del 24 de enero de 2001 ni la inundación acaecida. La demandada a fs. 79 reconoció que las circunstancias climáticas de ese día: “.provocaron el desborde tanto del emisario principal del arroyo Vega como de varios conductos secundarios, siendo la directa consecuencia de lo expuesto el anegamiento de muchas de las calles ubicadas en el radio de influencia del arroyo.” A fs. 84vta. afirma que la vivienda de la actora se encuentra próxima al emisario mencionado. Continuó diciendo que: “Lo que ha sucedido, es que el temporal al sobrepasar su capacidad de absorción y conducción, impidió el drenaje, produciendo en general un anegamiento importante, ingresando en consecuencia, agua procedente de la vía pública a los sótanos, lo cual no pudo ser conducida por la red pluvial.” (fs. 79).

Tales circunstancias no son novedosas para esta Sala, pues se ha pronunciado en casos análogos por la responsabilidad del gobierno (“Consorcio de propietarios Olazábal 2546/50 c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. EXP. 5845/0, del 4 de mayo de 2006; “González, Matilde c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. EXP 3472, del 24 de agosto de 2007). El fundamento no es otro que la omisión de mantener en buen estado de uso y conservación las calles y caminos que se encuentran bajo su custodia, de acuerdo a lo previsto en los arts. 2340, inc. 7º del Código Civil y 2º de la ley 19.987.Cabe en este aspecto recordar que el análisis de la carga dinámica de la prueba presupone que “.quien se encuentra en mejores condiciones de probar debe hacerlo, a los efectos de poder llegar a la verdad material de los hechos descriptos por las partes” (“González, Matilde”, citado, cons. 3 del voto del Dr. Russo).

En autos, a diferencia de lo sostenido por el a quo, quien se encontraba en mejores condiciones de probar que la inundación no respondió a la falta de obras hídricas era el Gobierno de la Ciudad (conf. “González, Matilde”, citado) quien no lo hizo, así como tampoco introdujo cuestiones o aportó pruebas que permitan reconsiderar, menos modificar, la postura que ya tomó esta Sala en los precedentes mencionados.

Tal como fuera sentenciado por este Tribunal en el caso citado “Consorcio de Propietarios Olazábal 2546/50”, sustancialmente análogo al presente, la inundación del día 24 de enero de 2001 no constituyó un hecho imprevisible -lo que descarta, claro está, el caso fortuito invocado- sino que resultó producto de la insuficiencia del sistema de drenaje de aguas.

Incurrió así el gobierno local en una omisión antijurídica en tanto no cumplió con la obligación de adoptar las medidas de precaución necesarias para evitar que las precipitaciones causen la inundación por la que se reclama (conf. cons. 7.2 y 7.3 de mi voto al que adhiriera el Dr. Russo). El uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el estado la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, de allí que la demandada debió adoptar las medidas de seguridad destinadas a prevenir a los usuarios sobre las peligrosas condiciones de emplazamiento que pudieran presentar (conf. causa “Pose, José Daniel c/ Chubut, Provincia del y otra s/ daños y perjuicios” , del 1-12-1992).

En consecuencia, debe concluirse que la omisión del deber estatal en procurar sistemas de drenaje eficaces y eficientes ha funcionado como causa adecuada del daño sufrido por la actora.No puede dejar de advertirse, además, que el daño es indemnizable, tal como lo sostuvo esta Sala en los precedentes mencionados, por el carácter del estado local de dueño o guardián de las calles públicas, dado que de acuerdo al art. 1113, 2º párr. del Código Civil, existe un deber objetivo de que las cosas no se tornen riesgosas ni se constituyan en fuente de daños para los ciudadanos. Así, toda vez que la inundación fue apta para deteriorar el inmueble por el que se reclama y no mediando en autos razón alguna que permita liberar al gobierno de su responsabilidad -culpa de la víctima o de un tercero por quien no se deba responder-, existe el deber del estado de resarcir.

Ahora bien, a fs. 342 y vta. se intimó a la parte actora para que acreditase la relación que la vinculaba con el inmueble sito en la calle Gabriela Mistral 4182/6. En su presentación de fs. 349 sostuvo que esa información surgía de la resolución consentida por la accionada y que fuera dictada por el Juzgado Nº 12 del fuero, en el beneficio de litigar sin gastos Nº 6549/1.

