#Fallos Salud: Procedencia de una demanda de mala praxis en la atención de una niña prematura fallecida

Partes: G. S. A. y otro c/ Hospital de Pediatría S.A.M.I.C. Prof. Juan P. Garrahan s/ daños y perjuicios – Resp. Prof. Médicos y Aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: L

Fecha: 28 de agosto de 2026

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-160961-AR|MJJ160961|MJJ160961

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – DAÑOS Y PERJUICIOS – EMBARAZO – DIAGNÓSTICO MÉDICO – DIAGNÓSTICO ERRÓNEO – PRUEBA DE PERITOS – PÉRDIDA DE LA CHANCE – DAÑO MORAL

Procedencia de una demanda de mala praxis en la atención de una niña prematura fallecida. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda de mala praxis por el fallecimiento de la niña prematura recién nacida, ya que el retraso en la derivación, por 5 días, se acompañó de un agravamiento relativo del cuadro, en base al retraso en el tratamiento, el que era necesario para la evolución y necesario para los cuidados; a ello debe sumarse, la ausencia de estudios complementarios.

2.-La existencia de una demora injustificable en el diagnóstico y tratamiento de la menor durante el período posterior a la primera intervención, le produjo una pérdida de chance de sobrevida.

3.-La responsabilidad que se atribuye al establecimiento asistencial frente a los progenitores de la menor fallecida es de naturaleza contractual, y no aquiliana, pues nada hubo aquí de ocasional ni de fortuito, toda vez que los actores concurrieron al hospital y requirieron la prestación del servicio de salud, con lo cual quedó configurada entre ellos y la institución una relación jurídica anterior al daño, con sujetos individualizados y objeto determinado.

4.-La indemnización del daño moral debe admitirse, debido al enorme menoscabo anímico y emocional en la subjetividad de los actores y el inevitable deterioro en el modo de estar, de sentir y de transcurrir su vida cotidiana y familiar, dada la gravísima consternación espiritual que supone de por sí la pérdida de un hijo, máxime cuando ello ocurre de manera repentina y trágica.

Fallo:
En Buenos Aires, a 28 de agosto de dos mil veintiséis, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «L» de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado «G, S A Y OTRO c/ H P J P. G s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP.PROF. MEDICOS Y AUX.» de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. Sumario

En la sentencia dictada el 18/9/2025, el señor juez de la instancia anterior, Dr. Luis Sáenz, admitió la demanda interpuesta por L L B y S A G contra el Hospital de Pediatría S.A.M.I.C. Profesor Juan P. Garrahan, condenando a este último a abonar a los accionantes las sumas de $ 32.708.120,26. y $ 30.391.136,99., respectivamente, con más sus intereses y las costas procesales.

Contra dicha decisión, expresaron agravios oportunamente los demandantes y el hospital demandado, los que dieron lugar a las réplicas de fecha 11/12/2025 y 15/12/2025. Finalmente, el 4/2/2026 presentó su dictamen el Sr. Fiscal de Cámara; con fecha 5/3/2026 se dio cumplimiento con la medida para mejor proveer dictada por esta Sala en uso de las facultades previstas por el art. 36 del Código Procesal; y el 17/6/2026 se celebró la audiencia de la que da cuenta el acta labrada en la misma fecha, sin que fuera posible arribar a un acuerdo por lo que se llamó autos a sentencia y las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar el pronunciamiento definitivo.

II. Antecedentes del caso

Al promover la demanda, los actores relataron que su hija J nació el 22 de enero de 2018 en el Hospital de Tigre.Quince días después de su alumbramiento, el 6 de febrero de 2018, fue derivada al hospital demandado con diagnóstico de Prematurez, EMH (enfermedad de membrana hialina o síndrome de distrés respiratorio neonatal), DAP (ductus arterioso persistente), CIV (comunicación interventricular o defecto septal interventricular), HTP (hipertensión pulmonar), ECN (enterocolitis necrotizante) -cuadro principal- e hiperbilirrubinemia sin incompatibilidad RH (aumento de la concentración de bilirrubina en sangre).

Lamentablemente, la niña recién nacida falleció el 15 de abril de ese mismo año, como consecuencia de una signo-sintomatología compatible con shock séptico a punto de partida enteral, en una paciente prematura con antecedentes de ductus operado y cirugía abdominal (enterocolitis necrotizante).

Los actores sostuvieron que su hija murió a raíz de una sepsis severa que no fue debidamente monitoreada ni tratada durante sus dos últimos días de vida, complicación que resultó, a su vez, de una enterocolitis necrotizante no intervenida quirúrgicamente en tiempo oportuno; es decir, que su fallecimiento fue producto de la mala praxis y de la atención y el tratamiento negligentes brindados en el nosocomio emplazado.

Invocaron diversas negligencias de los médicos tratantes, entre las que destacaron el error en la estrategia diagnóstica, la falta de seguimiento y control por el servicio de cirugía, el retraso en la realización de estudios complementarios y en la intervención quirúrgica, y la deficiente atención médica en los últimos días de vida, entre otras.

En definitiva, los accionantes imputaron responsabilidad civil por mala praxis médica al nosocomio accionado y exigieron a los demandados la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que constituyen el objeto del presente litigio

III.La sentencia de primera instancia

El magistrado de la instancia anterior, como lo adelanté en el considerando I, en función de las constancias aportadas a las actuaciones y las normas jurídicas aplicables a esta controversia, admitió la demanda y acordó a los demandantes $ 11.642.619,35 (conjuntamente) por «valor vida», $ 2.500.000 a cada uno de ellos por tratamiento de psicoterapia, $ 87.000.000 a cada uno de ellos por daño moral y $ 35.511.171,37 a la Sra. B y $ 26.243.238,82 al Sr. G por daño psicológico. Ahora bien, dado que el Dr. S consideró que la paciente contaba con un 25% de chances de sobrevivir al cuadro que la aquejaba (aspecto sobre el que volveré más adelante), ordenó, en definitiva, la indemnización de la cuarta parte de los montos anteriormente indicados, esto es, $ 32.708.120,26 a L L B y $ 30.391.136,99 a S A G.

Debo aclarar que, aun cuando el Dr. S no lo dijo expresamente, considero que la indemnización fue cuantificada a valores vigentes al 18/9/2025, pues, a mi modo de ver, tal conclusión se deduce si se compara el monto reclamado en la demanda y el establecido en el pronunciamiento apelado, sin perjuicio de la tasa fijada para el cálculo de los accesorios, es decir, la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago.

Por último, fue desestimada la pretendida reparación en concepto de daño punitivo, pues el señor juez a quo consideró que en este caso concreto no se encontrarían reunidos los requisitos necesarios para su procedencia.

IV. Los agravios

En su memorial de agravios, los actores cuestionaron que sólo se hubiera reconocido a su favor el 25% de la reparación establecida en concepto de cada uno de los ítems que fueron admitidos, y además criticaron el monto, en sí mismo, acordado en concepto de daño moral.Por último, se quejaron por el rechazo de la multa requerida por daño punitivo.

