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Autor: Kramer, Maira S.
Fecha: 18-08-2026
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18918-AR||MJD18918
Voces: PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – DEBIDO PROCESO – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Sumario:
I. Introducción: La complejidad del abordaje proteccional administrativo. II. El bloque de constitucionalidad y la protección de las infancias. III. La delimitación procedimental de la Ley N° 9.861: La inmediatez en el control de legalidad. IV. El estándar de excepcionalidad como regla de última ratio. V. La carga de la prueba y las garantías del debido proceso en el territorio: la inadmisibilidad de la tutela cautelar restrictiva sin certeza material. VI. herramientas y alternativas procesales: propuestas para un abordaje de menor lesividad en el territorio. VII. Conclusión: la primacía de la legalidad procedimental como presupuesto de validez del acto de intervención.
Doctrina:
Por Maira S. Kramer (*)
Resumen (Abstract)
El presente trabajo analiza el tenso límite existente entre las facultades de intervención de los organismos proteccionales administrativos -en particular, el diseño de las denominadas «medidas excepcionales»- y las garantías constitucionales de intimidad, dignidad y respeto al centro de vida del niño (Art. 19 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). A partir de la observación de la praxis judicial y administrativa en la Provincia de Entre Ríos, se examina la validez de los abordajes de urgencia ejecutados en el territorio por parte de los equipos interdisciplinarios. Finalmente, se postula la obligatoriedad de aplicar de forma estricta los principios de proporcionalidad, gradualidad y menor lesividad, priorizando el agotamiento de las medidas de protección integral y la remoción de los factores de riesgo antes de decretar el desarraigo de los vulnerables.
I. INTRODUCCIÓN: LA COMPLEJIDAD DEL ABORDAJE PROTECCIONAL ADMINISTRATIVO
El sistema de protección integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, inaugurado en nuestro ordenamiento doméstico a partir de la constitucionalización del Derecho Privado y la sanción de la Ley Nacional N° 26.061 , situó al principio del Interés Superior del Niño como la máxima directriz axiológica de cualquier intervención pública. Este paradigma pretendió sepultar el viejo modelo «patronal» o de la situación irregular, mutando la concepción del menor como mero objeto de compasión-represión a un sujeto pleno de derechos (1).
Sin embargo, la praxis cotidiana de los organismos administrativos locales -cuya expresión en la Provincia de Entre Ríos se encarna en el Consejo Provincial del Niño, el Adolescente y la Familia (COPNAF)- demuestra una notable complejidad operativa.En el afán estatal de tutelar a un niño frente a una presunta vulneración de derechos en su seno familiar, se ejecutan procedimientos administrativos urgentes que, de no ceñirse estrictamente a las pautas de gradualidad legal, corren el riesgo de transformarse en intervenciones institucionalmente lesivas para la estabilidad emocional que formalmente se intenta resguardar.
La adopción de medidas de protección excepcional que impliquen la remoción intempestiva de NNA de su centro de vida configura un acto de altísima gravedad institucional. Estas prácticas exigen de los efectores públicos una máxima prudencia metodológica, a fin de evitar la revictimización de las infancias y resguardar los derechos constitucionales a la dignidad y al entorno seguro de estos. El presente artículo propone analizar los alcances y límites de la actuación de los órganos administrativos, delimitando sus fronteras mediante la aplicación estricta de las garantías constitucionales y exigiendo la incorporación de técnicas de abordaje alternativas de menor lesividad.
II. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD COMO ESCUDO FRENTE A LA INJERENCIA ESTATAL
Para desentrañar la legitimidad de una medida de protección excepcional que ordene la separación de un NNA de sus progenitores, es menester acudir, en primer término, al estándar consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. La zona de reserva, que resguarda las acciones privadas de los hombres de la intromisión de los magistrados y funcionarios públicos cuando no ofendan al orden, a la moral pública ni perjudiquen a terceros, se extiende con igual fuerza al ámbito de la autonomía y la intimidad familiar (2).