A fs. 350 se solicitó la remisión de esas actuaciones y de su compulsa puede advertirse que asiste razón a la reclamante, toda vez que la decisión de grado afirmó que “.de dicha prueba surge que: a) vive en la casa que era de sus padres y de la cual ahora es co propietaria junto con sus hermanos.” (fs. 91 del BLSG).

Esta resolución fue dictada con fecha 23 de noviembre de 2006 y fue notificada el 30 de ese mismo mes a la demandada (ver cédula de fs. 93, BLSG), sin que haya mediado al respecto ninguna actividad procesal por parte de la reclamada. Finalmente, cabe recordar que “[l]os artículos 1095 y 1110 traducen uno de los tantos aspectos de la protección jurídica acordada al derecho de propiedad:el detrimento que una cosa experimente, a consecuencia de un hecho ilícito, debe darle al dueño derecho para exigir la pertinente indemnización. Y si se tratara de un condómino se ha resuelto que puede reclamar la totalidad de los daños causados a la cosa común, por cuanto, si puede reivindicar toda la cosa-art. 2679 Código Civil-, con mayor razón ha de peticionar el resarcimiento pleno, que constituye un acto conservatorio, un acto de administración en carácter de gestión” (Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 511 y vta., el destacado no pertenece al original).

9. Corresponde, en consecuencia, determinar los montos indemnizatorios.

9.1. Respecto del daño material, el detallado informe pericial da cuenta de los diferentes perjuicios sufridos y de cómo “.los daños evaluados fueron producidos por una masa de agua que permaneció estancada hasta una altura estimada en 1,00m. Esta agua filtró por el solado hasta un nivel inferior, deteriorando las mezclas de asiento de pisos y asimismo las de paredes, ambas con componentes de cal, que se disgrega en contacto con la humedad, lo que hace que afloren manchas blanquecinas en las juntas de los mosaicos graníticos del solado y se desprendan zócalos y azulejos de baño y cocina. Esta misma filtración de agua afloja la tierra asentada por debajo de la vivienda, provocando movimientos de la misma que producen fracturas en pisos, rajaduras en paredes, verticales y diagonales, y salida de escuadra del portón y puertas interiores.

En el caso de pisos de madera de las habitaciones, éstos están montados sobre un entramado de madera que los separa del suelo formando un cámara de aire. Al entrar agua en ese espacio se pudrió el entramado, aflojando el solado y produciendo el desprendimiento de tablas del mismo. “Los morteros que componen los revoques de paredes exteriores e interiores de la finca evidencian manchas de humedad, desprendimientos y hongos.Las capas aisladoras hidrófugas horizontales y verticales del inmueble se encuentran en buen estado [.] lo cual indica que el problema de humedad no es anterior sino que fue puntual e importante.” “Las aberturas son de madera dura, a pesar de ello el contacto con el agua en su parte inferior produjo desprendimientos de contramarcos e hinchazón de las mismas, así como en los casos de muebles, ha hecho que se desprendan las bisagras y puertas” (fs. 241, punto d).

Luego la experta evaluó el costo de las reparaciones que debían realizarse, tales como el revoque de todos los ambientes deteriorados; el refuerzo de la capa aisladora en las habitaciones en las que se levantó el piso de madera; arreglo de las grietas; colocación de azulejos en baño, cocina y lavadero; reparación de pisos y zócalos de mosaico granítico con pulido posterior; cambio de la tapa de cámara de inspección en el garage; reparación de piso de madera con pulido y plastificado posterior; colocación de zócalos faltantes; reparación de aberturas deterioradas: puertas y ventanas, con ajuste de hojas y pintura; reparación de armarios empotrados y de bajo mesada, con la colocación de herrajes faltantes y pintura posterior; pintura de toda la vivienda y empapelado de una de las habitaciones; revisión completa de la instalación eléctrica; reparación de la carpintería metálica (fs. 241/2).