El hospital demandado, por su parte, solicitó la aplicación al caso de la Ley de Responsabilidad del Estado n° 26.944, cuestionó la imputación de la obligación de indemnizar que le fue atribuida en el fallo de primera instancia y, en menos de una carilla, vertió su «AGRAVIO EN RELACION AL QUANTUM INDEMNIZATORIO Y LA TASA DE INTERES APLICADA» (sic).

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, y sin perjuicio de lo que diré en torno a la Ley de Responsabilidad del Estado n° 26.944, sancionada el 2/7/2014 y promulgada de hecho el 7/8/2014, dado que los hechos que dieron origen a esta demanda se produjeron con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, juzgaré la controversia de acuerdo a las normas y a los principios de dicho ordenamiento (conf. art. 7 del CCCN y el criterio uniforme en la materia de las Salas de esta Cámara).

VI. Deserción del parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada

Una vez aclarado el marco legal aplicable a la presente acción, considero oportuno recordar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, con la finalidad de obtener su modificación o su revocación.

Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando -total o parcialmente- las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, «Derecho procesal civil», t. V, p. 261). Así, se ha dicho que la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin ella el tribunal se halla imposibilitado de verificar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, Agustín, «El recurso ordinario de apelación en el proceso civil», p.152).

No debe olvidarse que, como norma, la segunda instancia depende de lo actuado en la de origen, a cuyo efecto se requiere el cumplimiento de la carga de expresar los agravios, refutando las conclusiones a que ha llegado el juez de esa instancia inicial. Por ello es que el tribunal de alzada no puede excederse del límite impuesto por los recursos concedidos, desde que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio sino un análisis sobre la justicia de las decisiones apeladas, y, en consecuencia, las cuestiones que el apelante excluye al fundamentar el recurso quedan, como regla, vedadas al conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, Mariana, en Highton-Arean, «Código Procesal Civil y Comercial Concordado con los códigos provinciales», T. 5, p. 240).

En ese sentido, el contenido de la expresión de agravios está determinado por el artículo 265 del Código Procesal, que sintetiza brevemente la constante jurisprudencia de las cámaras de apelaciones, al ordenar que deberá contener «una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas», constituyendo esta directiva una carga jurídica que le corresponde a quien apela. Resulta fundamental que, en todo recurso de apelación, se encuentre presente esta «crítica concreta y razonada» como modalidad de la argumentación que persigue demostrar los errores que porta la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esa carga se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (CNCiv., Sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton-Arean, ob. cit., p.241).

Siguiendo esa línea de ideas, se ha entendido que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razones que la desvirtúen, o sin dar las bases jurídicas a un distinto punto de vista, no importa la crítica a la que alude el artículo 265 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E-206; ídem, 19/11/1985, LL 1986-B-618, íd. Sala A, 14/61985, LL 1986-A.220; CNCom., Sala B, 25/9/1991, ED 149-679, entre muchos otros).

A la luz de esos principios, pocas consideraciones hacen falta para concluir en que la muy débilmente fundada presentación de la demandada no satisface, siquiera en mínima medida, la carga impuesta por el citado artículo 265 del Código Procesal, en lo relativo a las sumas indemnizatorias reconocidas a los actores por mi estimado colega de grado y al cálculo de los intereses sobre el capital de condena.

Ocurre que, ante los sólidos argumentos en los que el señor juez a quo fundó su dec isión al respecto, la recurrente debió criticar razonadamente aquellos argumentos para demostrar su desacierto o error.

Lejos de proceder de ese modo, en su presentación ante la Alzada, la accionada se limitó a impugnar, con argumentos desprovistos de sustento fáctico y jurídico, lo resuelto por el Dr.S mediante consideraciones que traducen una mera disconformidad, y que en modo alguno alcanzan a configurar la crítica a la que se refiere la mentada norma procesal, aun cuando se examine la cuestión bajo el paradigma de un amplio ejercicio del derecho de defensa despojándome de un excesivo rigor formal.

En mi opinión, para concluir del modo en que lo hago, basta con advertir que la decisión sobre la cuantificación de los daños y el temperamento aplicado en materia de intereses fue criticada en menos una carilla, y el seguido en torno a los intereses, en una única oración, en las que se puede leer una crítica genérica a tales cuestiones, aun cuando se trata de problemáticas diferentes del resarcimiento, lo que justificaría un cuestionamiento concreto a los presupuestos y fundamentos de cada uno de ellos, máxime en un supuesto de la gravedad que reviste el presente litigio.

Además, se advierte la mera invocación de afirmaciones generales y abstractas, que bien podrían aplicarse -tal como fueron expresadas- en cualquier litigio análogo, sin ninguna referencia específica a las pruebas producidas en este proceso en concreto ni a sus particularidades, ni una argumentación razonada que conduzca a modificar la solución dada en la instancia anterior a los aspectos debatidos en este caso concreto.

Por consiguiente, dada la ausencia de razones sólidas y fundadas que para este proceso puntual conduzcan a adoptar un temperamento distinto, considero que corresponde declarar la deserción parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada en relación a la cuantificación de los rubros que integran la indemnización otorgada a los demandantes y al cómputo de los intereses, lo que así propongo al Acuerdo de Sala.

VII. La configuración de la responsabilidad civil y la decisión sobre el fondo del caso

Ante todo, aclaro que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN, Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama «jurídicamente relevantes» (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, p. 971, párr. 1527), o «singularmente trascendentes» como los denomina Calamandrei («La génesis lógica de la sentencia civil», en Estudios sobre el proceso civil, p. 369 y ss.).

Sentado ello, adelanto que propondré al Acuerdo de Sala confirmar la sentencia apelada en lo concerniente a la responsabilidad civil atribuida, en este caso concreto, por mi estimado colega de la instancia anterior.

Ahora bien, el razonamiento en función del cual arribo a esa conclusión comprende diversas aristas, a cuyo examen pormenorizado me referiré a continuación.

Veamos:

1. Marco normativo

En primer término, la demandada requirió el juzgamiento de esta controversia a la luz de lo establecido en la ley n° 26.944, agravio que considero debe rechazarse.

En efecto, la ley n° 26.944, en su art. 10, excluye expresamente de su ámbito de aplicación la responsabilidad contractual de la administración pública, tal como acertadamente lo puso de manifiesto mi estimado colega de primera instancia.

En este sentido, el Dr. S precisó, y lo comparto plenamente, que «la responsabilidad del Estado en casos como el presente es contractual, aunque en la especie hayan sido los padres quienes contrataron con el hospital la atención médica a nombre de su hija menor. En tal sentido, entre el paciente y la clínica y/o empresa de medicina prepaga que se ocupa de su salud se anuda una relación contractual (CNCiv, Sala A, 14/5/12, «T., A. R. y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», L. 582.467; ídem, 14/5/12, «A., N. A. c/ B., A.y otro s/ daños y perjuicios», L. 593.006). Y ello no se modifica por el hecho de que el establecimiento asistencial en cuestión sea un hospital público».