La familia, en sus diversas configuraciones contemporáneas, constituye un espacio de privacidad blindado por el bloque de constitucionalidad (Art. 75, inc. 22 CN) a través del artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual reza de forma taxativa:«Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación» (3).
En idéntico sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) prescribe en su artículo 11.2 la prohibición de injerencias arbitrarias en la vida privada y familiar. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha sido sumamente celosa al delimitar conceptualmente qué constituye una intromisión por parte del Estado en el núcleo familiar. En el señero caso Fornerón e hija vs. Argentina, el tribunal interamericano dejó sentado que la separación de un niño de su familia biológica debe ser una medida de carácter absolutamente excepcional, de interpretación restrictiva y debidamente fundada en motivos graves que pongan en riesgo cierto la vida o la integridad del menor, siendo inadmisible la separación basada en meras deficiencias socioeconómicas o burocráticas del entorno (4).
Consecuentemente, cuando el Estado decide que un niño/a debe ser removido de la custodia de sus progenitores, se encuentra ante una carga argumentativa agravada. No basta con la emisión de un acto administrativo estandarizado; se requiere acreditar que la permanencia en el hogar representa un peligro inminente e insalvable por otras vías.
III. LA DELIMITACIÓN PROCEDIMENTAL DE LA LEY N° 9.861: LA INMEDIATEZ EN EL CONTROL DE LEGALIDAD
En el ámbito de la Provincia de Entre Ríos, el procedimiento aplicable ante situaciones de vulneración de derechos se encuentra gobernado por la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 9.861 . Dicha norma delimita con claridad dos esferas de actuación:la administrativa, en cabeza del COPNAF, y la judicial, reservada a los Juzgados de Familia (5).
El texto legal de la provincia establece que, ante la adopción de una medida de protección excepcional, el órgano administrativo debe comunicar de forma inmediata la decisión al Juez de Familia competente, a los fines de que este efectivice el correspondiente control de legalidad obligatorio (6).
No obstante, esta ingeniería procesal padece de desafíos estructurales en su aplicación fáctica. Entre el momento en que el equipo interdisciplinario ejecuta materialmente el retiro de la criatura y el momento en que el magistrado judicial dicta la resolución que homologa o rechaza la medida, se produce un lapso temporal crítico. El control de legalidad, concebido como una garantía de revisión contra la discrecionalidad administrativa, exige del juzgador un examen exhaustivo que trascienda la mera formalidad burocrática de convalidación ex post facto. El magistrado no debe descansar de manera acrítica en el «bloque de convicción» construido por el informe del psicólogo y el trabajador social del organismo administrativo; por el contrario, se requiere un análisis estrictamente jurídico y de convencionalidad que analice de forma minuciosa las actuaciones previas (7).
IV. EL ESTANDAR DE EXCEPCIONALIDAD COMO REGLA DE ULTIMA RATIO
El núcleo de la regularidad procedimental radica en la observancia al principio de gradualidad y menor lesividad. Tanto la normativa nacional como la provincial son contestes en que las medidas excepcionales revisten un carácter subsidiario. El retiro del niño de su hogar o su institucionalización en una residencia de protección socioeducativa solo se justifica si previamente se han agotado o descartado fundadamente por riesgo de vida inminente. las Medidas de Protección Integral (8).
El interrogante técnico que la doctrina debe formular es taxativo: ¿Se encuentran los equipos interdisciplinarios en efectivo conocimiento y ejecución de los pasos previos exigidos por la ley antes de decretar el desarraigo? El binomio profesional debe certificar el agotamiento de las herramientas de abordaje interinstitucional:
1. La Exclusión del Presunto Agresor:Cuando el factor de riesgo se localiza en la vivienda familiar, la técnica jurídicamente adecuada y protectora consiste en peticionar la exclusión del hogar del adulto presuntamente ofensor, manteniendo al niño en su Centro de vida natural bajo el cuidado de referentes idóneos (9).