El valor de estas reparaciones fue fijado por la profesional en la suma de $ 40.150, monto que incluyó, además, tanto la mano de obra como la provisión de materiales, la limpieza, el retiro de escombro y la desinf ección de la vivienda (fs. 242).

Respecto al mobiliario: un piano, una mesa escritorio de estilo y dos bibliotecas, la experta determinó el valor de sus arreglos en el monto de $ 2.150 (fs. 242). Asimismo, los términos de la constatación notarial acompañada por la actora (fs. 16/7) y del propio reconocimiento judicial practicado (fs.136/137vta.), avalan las afirmaciones de la experta, en cuanto describen el estado general de deterioro producto del agua. Por lo demás, el dictamen pericial no fue impugnado por las partes ni tampoco hay constancias en autos que permitan apartase de estas conclusiones a las que arribó la pericia. De acuerdo a los términos del art. 384 del CCAyT: “[l]a fuerza probatoria del dictamen pericial es estimada por el/la juez/a teniendo en cuenta la competencia del/la perito/a, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los/las consultores/as técnicos/as o los/las letrados/as, y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca.”

Claro está que el juez puede desvincularse de la opinión del experto, pero no podrá hacerlo en forma arbitraria o sin fundar la discrepancia (ver Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 690 y ss.). Como correlato de ello, la parte que pretenda que se adopte una decisión distinta a la dada por el experto deberá, a su vez, exponer los fundamentos que sustenten su posición, no resultando suficiente, claro está, la mera discrepancia con el dictamen. Sin embargo, debe precisarse que así como no hay ningún elemento de convicción en la causa que permita apartarse de las conclusiones del dictamen pericial ya reproducidas y que constituirán la base del monto indemnizatorio, no ha de suceder lo mismo, en cambio, respecto del último punto del informe, en el que la arquitecta Fernández Álvarez sostuvo que “Efectivamente la vivienda se ha desvalorizado como consecuencia de la inundación en un porcentaje estimado en un 30%. El valor actual de la misma se tasa en u$s 70.000. Esta tasación está basada en valores en plaza, depreciación por antigüedad y daños ocasionados por el agua” (fs.242, el destacado es textual); pero no dio las razones o fundamentos de tal afirmación y, menos aún, explicó si una vez realizadas todas las reparaciones que evaluó y cuantificó, conservaría el inmueble algún daño de naturaleza o gravedad tal, como por ejemplo estructural, que mantuviera disminuido el valor de la propiedad. Nada de ello es analizado por la experta y, en consecuencia, la indemnización procederá sólo por los montos sí detallados y analizados por ella, es decir, $ 40.150 y $ 2.150, por los daños en el inmueble y en los bienes muebles, respectivamente. La suma alcanza así el monto de $ 42.300 a los que debe descontarse, a su vez, los $ 1620 ya abonados por el estado local (conforme fs. 3, 22/8 y 164/5) en cumplimiento del dnu 1/01 que previó un plan de ayuda para los vecinos damnificados por el temporal del 24 de enero de 2001.

En consecuencia, el valor a indemnizar en concepto de daño material debe fijarse en la suma de $ 40.680.

9.1.1 Cabe aclarar que si bien surgen de la prueba testimonial (declaración de Estela Blanca Mónaco, fs. 134 y vta.) y del propio reconocimiento judicial (fs. 136/7vta.) ciertos bienes que presentarían algún deterioro como libros y partituras, entre otros; lo cierto es que no se hallan en las presentes actuaciones parámetros que permitan evaluar la existencia del perjuicio material, mucho menos su entidad y magnitud.

Sin embargo, ello no resultará óbice, claro está, al momento de ponderar el daño moral, rubro en que será valorado el dolor o el sufrimiento personal y espiritual frente a los bienes así deteriorados, desde el punto de vista de su valor afectivo para la actora. Por otra parte, la accionante invocó a fs. 14/5 una serie de bienes afectados que calificó de pérdidas irreparables, como ser parte de su vestimenta y calzado; colchón de dos plazas tamaño queen de resortes y acolchados; electrodomésticos -televisor philips de 21 pulgadas, caloventor philips, impresora-; la papelería de su estudio; etc.Sin embargo, nado de ello fue probado en estos autos.