No considero que pueda arribarse, conforme a derecho, a una solución diferente, puesto que la línea que separa la responsabilidad contractual de la extracontractual no reposa en la calidad de los sujetos, sino en algo anterior: en si entre dañador y damnificado mediaba, antes del hecho, una relación jurídica determinada.

En la órbita contractual, el deber que se infringe es específico, nacido de una obligación preexistente. Sus dos extremos -acreedor y deudor- están individualizados desde el origen, y también lo está su objeto: una prestación concreta, asumida voluntariamente y de contenido conocido. El deudor sabe, antes de todo daño, frente a quién está obligado y a qué está obligado. El perjuicio no crea el vínculo, sino que lo presupone, y aparece como consecuencia de haberse ejecutado mal, tarde o de ningún modo aquello que se había comprometido.

En la órbita aquiliana ocurre lo inverso. Lo que se infringe es el deber general de no dañar a otro -alterum non laedere, hoy recogido en el art. 1716 del Código Civil y Comercial-, que pesa sobre todos y frente a todos, sin un destinatario individualizado. Nadie sabe de antemano a quién puede dañar, ni el damnificado sabe quién habrá de dañarlo. Aquí el vínculo jurídico nace recién con el hecho lesivo, y su nota característica es la ocasionalidad: el encuentro entre las partes es casual y fortuito, y el deber violado sólo se concreta en cabeza de sujetos determinados en el instante mismo en que el daño se produce.

Trasladado ello al caso concreto, la responsabilidad que se atribuye al establecimiento asistencial frente a los progenitores de la menor es de naturaleza contractual, y no aquiliana, pues nada hubo aquí de ocasional ni de fortuito.Los actores concurrieron al hospital y requirieron la prestación del servicio de salud, con lo cual quedó configurada entre ellos y la institución una relación jurídica anterior al daño, con sujetos individualizados y objeto determinado: la obligación de brindar asistencia médica adecuada, comprensiva del deber tácito de seguridad respecto de la integridad de la paciente. El establecimiento no ignoraba frente a quién se obligaba ni cuál era la prestación a su cargo.

De allí que el perjuicio invocado no derive de la transgresión de un deber genérico dirigido a la comunidad indiferenciada, sino del incumplimiento de una obligación específica, previamente asumida frente a personas determinadas.

Por consiguiente, corresponde acudir a la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación y en particular a sus arts. 1716 y siguientes, en el sentido de que la configuración del fenómeno resarcitorio requiere la verificación de cuatro elementos fundamentales: la antijuridicidad, el daño resarcible, la relación causal entre este último y la acción que se reputa contraria a derecho, y la calificación de esa conducta a través de un factor (subjetivo u objetivo) de atribución de la responsabilidad civil.

En cuanto al nexo de causalidad, corresponde recordar que jerarquizada doctrina lo ha definido como el enlace o el vínculo que se presenta entre un hecho antecedente (que sirve de causa) y un resultado consecuente que, en el ámbito de la responsabilidad civil, siempre es un daño. De modo uniforme se admite entre los juristas que, para que deba responderse por un daño, es necesario que éste haya sido «causado», mediante acción u omisión, por su autor (conf. Alterini-Ameal-López Cabana, Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Abeledo Perrot, p. 248, n° 496; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, p. 267, n° 580).

A su vez, en el contexto de las diversas teorías que se han esbozado en materia de relación causal, ya desde el siglo XIX, nuestro codificador había adoptado en el art.901 y siguientes del Código Civil, el parámetro de la «causalidad adecuada» a la hora de ponderar la necesaria conexión que debe existir entre el hecho ilícito y sus consecuencias dañosas. Según esta teoría, el punto pasa por determinar si el acaecimiento del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, en cuyo caso el resultado se corresponde o «adecua» a la actuación que lo originó y fundamenta el deber de indemnizar (Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 225; Santos Briz, La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y derecho procesal, Montevideo, 1970, p. 225 y siguientes).

El nuevo Código Civil y Comercial mantiene esta teoría de la causalidad adecuada (conf. arts. 1726 y concs. de dicho ordenamiento), y por ello el fenómeno causal debe ser analizado de acuerdo con las reglas de un comportamiento normal y regular, y a posteriori del hecho establecerse un juicio de probabilidades para determinar cuál es la causa relevante para la producción del resultado (Wierzba, Sandra M., Manual de Obligaciones Civiles y Comerciales. Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015).

Por otro lado, el factor de atribución de responsabilidad civil constituye el elemento axiológico o valorativo en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, tomo 2, p. 575).

En efecto, los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos (conf. art. 1721 del CCCN). Los primeros suponen, por definición, un reproche a la conducta de un sujeto, y son el dolo o la culpa. En efecto, según el art. 1724 del CCCN, «son factores subje tivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos».

Los factores objetivos de atribución (el riesgo, la garantía, el deber de seguridad, la equidad, el abuso del derecho, etc.), por el contrario, prescinden de dicho reproche subjetivo, razón por la cual no sólo es innecesario que la víctima pruebe el obrar negligente o intencional por parte del sindicado como responsable, sino que la acreditación por este último de su propia diligencia no resulta apta para exonerarse del deber de resarcir que se le imputa. Ello es así, precisamente, porque no es la culpabilidad en su conducta la razón por la que esa obligación se le atribuye (esta Sala, «Martínez Heimann, Diego c/ DOSUBA – Dirección General de Obra Social de la UBA y otros s/ daños y perjuicios», Expte. n° 64.588/2008).

En esa línea, establece el art. 1722 del CCCN que «el factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario», y a renglón seguido, que «Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva» (art. 1723 del CCCN).

Ahora bien, en lo que aquí concretamente interesa, diré que el carácter subjetivo u objetivo de las responsabilidades profesionales en general, y la de los médicos en particular, ha sido objeto de extensos y arduos debates en la doctrina civilista.No cabe dar cuenta en el presente voto de los pormenores de tan espinosas discusiones, aunque sí dejar plasmado que, de acuerdo a las opiniones mayoritarias, la responsabilidad médica debe ponderarse, como regla general, a la luz de los factores subjetivos de atribución, siendo «de medios» -en principio- las obligaciones contraídas por los galenos en relación a sus pacientes. Ello es coherente con la disposición contenida en el art. 1768 del CCCN, que fija como regla la responsabilidad subjetiva de profesional liberal en el ejercicio de su actividad (conforme a las normas previstas para las obligaciones de hacer), salvo que se hubiera comprometido un resultado concreto. Además, ese artículo expresamente señala que cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en las normas atinentes a la «responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades» (arts. 1757 a 1759 del CCCN), excepto que causen un daño derivado de su vicio, y que la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Ese temperamento general admite, desde luego, excepciones: para mencionar solamente un ejemplo, el más conocido viene dado por las prestaciones comprometidas por los cirujanos estéticos contratados para una operación a los fines de embellecimiento, que la doctrina mayoritaria considera obligaciones «de resultado», de modo que su incumplimiento compromete la responsabilidad objetiva del médico.