2. Planes de Fortalecimiento Familiar In Situ: La ley impone el deber de articular programas de asistencia y acompañamiento diario en el territorio. La escasez de recursos de las agencias estatales no puede ser suplida mediante la vía rápida de la separación forzosa.
Cuando el equipo técnico administrativo decide prescindir de estos eslabones previos sin una fundamentación agravada de peligro de muerte o integridad física inmediata, el acto administrativo carece de causa legitima, y el posterior control de legalidad judicial debe actuar como un filtro estricto de saneamiento.
V. LA CARGA DE LA PRUEBA Y LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO EN EL TERRITORIO: LA INADMISIBILIDAD DE LA TUTELA CAUTELAR RESTRICTIVA SIN CERTEZA MATERIAL
En la dimensión operativa de la Provincia de Entre Ríos, el diseño institucional del Sistema de Protección Integral se enfrenta a desafíos estructurales específicos en territorio. En aquellas comunidades alejadas de los grandes centros urbanos, que por razones geográficas no cuentan con asientos permanentes de Juzgados de Familia o dependencias fijas del Ministerio Publico de la Defensa, cobra especial centralidad la exigencia de regularidad de las actuaciones administrativas. Ante la distancia fáctica hacia las cabeceras departamentales o la natural discontinuidad de la justicia itinerante, la tutela efectiva de las garantías de los ciudadanos se asienta, de manera primaria, en la estricta sujeción a los limites procedimentales y normativos por parte del propio órgano de protección local (10).
El debido proceso legal, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y la presunción de legitimidad de las relaciones familiares imponen a las agencias administrativas del COPNAF la observancia de un estándar probatorio riguroso antes de adoptar decisiones que afecten el centro de vida de los NNA.La adopción de una medida excepcional de separación no puede fundarse en diagnósticos preliminares, conjeturas o relatos indiciarios aislados, sino que requiere una plataforma de evidencias de campo sólidas, objetivas y debidamente contrastadas mediante un abordaje territorial interdisciplinario previo.
Salvo supuestos de urgencia objetiva impostergable o peligro inminente para la integridad psicofísica los cuales exigen una fundamentación fáctica agravada y una motivación inmediata., el ordenamiento legal exige constatar la certeza material de la situación de riesgo insuperable de manera previa. La separación forzosa no puede ser utilizada de forma instrumental para la elaboración de diagnósticos o como un mecanismo de cautela en una etapa de averiguación; la acreditación clara del riesgo real debe presuponer y validar la ejecución del acto protectorio, nunca derivar de él.
Por imperio de la Ley Nº 9.861, las instancias estatales administrativas tienen la obligación primordial de diseñar, certificar y agotar esquemas previos de contención y acompañamiento familiar en el propio medio local. Cuando las dinámicas familiares disfuncionales o los factores de vulnerabilidad socioeconómica admiten un abordaje asistencial o de supervisión directa en el hogar (mediante la intervención de efectores municipales, escolares o sanitarios de la comunidad), el ordenamiento jurídico impone priorizar la preservación de los vínculos afectivos. La tutela del NNA dentro de su núcleo original constituye la regla directriz, limitando las medidas segregativas exclusivamente a aquellos supuestos donde se demuestre fehacientemente la ineficacia absoluta de los recursos comunitarios de protección integral (11).
VI. HERRAMIENTAS Y ALTERNATIVAS PROCESALES: PROPUESTAS PARA UN ABORDAJE DE MENOR LESIVIDAD EN EL TERRITORIO
Frente al panorama descrito, la doctrina no debe limitarse a la mera descripción de las falencias del sistema proteccional; es imperativo formular soluciones normativas y procedimentales concretas que doten de seguridad jurídica a los abordajes territoriales. A fin de armonizar la urgencia de la tutela con el respeto irrestricto al debido proceso, se proponen las siguientes herramientas de implementación viable:
1.El Protocolo de Conducción y Citación Prioritaria en Sede Administrativa
Resulta indispensable establecer, por vía reglamentaria, la prohibición absoluta de ejecutar retiros o separaciones de menores en ámbitos públicos (instituciones escolares, espacios deportivos o recreativos).
o en la vía pública, salvo supuestos de flagrancia delictiva o peligro de muerte. Como alternativa técnica, el organismo de protección debe emitir una orden de citación y comparendo urgente dirigida a los progenitores o referentes afectivos para comparecer en la sede administrativa local o municipal. La evaluación y escucha del niño debe desarrollarse en un ambiente neutral, diseñado específicamente para resguardar su intimidad y dignidad, evitando la estigmatización social y el trauma del operativo público.