Asimismo, realizó un listado de gastos efectuados en los días subsiguientes a la inundación, como ser la reparación de heladera y lavarropas; bomba para desagotar sótanos; tintorería y lavandería; alimentos, elementos de limpieza, agroquímicos y materiales para pintura artística y decorativa -cuantificados en $ 650-; entre otros. Pero respecto de ninguno de estos gastos que dijo “efectuados” (fs. 15) presentó documentación en respaldo de su realización y pago, ni siquiera las facturas y recibos pertinentes y si bien se probó en autos el corte del suministro de energía eléctrica desde las 21hs. del día 24-01-2001 hasta las 02:10hs. del día siguiente (fs. 207), ello no acredita por sí solo los perjuicios en los electrodomésticos invocados ni las erogaciones realizadas en su consecuencia.

Es en este punto que no puede olvidarse los claros términos del art. 301 del CCAyT en cuanto establece que “[i]ncumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer”. Y a continuación agrega que “[c]ada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”. Frente a la falta probatoria sobre la afectación de tales bienes, que pesaba claramente sobre la actora, la indemnización por el daño material procederá, únicamente, por la suma establecida en el considerando 9.1 de este voto.

9.2.Respecto de los rubros daño moral y daño psicológico, cabe recordar que admitir la procedencia de ambos no importa el otorgamiento de una doble reparación, en tanto el resarcimiento del primero está dirigido a compensar los padecimientos, molestias, angustias e inseguridades sufridas por la víctima desde un plano espiritual, mientras que el referido al daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteren la personalidad de la víctima y su vida de relación (conf. CNCom, Sala A, 16/12/92, LL, 1994-A, 547 y lo resulto por esta Sala II, CCAyT CABA, en el caso “María, Rodolfo Oscar c/ GCBA (Dirección General de Espacios Verdes) s/daños y perjuicios”, expte. 2082/0, sentencia de fecha 19-05-2002, cons. 7.2.e.).

9.2.1 En este orden, se ha sostenido que “.el daño psicológico es indemnizable en cuanto implique una minusvalía que comprometa las aptitudes laborales y la vida de relación en general, frustrando posibilidades económicas o incrementando gastos futuros, lo cual debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de la víctima” (Felix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. IV, op. cit., p. 702).

Sin embargo, la actora no acreditó la existencia de tal perjuicio; sólo realizó argumentaciones genéricas sin ningún respaldo probatorios, como ser que debió “.transitar por un estado depresivo que le impedía trabajar y concentrarse en sus obligaciones, ya que lo que había sido un hermoso lugar para vivir, después de la inundación se asemejaba a una casa abandonada, circunstancia que le impedía proyectar hacia el futuro y vivir normalmente” (fs.67).

En consecuencia, no podrá proceder su reparación, toda vez que del estudio de las actuaciones, no surge ninguna constancia que dé cuenta de la existencia de un daño psicológico, mucho menos, de su magnitud.

9.2.2 En lo atinente al daño moral, en cambio, cabe recordar que se trata de “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho como, consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 2.a., p. 49). Señala la misma autora que “constituye daño moral toda modificación disvaliosa del equilibrio espiritual del sujeto [que] como consecuencia del suceso, opere por manifestación positiva (daño moral positivo) o negativa (beneficio espiritual cesante) [.]. Es que el daño moral puede traducirse en sentimientos, situaciones síquicas dolorosas, incómodas o aflictivas, pero igualmente en la pérdida de determinados sentimientos, o en la imposibilidad de encontrarse en una condición anímica, deseable, valiosa o siquiera normal” (op. cit., pp. 554-5).