Por ende, el factor de atribución que seguirá reinando en la responsabilidad civil médica será la culpa, aun cuando la obligación de hacer se preste con cosas, excepto que causen un daño derivado de su vicio. Y a su vez, la actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad objetiva por actividades riesgosas previstas en el art.1757, de suerte que por más riesgosa que sea la práctica médica a realizar por el galeno (anestesia, cirugía, etc.), se regirá la prestación por las reglas de la responsabilidad subjetiva y de las obligaciones de hacer, salvo los supuestos de obligaciones de resultado (Calvo Costa, Carlos A., «La responsabilidad civil médica ante el nuevo Código Civil y Comercial», La Ley, RCyS 2015-II, cita online AR/DOC/126/2015).

Así, las nuevas normas indudablemente consagran los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues reiteradamente se ha dicho que el médico debe actuar con la dedicación personal e indelegable y con todos los recursos disponibles, y si no lo hace y así contribuye a aumentar el riesgo para el paciente, es responsable del resultado lesivo, a título de culpa (CNCiv, Sala K, «S., A. E. c/ Hosp. Privado San Lucas S.A.», 18/9/06, publicado en LL 2006-F-823).

En esta inteligencia, en el ámbito particular de la responsabilidad civil de los médicos, constituye un principio rector que, en principio, el paciente debe acreditar el nexo causal y la culpa del médico, si bien en la práctica la prueba de ambos presupuestos se superpone, dado que lo sucedido se presenta en forma conjunta: para que la responsabilidad del médico pueda configurarse, el paciente debe acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional (Calvo Costa, Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. La actuación de los operadores del «sistema de salud» analizada a través de la doctrina y la jurisprudencia», Buenos Aires, Hammurabi, 2007, p. 193).

2. La solución del caso en este litigio concreto

Como punto de partida, no ignoro que en virtud de lo dispuesto por el art.1777 del Código Civil y Comercial, «Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad civil».

Tampoco desconozco el sobreseimiento decretado en sede penal por la Sala 7 de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional el día 30/9/2020, en la causa tramitada en virtud de los hechos debatidos en este proceso, caratulada «Martínez, Carla, Goldsmit, Gustavo y Josefkowicz, Mariela s/ homicidio culposo», expte. nro. 24.013/2018.

Ahora bien, sobre este extremo, como bien lo ha señalado la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia civilistas con criterio que comparto plenamente, tanto el sobreseimiento, el archivo como la desestimación de la causa no hacen cosa juzgada en los mismos términos que la absolución, pues la ausencia de referencia normativa impide recurrir a la analogía como mecanismo interpretativo en una norma restrictiva de derechos, a la vez que su dictado no implica un proceso «completo» en el cual haya tenido adecuada intervención la víctima (Borda, «Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones», 1966, t. II, p. 437; Llambías, «Tratado de Derecho Civil, Obligaciones», t. IV-B, p. 94; Bustamante Alsina, «Teoría general de la responsabilidad civil», 4ª ed., 1973, p. 525; Trigo Represas – Compagnucci de Caso, «Responsabilidad civil por accidentes de automotores», 1987, t. 2b, p.650; fallos de la CSJN del 25/11/60, JA 1961-II-566 y del 28/11/62, JA 1963-II-82).

Una vez aclarado ello, a la luz de los principios legales, doctrinarios y jurisprudenciales a los que me referí en el apartado anterior, y a fin de determinar si se han reunido en este caso los requisitos de procedencia del reclamo indemnizatorio, parto de la base de que la prueba pericial médica adquiere un valor casi decisivo en juicios en los que, como el presente, se cuestiona una práctica galénica.

Es que, careciendo por lo común el magistrado de conocimientos especializados en la materia, se ve obligado a recurrir al dictamen de expertos; la labor de los peritos es la de asesorar al tribunal en lo que a su materia compete con relación a los puntos que fueran objeto de consulta (cfr. Lorenzetti, «Responsabilidad civil de los médicos», 2ª ed., 1997, t. II, p. 256).

En ese entendimiento, me referiré a las conclusiones a las que arribó el perito médico designado de oficio que intervino en el expediente, Dr. Carlos Lazzarino, en las partes que resultan decisivas a los efectos de la resolución del litigio.

En efecto, en su dictamen, el experto afirmó que J «fue derivada el día martes 6/2/18 al Hospital Garraham. Durante este periodo, de la historia clínica se desprende un grave deterioro progresivo, con necesidad de inotrópicos e inestabilidad hemodinámica.Es obligación de este perito hacer notar en este punto que, efectivamente, este retraso en la derivación, por 5 días, se acompañó de un agravamiento relativo del cuadro, en base al retraso en el tratamiento, el que era necesario para la evolución y necesario para los cuidados»

A su vez, el experto precisó que «que en la historia clínica en autos no se acreditan registros escritos de la especialidad quirúrgica», y que «en este periodo en crisis entre el día 19/2 y el 6/3, no constan estudios imagenológicos ni ecográficos realizados, con la excepción de dos radiografías de tórax los días 19/2 y 26/2 respectivamente, que resultan por si mismos insuficientes para la correcta valoración abdominal debido a la incidencia de tórax realizada».

A mayor abundamiento, precisó que «la inacción durante este periodo en crisis, en consideración de la ausencia de registros por parte de la especialidad quirúrgica en la historia clínica y de la ausencia completa de estudios complementarios (siendo los mismos necesarios para la toma de conducta tal como se informa en la historia), llevó a un retraso en el diagnóstico y consecuente pérdida de tiempo en el tratamiento, el que era necesario para la evolución y obligatorio para los cuidados.Esto llevó al agravamiento del cuadro, ya de por sí grave, constituyendo para B J una pérdida de chance de vid a».

En estos términos, pocas consideraciones hacen falta para desestimar las quejas relativas a la responsabilidad imputada al hospital demandado, pues la mala praxis médica en la que incurrió en este litigio específico es evidente e incuestionable.

Es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., «Prueba pericial», en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p.356 y ss).

Sin embargo, no encuentro razones fundadas para apartarme en este caso de lo informado por el especialista, al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, habida cuenta de que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones propias de la disciplina del experto, los puntos de pericia propuestos por los litigantes fueron contestados de manera completa, detallada y precisa, sobre la base de razones objetivas y de principios científicos que no han sido rebatidos por fundamentos de peso.

Ahora bien, en este caso concreto, en función del modo en que ha sido promovida la demanda, no se trata de analizar la mala praxis de los profesionales que atendieron a la niña J, sino la responsabilidad de la institución demandada, y ello impone una serie de consideraciones adicionales.