2. La Obligatoriedad del Dictamen de Doble Conforme Interinstitucional
Para evitar que la drástica medida de separación dependa exclusivamente del criterio aislado del binomio técnico del COPNAF (psicólogo y trabajador social), se propone instituir el requisito del Doble Conforme Interinstitucional. Antes de elevar la medida excepcional para el control de legalidad judicial, el informe del organismo proteccional debe ser respaldado o validado por un efector publico externo que haya tenido intervención previa con el grupo familiar (v.gr., el equipo de orientación escolar de la institución a la que asiste el menor, el servicio de salud mental del hospital local o el área de acción social del municipio). Esta convalidación cruzada neutraliza los sesgos individuales de la agencia administrativa y garantiza que efectivamente se hayan evaluado los antecedentes territoriales de la familia.
3. El Monitoreo Amparo o «Permanencia Tutelada» con Carga de Inversión
En aquellos supuestos donde existan indicios de vulneración que requieran esclarecimiento, pero no se configure un riesgo físico inminente, debe aplicarse la figura de la Permanencia Tutelada.En lugar de proceder al desarraigo preventivo, el sistema debe ordenar un régimen de monitoreo intensivo in situ (con visitas ambientales semanales obligatorias y sorpresivas) coordinado con el municipio local, imponiendo al adulto de referencia pautas de conducta estrictas (asistencia a tratamientos, cese de conflictividad, etc.). Esta herramienta invierte la carga del perjuicio: el niño permanece en su centro de vida y en sus rutinas cotidianas mientras el Estado evalúa de forma directa y fehaciente el cumplimiento parental, reservando la medida de separación únicamente para el caso de contumacia o agravamiento del riesgo objetivo (12).
VII. CONCLUSION: LA PRIMACIA DE LA LEGALIDAD PROCEDIMENTAL COMO PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL ACTO DE INTERVENCION
El análisis de la praxis proteccional devela la necesidad imperiosa de someter las intervenciones de los equipos interdisciplinarios a un estándar normativo rígido de alternatividad y gradualidad. El principio del «Interés Superior del Niño» debe interpretarse siempre en armonía con las garantías constitucionales del debido proceso, funcionando como un mandato de optimización que guie la búsqueda de soluciones de menor lesividad y nunca como un concepto jurídico indeterminado justificativo de automatismos institucionales.
A fin de asegurar la plena legitimidad y validez sistémica de las intervenciones territoriales de crisis, resulta fundamental ratificar tres directrices de cumplimiento obligatorio (13):
1) Exigibilidad del Agotamiento de Instancias Previas: Debe ratificarse el carácter excepcional de toda medida que disponga el cese de la convivencia familiar, supeditando su validez a la existencia de un informe técnico antecedente que acredite, con evidencias verificables recogidas en el territorio, el fracaso o la imposibilidad fáctica de las medidas de protección integral.
2) Priorización de Técnicas de Menor Lesividad y Remoción de Riesgo: El diseño de la estrategia estatal debe orientarse a remover la fuente directa del peligro detectado. Esto implica priorizar la implementación de esquemas de supervisión intensiva sobre el adulto a cargo o, de corresponder, requerir ante la judicatura competente la exclusión habitacional del presunto ofensor.Mantener al niño en su centro de vida y entorno habitual, desplazando el perjuicio fuera del ámbito de la víctima, constituye la alternativa interpretativa más respetuosa de los derechos convencionales de la infancia.