En cuanto a la prueba de estos daños si bien deben ser acreditados, al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad, “dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial” (op. cit., p. 565). Ahora bien, basta el relato de los hechos que desencadenaron la situación por la que debió afrontar la actora, las pérdidas que sufrió (ver reconocimiento judicial de fs. 136/7vta., pericia de fs. 225/242 y los considerandos 9.1 y 9.1.1 primer párrafo de este voto), el estado de la casa familiar a raíz de la inundación (fs. 136/7vta. y 225 y ss.), su posterior mudanza (fs.128 y 132 y vta.) y la necesidad de realizar una gran cantidad de reparaciones (fs. 241/2) para advertir cómo muchos de estos daños que se enrolan en el ámbito patrimonial han excedido ese marco y trascendido a un innegable sufrimiento espiritual, ajeno por completo a aquélla órbita y que también debe ser indemnizado. Dadas las circunstancias de autos ya mencionadas y las condiciones personales de la actora, su edad y estado, entiendo que la inde mnización por daño moral debe fijarse en la suma de $ 3.000.

10. Respecto de los intereses, corresponde recordar que esta Sala ha venido aplicando -reiteradamente- la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6-01-02 al 30-09-02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina.

Ello, de conformidad con el criterio que sustentara la Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público” RDC-99/0 del 26-02-04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3-03-04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte.Nº 1785/0), pronunciamiento del 19-03-04.

Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6-01-02 en adelante). Así se señaló en los precedentes indicados, donde se detallaron los argumentos que fundaban tal decisión.

Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta. En función, entonces, de un nuevo estudio sobre esta temática y la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente, a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., conforme lo ya resuelto por esta Sala en “Aranda Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales “Carlos G. Durand” y “Parmenio Piñeiro”) s/ cobro de pesos” , (expte. Nº 1248), sentencia del 12 de septiembre de 2006, cons. 14.

11. En relación a los honorarios de los letrados intervinientes, corresponde diferir su regulación hasta tanto se pronuncie sobre ellos la primera instancia. En cuanto a los honorarios de la perito arquitecta María Luisa Fernández Álvarez, corresponde su adecuación en los términos del art. 249 del CCAyT; en consecuencia, serán fijados en la suma de $ 2500, en atención a la entidad de la labor desarrollada, su naturaleza, complejidad y extensión (art. 386 CCAyT).

12. De acuerdo a la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas a la demandada vencida por no existir razones para apartarse del principio objetivo de la derrota (art.62 del CCAyT). Por las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que, en caso de ser compartido mi voto, I- se revoque la sentencia de grado y, en consecuencia, se haga lugar parcialmente a la demanda condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago de cuarenta y tres mil seiscientos ochenta pesos ($ 43.680) más los intereses, que deberán ser calculados de acuerdo a lo establecido en el considerando 10; II- se difiera la regulación de honorarios de los letrados intervinientes conforme lo expresado en el considerando 11; III- se regulen los honorarios de la perito arquitecta María Luisa Fernández Álvarez en la suma de . pesos; VI- con costas a la demandada vencida (art. 62 del CCAyT).

Disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro:

1. Coincido con el relato de los hechos y con la solución alcanzada en el meritorio voto que antecede; sin embargo, disiento en cuanto a los fundamentos de la responsabilidad del Estado local expuestos.

2. A efectos de encuadrar la acción intentada, corresponde remitirme a mis votos en los autos “Consorcio de Propietarios Olazábal 2546/50 c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjucios”, Nº 5845/0, del 4/05/06; “González, Matilde c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, Nº 3472, del 24/08/07; “Speroni, Santiago c/ G.C.B.A. s/ Daños y perjuicios”, Nº 3987/0, del 26/02/08; donde se ha expuesto que la codificación es el último paso en la evolución legislativa siendo el código una ley que se caracterizaría por la unidad de sanción y publicación, la homogeneidad de contenido, la sistematización y, para la mayor parte de la doctrina, la exclusividad (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1994, § 213, pp. 226/7; en el mismo sentido, Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, § 215, p.153/4). Sin embargo, la exclusividad de contenido en la actualidad va siendo dejada de lado, puesto que algunos códigos, además de regular el derecho civil, también legislan el comercial y algunos una sola parte del derecho privado civil y mercantil, como por ejemplo, los contratos.