Es usual, en nuestros tiempos, que entre el paciente y las entidades médicas (establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga u obras sociales) se formalice un contrato en virtud del cual estas últimas se comprometen frente a aquél a brindarle por intermedio de su staff médico un servicio de salud acorde con las exigencias propias de la medicina moderna, que resulte adecuado a las afecciones y a las necesidades padecidas por el enfermo. Así, tanto los hospitales, clínicas y sanatorios, como así también las empresas de medicina prepaga y obras sociales, se constituyen en garantes de los actos médicos puros realizados por esos profesionales de la medicina (Calvo Costa, Carlos A., «Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial», Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2014, p. 77 y ss.).

Así, el deber de responder de las aludidas entidades se imputa a través de un factor objetivo: la garantía, que opera como fundamento de las obligaciones de resultado.En ese sentido, pesa sobre aquéllas una obligación de seguridad, la que es asumida desde el mismo momento en que el ente contrata prestaciones médicas y consiste en un deber de garantía contractual que impone la prestación del efectivo suministro de atención médica como una verdadera obligación de resultado.

En la misma línea, se ha entendido que los establecimientos sanitarios o instituciones asistenciales que tienen por objeto la prestación del servicio de salud, a nivel preventivo, de recuperación, de diagnóstico, tratamiento y/o rehabilitación de personas sanas o enfermas, debe prestar en debida forma el servicio de salud, adoptando las medidas necesarias para salvaguardar la indemnidad física de los pacientes (seguridad del paciente), siendo responsables civilmente por los daños ocasionados a los pacientes a causa de la praxis médica (Garay, Oscar Ernesto, «Tratado de la Responsabilidad Civil en las Especialidades Médicas», Errepar, t. 2, p. 1604).

En síntesis, el sistema de responsabilidad objetiva fundado en una obligación de seguridad de resultado supone la imposición en cabeza de la institución demandada del deber de garantizar a la paciente que no sufriría daños en el ámbito abarcado por la atención médica. Cualquier perjuicio padecido por el paciente en ocasión o con motivo de la relación contractual pone en funcionamiento la responsabilidad objetiva de las entidades, quienes para exonerarse deben probar la ruptura del nexo causal, lo que en el caso no ha ocurrido.

Por último, tal como he tenido ocasión de sostenerlo al pronunciarme en primer término en el expediente «De Luca, Virginia Lucrecia c/ Ultrasthetics S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios» (esta Sala, expte. n° 58.288/2011), aclaro que se arribaría a la misma conclusión por aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, cuyo art.5 ha consagrado la obligación expresa de seguridad en cabeza del proveedor al disponer que «las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios».

En esta inteligencia, se ha sostenido que dicha norma «es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios» (CNCiv. y Com. Fed., sala III, fallo del 26/9/2006, RCyS, 2006-685).

A su vez, el sistema de responsabilidad diseñado en la norma mencionada tiene un corte netamente objetivo pues el art. 5 de la ley 24.240 supone la imposición en cabeza del proveedor de una obligación de seguridad de resultado, consistente en garantizar al consumidor o usuario que no sufrirá daños en su persona o bienes en el ámbito abarcado por la relación de consumo (v. Picasso, Sebastián, «Las leyes 24.787 y 24.999: Consolidando la protección del consumidor» -en coautoría con Javier H. Wajntraub-, JA, 1998-IV-753, y «Responsabilidad civil por daños al consumidor», Anuario de Derecho Civil Uruguayo, t. XXI, p. 753 y ss. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), «Derecho del consumidor», nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., «Defensa del consumidor», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311).

En síntesis, cualquier daño sufrido por el consumidor o usuario en ocasión o con motivo de la relación de consumo pone en funcionamiento la responsabilidad objetiva del proveedor, quien para exonerarse debe probar la ruptura del nexo causal (conf. Wajntraub, Javier H., «Protección jurídica del consumidor», Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2004, p.64; CNCiv., Sala G, 21596, «Leiva, José Emilio c/ Transportes Guido SRL», BASE Micro CDS/ISIS, sumario n° 8229), lo que en el caso no ha ocurrido.

En definitiva, y por todo lo expuesto hasta aquí, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto imputó a la demandada responsabilidad civil en este litigio puntual, lo que así voto.

VII. Alcance de la responsabilidad civil

1. Consideraciones preliminares

Antes de analizar las diversas cuestiones concernientes al alcance del resarcimiento, entiendo que es oportuno señalar que el art. 1740 del Código Civil y Comercial consagra el principio de la reparación plena, al establecer que ella «.consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.».

Sobre este tema, ha comentado en doctrina mi colega en esta Cámara, Dr. Carlos Calvo Costa, que el derecho a obtener un resarcimiento integral constituye uno de los pilares sobre los cuales se ha asentado la responsabilidad civil en el nuevo Código, y resulta ser el corolario de un largo proceso que se originó en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, gran parte de las cuales han logrado focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield que poseía una fuerte focalización en los bienes (Calvo Costa, Carlos A., comentario al art. 1740 en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, tomo 3F, pp. 468-469).

La regla de la reparación plena no constituye una innovación del Código Civil y Comercial ya que responde a una elemental idea de justicia. Si a través de la indemnización se persigue restituir a la víctima a la situación en la que estaba antes de sufrir el menoscabo, es decir, «borrándose» el daño (etimológicamente:in- = prefijo de negación; damnum = daño), entonces ese resarcimiento debe aspirar a ser completo y comprensivo de todo el menoscabo injustamente padecido. Se trata de una máxima humanista, coherente con un paradigma del derecho de daños centrado en la figura del perjudicado, muy conectada con otro antiguo y relevante principio general como lo es el «alterum non laedere», y que si bien ha sido consagrado de manera expresa en el nuevo Código, ya lo había sido mucho antes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en paradigmáticos fallos como «Luján», «Gunther», «Santa Coloma» y «Aquino» (conf. Brodsky, Jonathan M., «El daño patrimonial», en Wierzba, Sandra M., Meza, Jorge A y Boragina, Juan C. (dir.), Derecho de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2023, pp. 117-118).

Esa doctrina judicial del Máximo Tribunal mantiene plena vigencia. En efecto, en un pronunciamiento dictado en el año 2021, se juzgó que las normas previstas en el Código Civil, reglamentarias del principio constitucional alterum non laedere, consagran la reparación integral del daño, cuyo norte es procurar la justa reparación de todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio o en sus derechos o facultades. En consecuencia, toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, lo cual encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al a rtículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, «Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les.o muerte), 2/9/2021).

Más aún, el objetivo de «afianzar la justicia» fijado por el Preámbulo de la Norma Fundamental contribuye a la determinación del derecho a la reparación integral por cuanto la justicia en el Derecho de Daños pasa por el intento de reponer el estado de cosas anterior al suceso dañoso (Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral. Análisis a través del nuevo Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Hammurabi, 2015).

Todo ello resulta consistente con un importante fenómeno jurídico que se ha verificado en los últimos tiempos, y que el nuevo Código ha consagrado expresamente: la «constitucionalización del derecho privado». Al respecto, la Comisión de Reformas expresó que «.tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (.) Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado».