3) Transparencia y Accesibilidad de los Canales de Control: Las familias alcanzadas por las guardias o intervenciones de urgencia tienen el derecho a recibir información clara, accesible y precisa respecto de los alcances legales, los deberes y los limites procedimentales a los que está sujeto el personal técnico actuante. La democratización del procedimiento y el conocimiento de los recursos de revisión disponibles consolidan la seguridad jurídica, forzando al sistema a convalidar sus decisiones bajo los más altos estándares de calidad institucional y respeto por la dignidad familiar.
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(1) Cfr. GROSMAN, Cecilia P., «Significado de la Convención sobre los Derechos del Nino en las relaciones de familia», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7 (Infancia y Juventud), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 25.
(2) Cfr. GELLI, María Angélica, «Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada», Tomo I, 4a ed., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011, pág. 312 y sgtes.
(3) Convención sobre los Derechos del Nino, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Incorporada al texto constitucional argentino mediante el Art. 75 inc. 22 de la Carta Magna y ratificada por Ley Nacional Nº 23.849.
(4) Corte IDH, «Caso Forneron e hija vs. Argentina», Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 27 de abril de 2012, Serie C N.º 242, párr. 116. En igual sentido, Cfr. Corte IDH, «Caso Atala Riff o e hijas vs. Chile», Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C Nº 239.
(5) Cfr. Ley Provincial Nº 9.861 de «Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en la Provincia de Entre Ríos», sancionada el 14 de mayo de 2008 y publicada en el Boletín Oficial el 11 de junio de 2008.
(6) Cfr. Artículos 42 y sgtes.de la Ley Provincial N.º 9.861, relativos al procedimiento de las medidas excepcionales y la obligatoriedad de su remisión y control por parte de la judicatura especializada de Familia.
(7) Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida, «El control de legalidad de las medidas excepcionales tomadas por el órgano administrativo», en Revista de Derecho de Familia, N.º 45, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 15 y sgtes.
(8) Art. 39 y conc. de la Ley Nacional N.º 26.061 y Art. 47 de la Ley Provincial N.º 9.861, los cuales prohíben expresamente que las medidas excepcionales tengan por causa la falta de recursos económicos o habitacionales de la familia.
(9) Cfr. Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala N.º 2 en lo Civil y Comercial, «C., M. S. s/ Control de Legalidad», Sentencia del 12 de noviembre de 2021.
(10) Cfr. COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto administrativo en el Derecho argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 115 y sgtes. El autor expone los alcances del control de los elementos esenciales del acto administrativo, enfatizando la exigencia de una causa real y una motivación objetiva y racional como presupuestos de validez frente a la discrecionalidad de las agencias estatales.
(11) Conforme el espíritu unificado de la Ley Nacional de Protección Integral N.º 26.061 (artículos 39, 40 y concordantes) y las disposiciones del Título III de la Ley Provincial N.º 9.861, las cuales prohíben la separación del niño de su medio familiar por razones de vulnerabilidad económica, imponiendo de manera subsidiaria y excepcional el carácter de ultima ratio a las medidas de institucionalización.
(12) Respecto a la eficac ia de los programas de preservación familiar y sistemas de monitoreo residencial como alternativas superiores al acogimiento institucional, Cfr. BUSTELO, Eduardo, El recreo de la infancia: Argumentos sobre la injusticia de la protección, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2012, pág. 89 y sgtes.
(13) Cfr. C.A.P.H. y C. de Paraná, Sala II, «O., L. E. s/ Medida Excepcional», Recurso de Apelación, Sentencia del 4 de junio de 2019. En este pronunciamiento, la judicatura entrerriana pondero de manera expresa las limitaciones geográficas e institucionales que sufren las localidades de los departamentos del interior provincial, exigiendo al órgano administrativo la acreditación fehaciente del agotamiento de todos los recursos e intervenciones locales viables antes de convalidar el desarraigo de menores hacia los centros urbanos cabecera.
(*) Abogada de la Matrícula de la Provincia de Entre Ríos. Especialista en Derecho de Familia e Infancia.