En otras palabras, el principio de exclusividad de contenido no se presenta de manera absoluta en ningún código y ello sucede, asimismo, en nuestro derecho, en el que el Código Civil argentino contiene numerosas disposiciones relativas a temas diversos y que no sólo regulan las relaciones entre los particulares sino que también resultan aplicables a las de éstos últimos con el Estado. Es así que el Código Civil contiene numerosas normas destinadas a legislar sobre derecho administrativo; baste, a título de ejemplo, la mención de los artículos 33 , 823 , 912 , 1112, 1117 , 1442, 1443 , 1502 , 1810, inc. 2º , 2185, inc.4º , 2261, 2262 , 2339, 2340, 2341 , 2342, 2344 , 2415 , 2572 , 2575 , 2611 , 2637, 2639 , 2644, 2646 , 2738 , 2750 , 2839 , 3083 , 3545, 3545 , 3589 , 3879 , 3951 y demás concordantes.

En este lineamiento, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de referir respecto de la aplicación de normas de orden civil “Que no obsta tal conclusión la circunstancia de que para resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos -entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica ni menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellos, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate. Tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasa a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo.” (CSJN, Fallos: 329: 759, in re “Barreto Alberto Daniel y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” , del 21/03/06).

3. A partir de ello y concretamente sobre el tema que nos ocupa -la responsabilidad del Estado- no es posible soslayar la disposición contenida en el art. 43 del Código Civil, en cuanto establece que “[l]as personas jurídicas [entre las que, conforme lo normado por el art.33 del mismo cuerpo legal, se incluye al Estado Nacional, las Provincias y los Municipios] responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el título: “De las obligaciones que nacen de los hechos que no son delitos””.

Esta norma, cuya actual redacción se debe a la reforma introducida por la mal llamada ley 17.711 -también denominado decreto-ley-, es la lógica consecuencia de la evolución jurisprudencial producida desde la época en que el Estado no era responsable por los daños derivados de hechos ilícitos de sus empleados o funcionarios hasta la actual etapa, caracterizada por la plena responsabilidad estatal. La norma transcripta, conjugada con las disposiciones contenidas en el título IX (“De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”) del Código Civil, permite concluir en la responsabilidad del Estado (sea nacional, provincial o municipal) frente a diversos supuestos en que a aquél se le reclaman daños y perjuicios (por ejemplo, arts. 1113 y 1117).

En esa misma dirección cabe señalar que, aún aceptando la existencia de principios específicos de derecho público, la jurisprudencia ha recurrido en forma permanente al articulado civil en diversos aspectos, corroborando aquel aserto de que el Derecho es un complejo único, pleno e integral, que no admite divisiones en compartimentos estancos o aislados (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de Responsabilidad Civil. El Derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica”, t. IV, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 12; conf. mis disidencias en autos “Petrillo, Damián Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ daños y perjuicios”, EXP 5628, del 28/7/05 y “Fontana, Ariel c/ G.C.B.A.s/ daños y perjuicios”, EXP 4961, del 16/8/05). En ese sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “[l]a responsabilid ad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el art. 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero.

El principio del alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica” (CSJN, Fallos: 308: 1118; en similar sentido, Fallos: 329: 759). Es que, la unidad de la teoría del responder es una consecuencia lógica de la unidad del ordenamiento jurídico (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., en “Reflexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial”, en Mosset Iturraspe, Jorge – Kemelmajer de Carlucci, Aída – Parellada, Carlos A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 24).

En suma, en el caso que nos ocupa, en que la responsabilidad pretende atribuirse al dueño de una cosa viciosa o riesgosa, forzoso resulta aplicar lo normado por el 2º párr. del art. 1113 del Código Civil. En este sentido dejo expresado mi voto.

El Dr. Eduardo Ángel Russo, por los fundamentos expuestos por la Dra. Daniele, adhiere a su voto.

En mérito a la votación que antecede, el tribunal resuelve: I- revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago de cuarenta y tres mil seiscientos ochenta pesos ($ 43.680) más los intereses, que deberán ser calculados de acuerdo a lo establecido en el considerando 10; II- diferir la regulación de honorarios de los letrados intervinientes conforme lo expresado en el considerando 11; III- regular los honorarios de la perito arquitecta María Luisa Fernández Álvarez en la suma de . pesos; VI- con costas a la demandada vencida (art. 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese a las partes y, oportunamente, devuélvase.

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