Por último, aclaro que las consideraciones precedentemente vertidas no colisionan con el principio de congruencia que rige el proceso civil como una de sus grandes directrices, pues la jurisprudencia y la doctrina absolutamente mayoritarias en la actualidad, sostienen, con criterio que comparto, que cuando al presentar la demanda el accionante reclama -como lo exige el art. 330 del CPCCN- una suma concreta, aunque dejándola librada a lo que «en más o en menos» resulte de la prueba a producirse en el expediente, al criterio de los magistrados que habrán de resolver el pleito y/u otras fórmulas similares, ello evidencia que se ha realizado, al momento de promover la acción, una simple estimación sujeta a factores que se configurarán en etapas procesales posteriores.En consecuencia, no vulnera el principio de congruencia la imposición de una condena por un monto mayor al allí señalado (cfr. esta Sala, Expte. n° 77.793/2013 «Robledo, Gloria Susana c/ Los Constituyentes S.A.T. y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)»; Expte. n° 33.689/2013, «Ares de Parga, Juan Matías c/ Naumann, Alberto s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)»; Expte. n° 56.718/2016, «Puissegur, Pablo c/ Traina, María Marta s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes»; Expte. n° 43.198/2009 «Alderete, Luis Osvaldo c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les. y muerte)» y Expte. n° 48.427/2009 «Bazán, José María y otro c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/les. y muerte)»; entre muchos otros).

2. Porcentaje de la «chance» a indemnizar. «Valor vida», daño psíquico y tratamiento de psicoterapia.

En función del modo en que se ha pronunciado mi estimado colega de grado y se han agraviado los accionantes, corresponde que me expida en torno a la chance de sobrevida que tenía la niña J en este caso concreto, y el correspondiente porcentaje de la indemnización que, correlativamente, corresponde acordar a sus progenitores.

Tal como tuve oportunidad de expresarlo al votar en primer término en la causa «Maslauskas, Ana Valeria c/ Maslauskas, Ivone Ester s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados» (expte. n° 50.702/2015), la doctrina civilista en general reconoce tres grandes rubros «clásicos» en el marco del daño patrimonial: el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance.El primero consiste en la pérdida de valores económicos ya existentes en el patrimonio, a raíz del hecho ilícito extracontractual o del incumplimiento obligacional; se trata de pérdidas ya operadas o erogaciones ya realizadas como consecuencia de la conducta lesiva (daño emergente actual), o bien que habrán de tener lugar con posterioridad -ya sea con seguridad o con un grado objetivo de probabilidad- (daño emergente futuro) (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños», Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999). A su vez, el lucro cesante -como la propia denominación de la figura lo sugiere- no se vincula con los gastos realizados (o a ser realizados en el futuro), sino que el menoscabo patrimonial viene dado por las ganancias dejadas de percibir; ahora bien, resulta necesario acreditar, para la procedencia del rubro, que las ganancias frustradas existían con certeza, o con una probabilidad concreta conforme a parámetros objetivos. Por último, a raíz de la pérdida de chance -en su faz patrimonial- se indemniza la frustración de la oportunidad de obtener un beneficio o de no realizar una erogación patrimonial; la diferencia es que en la pérdida de chance esa oportunidad no se tenía con seguridad, ni con una probabilidad objetiva particularmente elevada, sino que contiene un grado de aleatoriedad mucho mayor (Wierzba, Sandra M. – Meza, Jorge A. – Boragina, Juan C. (dirs.), Derecho de daños. Análisis bajo el Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017).

En todos los casos, el daño -entre otros requisitos- debe ser cierto: la solución es pacífica en la doctrina, y así lo establece en la actualidad el art. 1739 del Cód. Civ. y Com.Por ende, el perjuicio no puede ser meramente hipotético o conjetural, esto es, una simple posibilidad imaginada por la víctima; en el ámbito específico de la pérdida de chance (indudablemente, el rubro del daño patrimonial en el que la «certeza» resulta dudosa con mayor frecuencia), la oportunidad frustrada debe tener cierto viso objetivo de probabilidad de ocurrencia, y lo que se resarce es únicamente la chance (no la totalidad de la ganancia o del menoscabo que pudo obtenerse o evitarse, respectivamente) (Brodsky, Jonathan M., «Responsabilidad de los medios de prensa, pérdida de chance y legitimación activa para el reclamo del daño extrapatrimonial: tres temas de derecho de daños a propósito de un fallo relativo a la ‘masacre de Carmen de Patagones'», Revista de Derecho de Familia y de las Personas, febrero de 2018, Buenos Aires, La Ley, p. 211 y ss).

En este contexto, el Dr. Sáenz precisó, con temperamento que comparto, que el perito designado en autos fue concluyente en cuanto a la existencia de una demora injustificable en el diagnóstico y tratamiento de la menor durante el período posterior a la primera intervención, que le produjo una pérdida de chance de sobrevida. De modo que, no se trata aquí de que la negligencia de los médicos tratantes haya ocasionado por completo el fallecimiento de la niña, pues el trágico desenlace fue consecuencia de la dolencia que la aquejaba, sino de que el retraso en el diagnóstico adecuado y tratamiento le hizo perder la oportunidad de evitar ese desenlace.

No obstante, lo que no debe a mi juicio compartirse es el temperamento del señor juez a quo de haber estimado sin más en un 25% dicha chance, motivo por el cual esta Sala ordenó la medida para mejor proveer aludida en el considerando I, y en virtud de ella, en su presentación de fecha 5/3/2026, el Dr. Lazzarino informó lo siguiente:»la tasa de mortalidad de la enterocolitis necrotizante con tratamiento adecuado e idóneo, en forma global, para todos los estadios, se encuentra en 23.5% (95% CI, 18.5% a 28.8%)

De acuerdo con la bibliografía, el aumento de la mortalidad se da a partir de los estadios más avanzados, que informan un aumento de la mortalidad que se extiende en el rango entre 48,9% y 76%, correspondiendo el extremo superior a los casos con agravamiento del cuadro, perforación intestinal y/o complicaciones secundarias

En esta línea, para el caso en cuestión, y considerando un promedio conservador relativo a la diferencia entre ambas, se podría estimar un porcentaje de pérdida de chance del 40%».

Por este motivo, al no hallar razones para apartarme de esas conclusiones, por los fundamentos vertidos en el apartado precedente a los que me remito por razones de brevedad, corresponde a mi juicio ordenar la reparación del 40%, en lugar del 25%, de las sumas indemnizatorias acordadas por el señor juez a quo, lo que así propongo decidir a mis colegas de Sala.

Por lo demás, habida cuenta de que los accionantes no criticaron la cuantificación del daño psíquico y del tratamiento de psicoterapia reconocidos a los damnificados en el fallo recurrido, sino únicamente el porcentaje de cada monto en función de la chance a la que me acabo de referir, de modo que no me pronunciaré sobre las sumas de cada ítem a fin de no fallar más allá de los agravios vertidos por los apelantes (conf. arts. 271, 277 y concs. del Código Procesal).

3.Daño moral

En su pronunciamiento, mi estimado colega de grado otorgó para resarcir este rubro $ 87.000.000 a cada accionante, a valores vigentes al 18/9/2025, suma que fue criticada por aquéllos.

Reiteradamente he sostenido que el daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible.

Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente: según los mencionados juristas, el daño moral consiste en «la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial».

De este modo, se identifican las consecuencias no patrimoniales (o daño moral) como un resultado perjudicial que recae sobre la subjetividad de la persona. Según lo ha expresado Alberto Bueres, «(.) al caracterizar el daño moral como una lesión a los intereses del espíritu (únicos que consideramos extrapatrimoniales), tenemos en mira la pléyade de intereses que poseen subjetividad» (Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psique, a la vida de relación y a la persona en general», en «Daños a la persona», pág. 244, citado en Beatriz Junyent Bas de Sandoval y Francisco Junyent Bas, «Daño moral y persona jurídica», Revista Argentina de Derecho Civil, IJ editores, vol.agosto-2018).

Así, la esencia del daño moral, al igual que el patrimonial, debe ser buscada tomando en cuenta las repercusiones que produce la acción lesiva. Por ello, no resulta adecuado definir el daño moral como una mera lesión a un derecho extrapatrimonial o a un interés no patrimonial, pues se confunde el daño en sentido amplio (o lesión) con daño resarcible (Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, «Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones», Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, pág. 640).

En cuanto a su función, ya no es motivo de discusión doctrinaria que la admisión jurídica del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de Daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino (conf. el voto del Dr. Calvo Costa en la causa «H., J. O. c/ S., J y otro s/daños y perjuicios», CNCiv., Sala A, 16/5/2022).

Por otra parte, las últimas décadas han sido determinantes a la hora de identificar el concepto de daño moral con un criterio más amplio, identificándolo como daño extrapatrimonial, a fin de desligarlo de la arraigada idea que asimilaba el daño moral al dolor, al sufrimiento, a la angustia, a la aflicción espiritual, como solía identificarlo la clásica doctrina nacional y extranjera.Ello así, puesto que se entiende que es mucho más que eso y que resulta ser comprensivo de otros aspectos de la personalidad que también son dignos de protección, abarcando, por ende, como se ha sostenido precedentemente, también las consecuencias disvaliosas que se provocan en las capacidades de entender, de querer o de sentir (Calvo Costa, Carlos A., «La problemática cuantificación del daño moral», Diario La Ley 17/3/2025).

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a la víctima directa y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia (Caso «Iglesias y otros vs. Argentina», sentencia de 26 de noviembre de 2025.).

También se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur («las cosas hablan por sí mismas», consagrada expresamente en el art. 1744 in fine del CCCN). Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir en que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., «El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral.Dificultades y propuestas», RCyS 2017-XI-13).

En lo atinente a su cuantificación, el artículo 1741, última parte del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que el monto de la indemnización por el daño extrapatrimonial «debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios, y en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que «no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido» (CSJN, «Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART SA y otros», 10/8/2017, Fallos 340:103).

Es indudable que la indemnización de las «satisfacciones sustitutivas y compensatorias» constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: «1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial» (Galdós, Jorge M., «El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral», Rubinzal Culzoni online, cita:RC D 743/2021).

En otras palabras, se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los «placeres compensatorios», según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensas lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces (Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños», Ediar, Buenos Aires, 1971, t.V, p.226; Iribarne, Héctor P., «La cuantificación del daño moral», en Revista de Derecho de Daños», n° 6, p.235).

En otras palabras, el daño moral debe «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como precio del consuelo)», y la Corte Nacional», RC y S, noviembre de 2011, p. 259).

En definitiva, al aplicar esos principios al reclamo de los accionantes, consideraré el enorme menoscabo anímico y emocional en la subjetividad de aquéllos y el inevitable deterioro en el modo de estar, de sentir y de transcurrir su vida cotidiana y familiar, dada la gravísima consternación espiritual que supone de por sí la pérdida de un hijo, máxime cuando ello ocurre de manera repentina y trágica tal como en el supuesto aquí examinado. Ello, sumado a la incapacidad psicológica de carácter permanente experimentada por la Sra. B y el Sr. G, de un 40% y un 30% respectivamente, conforme fuera establecido en la sentencia de primera instancia y no ha sido cuestionado.

En consecuencia, voto por elevar a las sumas de $ 150.000.000 y $ 120.000.000, a valores vigentes al 18/9/2025, el resarcimiento del daño moral a favor de la Sra. B y del Sr.G, respectivamente, sumas que estimo adecuadas para procurar las satisfacciones sustitutivas y compensatorias previstas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial.

4. Daño punitivo

El daño punitivo es una institución relativamente reciente en nuestro ordenamiento jurídico: fue incorporado a la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, como artículo 52 bis, en abril de 2008, en virtud de la ley 26.361. El precepto legal dispone que «al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley».

Como ocurre con muchas otras instituciones del derecho, es posible encontrar tantas nociones de daño punitivo como juristas se han dedicado a estudiar la materia. Sin embargo, de la lectura de la copiosa bibliografía nacional sobre la temática, se advierte que quizá se haya impuesto (o, al menos, generalizado) el concepto enunciado por Pizarro: según el prestigioso autor cordobés, «los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón D., «Daños punitivos», en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Derecho de Daños. Segunda Parte. En homenaje al Dr. Félix Trigo Represas. Buenos Aires, La Rocca, 1993, p. 291).

Uno de los propósitos del daño punitivo consiste en «castigar» al infractor.Así lo sugieren su misma denominación (y la voz «multa civil» a la que también alude el art. 52 bis de la ley 24.240) y su lógica de funcionamiento: a quien causó un daño determinado (de lege ferenda, grave), se le exige desembolsar un plus adicional a la reparación integral del perjuicio.

En segundo término, menos evidente, pero decididamente clara, es la finalidad preventiva del daño punitivo, por cuanto la aplicación de una sanción como así también la posibilidad de su imposición en el futuro, deberían actuar como elemento disuasorio para que el autor o potencial autor del daño se abstenga de perpetrarlo en adelante. Se trata de «procurar disuadir la eventual repetición de futuros procederes ilícitos parecidos, desanimando al agente del daño» (Vítolo, Daniel R., «Sanciones pecuniarias disuasivas», La Ley online, AR/DOC/3336/2013). Diversos autores suman esta finalidad preventiva a la sancionadora y predican así una «doble función» de los daños punitivos (Junyent Bas, Francisco y Garzino, María C., «Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino», en LL 2011-F, p. 1300 y ss.; Ritto, Graciela B., «Finalidad del daño punitivo en la defensa del consumidor», LLBA 2011 (mayo), p. 386 y ss.; la opinión de Galdós en Galdós, Jorge M., Llamas Pombo, Eugenio y Mayo, Jorge A., «Daños punitivos», en LL 2011-E, p. 1155 y ss.; Sobrino, Augusto R. «Los daños punitivos: Una necesidad de la postmodernidad», en JA 1996-III, p. 976 y ss.; entre otros).

La prevención constituye una función cuya importancia en el Derecho Privado ha crecido de manera muy significativa. En esta línea, enseñan Pizarro y Vallespinos que «la función preventiva del derecho de daños ha agigantado su importancia en los últimos tiempos. Esta aptitud, de corte netamente disuasivo, se presenta como un complemento idóneo de las tradicionales vías resarcitorias.Tanto desde el punto de vista de la víctima cuanto del posible responsable, la prevención del daño es siempre preferible a su reparación. (.) Un adecuado régimen de sanciones puede erigirse en un factor de prevención de consecuencias dañosas, ante el temor que generan para potenciales dañadores el incurrir en las conductas previstas por la ley» (Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 2, p. 462).

Finalmente, existe una tercera función, consistente en desmantelar los efectos del acto ilícito. En un gran número de casos, el accionar que es dañoso para los consumidores redunda a la vez en un lucro para el infractor. El supuesto por antonomasia lo representan los así llamados «microdaños» causados en serie, donde el proveedor lesiona a una importante masa de consumidores de manera poco significativa si se considera individualmente cada perjuicio, pero el beneficio total o agregado que percibe es muy elevado. En estos casos, dejar sin efecto las consecuencias del acto obrado ilícitamente es de crucial importancia, y debe constituir sin duda una verdadera función de los daños punitivos. En palabras de Zavala de González, «así como el resarcimiento busca reponer a la víctima a la situación anterior al hecho lesivo, eliminando el perjuicio injusto (art. 1083, Cód. Civil), igualmente debe retrotraerse jurídicamente la situación fáctica del responsable, borrándose el beneficio injusto» (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. Buenos Aires, Hammurabi, 1999, t. 4, p. 578). Es claro que ningún sistema preventivo resulta eficaz si el responsable puede retener un beneficio que excede el peso de la indemnización (Cfr. Zavala de González, Matilde y González Zavala, Rodolfo, «Indemnización Punitiva», en Bueres, Alberto J. y Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Responsabilidad por daños en el tercer milenio: Homenaje al Profesor Doctor Atilio Aníbal Alterini, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p.188).

Ahora bien, la mayoría de los autores han señalado, en general, que la previsión legal es demasiado amplia, y que no cualquier incumplimiento debería motivar la multa civil del art. 52 bis. Así, Pizarro habla de «graves inconductas» (Pizarro, Ramón D., «Daños punitivos», en Derecho de Daños. Homenaje al Profesor Doctor Félix A. Trigo Represas. Segunda parte, Buenos Aires, La Rocca, 1993, p. 292); Kemelmajer de Carlucci, de «un hecho particularmente grave y reprobable» (Kemelmajer De Carlucci, Aída, «¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho argentino?», en Anales, Revista de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año XXXVIII, N° 31, 1993, pp. 78-79″; Brun se refiere a un incumplimiento «con el propósito deliberado de obtener un rédito o beneficio» o a un hecho que «haya sido extremadamente injusto, evidenciando el autor una conducta totalmente disvaliosa y altamente desinteresada de la integridad y dignidad humanas» (Brun, Carlos A., «Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor», Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, año XXIV, N° 23, 4 de junio de 2008, p. 371). En suma, se trata de un serio reproche subjetivo al autor, ya sea a título de dolo o de culpa grave.

En este contexto, aun cuando la consecuencia de los hechos que motivaron esta litis, evidentemente, fue trágica, coincido con el Sr. Fiscal de Cámara en cuanto a que ponderando el contexto fáctico del caso y más allá de la responsabilidad de la parte demandada, no se encuentra acreditado que se haya incurrido en una conducta que justifique por sí misma la grave sanción cuya aplicación se solicitó.

Voto, por ende, por desestimar el agravio de los apelantes y confirmar la decisión del señor juez de primera instancia en torno al rechazo de esta multa.

5. Colofón

Por todo lo expuesto, de ser mi voto compartido, la indemnización correspondiente a la Sra.B resultará: en primer lugar, de la sumatoria de $ 5.821.309,67 (la mitad de $ 11.642.619,35) en concepto de «valor vida» + $ 35.511.171,37 por daño psicológico + $ 2.500.000 por tratamiento de psicoterapia + $ 150.000.000 por daño moral, es decir, $ 193.832.481,04; y en segundo lugar, de calcular de ese subtotal el 40% en función de lo establecido en el punto 2) del presente considerando, esto es, en una indemnización neta de $ 77.532.992,41, a valores vigentes al 18/9/2025.

En tanto que, la reparación a favor del Sr. G resultará: en primer lugar, de la sumatoria de $ 5.821.309,67 (la mitad de $ 11.642.619,35) en concepto de «valor vida» + $ 26.246.238,82 por daño psicológico + $ 2.500.000 por tratamiento de psicoterapia + $ 120.000.000 por daño moral, es decir, $ 154.567.548,49; y en segundo lugar, de calcular de ese subtotal el 40% en función de lo establecido en el punto 2) del presente considerando, esto es, en una indemnización neta de $ 61.827.019,39, a valores vigentes al 18/9/2025.

VIII. Conclusión

En virtud de todo lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: 1) Declarar la deserción parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada en relación a la cuantificación de los rubros que integran la indemnización otorgada a los demandantes y al cómputo de los intereses. 2) Elevar la indemnización neta a favor de la Sra. B a $ 77.532.992,41 y a favor del Sr. G a $ 61.827.019,39, a valores vigentes al 18/9/2025. 3) Confirmar la sentencia apelada en lo demás que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada a la demandada vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo y el Dr.Rodríguez votan en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto. Firmado: Gabriela Alejandra Iturbide, Marcela Pérez Pardo y Juan Pablo Rodríguez.

Por ante mí:

Manuel J. Pereira

Secretario de Cámara

///nos Aires, de agosto de 2026

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal RESUELVE modificar la sentencia apelada en los siguientes términos: 1) Elevar la reparación de la incapacidad física sobreviniente a la suma de $ 1.000.000, la del tratamiento kinesiológico a $ 30.000 y la del daño moral a $ 500.000, según valores históricos. 2) Disponer que, en caso de liquidación judicial de la condena, si mediare intimación y mora en su cumplimiento, los intereses se capitalizarán en los términos del art. 770, inc. c), del Código Civil y Comercial de la Nación. 3) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que constituyó motivo de agravios, con costas de Alzada a cargo de la citada en garantía, por resultar sustancialmente vencida (arts. 68, primera parte, y 69 del CPCCN).

Diferiase la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Gabriela Alejandra Iturbide

Marcela Pérez Pardo

Juan Pablo Rodríguez