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Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 13-07-2026
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18865-AR||MJD18865
Voces: GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN – OBRAS SOCIALES – MEDICINA PREPAGA – FERTILIZACIÓN ASISTIDA – ESTADO CIVIL – AMPARO – ALQUILER DE VIENTRE – DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Sumario:
I. Introducción. II. La Gestación por sustitución en el mundo de hoy. III. Fallo del 4/6/2026 Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, caso 1583/2025/14/CA2. IV. Hacia dónde vamos.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. INTRODUCCIÓN
En el poder judicial, ya sea provincial o nacional, tratan erróneamente a la gestación por sustitución como delito de trata, por eso quiero comenzar esta presentación con un reciente email que la Oficina de Criminalidad Económica, Trata de Personas y otros delitos complejos de del Área de Investigación y Litigio de Delitos Complejos de la Unidad Fiscal Mar del Plata enviara a todos los juzgados de Familia de Mar del Plata diciendo «que tengan a bien informar si existieron / existen causas en los cuales se hayan efectuado impugnaciones de maternidad y/o se haya solicitado autorización para la realización de un tratamiento de fertilidad de alta complejidad a través de una técnica de gestación solidaria/gestación por sustitución con FIV/ICSI y con gametos donados/propios en las que hubieren intervenido, en cualquier rol (ya sea como requirentes, partes, madre gestante, médico, abogado, escribanos, etc.) las siguientes personas: En dicho marco, se les requiere que mantengan estricta reserva del presente requerimiento y se evite su incorporación en las causas correspondientes con el fin de preservar la investigación en curso. Oficina de Criminalidad Económica, Trata de Personas y otros delitos complejos de del Área de Investigación y Litigio de Delitos Complejos de la Unidad Fiscal Mar del Plata.
En la Justicia Nacional, cada vez que se inicia una causa de impugnación de maternidad, adopción integrativa o declarativa de certeza a fin de dar certeza justamente sobre la filiación de menores de edad, leemos «dese intervención a la Justicia Penal Federal a los fines que estimen pertinentes y con copia de la totalidad de las presentes actuaciones».
En las audiencias se escucha a los jueces y Defensores mencionar que Naciones Unidas condena la maternidad subrogada por ser una práctica de explotación y violencia contra las mujeres, y algunos de ellos inclusive afirman que la gestación por sustitución en Argentina está prohibida o es ilegal.
II.LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN EL MUNDO DE HOY
La Conferencia de La Haya (HCCH) trabaja desde 2011 en un proyecto destinado a dar mayor seguridad jurídica a los niños nacidos en situaciones internacionales de filiación, incluida la gestación por sustitución. El objetivo es crear reglas de Derecho Internacional Privado que permitan el reconocimiento de la filiación entre distintos países y evitar que los niños queden en situaciones de incertidumbre jurídica (1).
La gestación por sustitución se practica ya sea con una ley o por medio de decisiones jurisprudenciales, con distintos niveles de regulación, restricciones o requisitos de acceso en; Uruguay, Brasil, México, Colombia, en Canadá y en Estados Unidos, Ucrania, Georgia, Albania, Rusia, India, Kenia, Uganda Sudáfrica, Australia, Reino Unido, Países Bajos, Dinamarca, Chipre, Israel, Nueva Zelanda, República Checa, Portugal, Grecia, Tailandia, Sudáfrica, Camboya, Irán, algunos con limitaciones en cuanto a residencia y aprobaciones previas.
La gestación por sustitución se encuentra prohibida por ley en España, Francia, Italia. China, Alemania. Finlandia. Arabia Saudita, Emiratos Árabes Unidos, Malasia, Austria, Suiza, Noruega, Polonia, Indonesia entre otros.
Hoy las familias argentinas que pueden costear un proceso van en Estados Unidos, sino se dirigen a Colombia, México, Canadá inclusive Ucrania, Georgia, Albania.
III. FALLO DEL 4/6/2026 SALA II DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL, CASO 1583/2025/14/CA2
3.1. Antecedentes
El fallo refiere a una mujer de Tucumán que decidió hacer una gestación subrogada para una pareja igualitaria española, a través de una agencia que publicitara en Facebook. Conforme la sentencia, cuando la mujer gestante dio a luz, estaba junto a los padres comitentes, en la maternidad Suizo Argentina y se comunicaron con la PROTEX, (2) llamando al 145 para quejarse que la agencia no habría cumplido con los términos económicos acordados previamente, con la mujer gestante.El juez de primera instancia del juzgado en lo criminal y correccional federal N° 11, conforme la sentencia procesó a quienes participaron en el proceso como agencia, médicos por los delitos de trata de personas agravado con fines de explotación de reducción a servidumbre (artículos 145 bis y ter incisos 1, 5 y ante último párrafo, en función del artículo 140 del Código Penal de la Nación); el embargo de sus bienes hasta cubrir la suma de $ 225.502.228,36 y su inhibición general y delito de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal de la Nación).
Conforme relato, los padres había suscripto un contrato por 75.000 dólares que incluía tres intentos de embarazo con embriones formados con materiales de ellos y ovodonación, la compensación de la gestante, así como todos los gastos del proceso, seguro, medicina prepaga, traslados. Habría quedado una deuda de 12.000 dólares a la mujer gestante y los padres habrían pagado todo el monto a la agencia.
La Cámara revoca el fallo y para ello realiza un minucioso estudio de la situación, y aquí desarrollaremos las argumentaciones más interesantes:
3.2. El delito de trata: Conforme artículo 145 bis, hay trata cuando se ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima.
3.2.1. La libertad: La Sala coloca a la libertad como el estado existencial de la persona en el cual aquélla es dueña de sus actos y puede autodeterminarse consciente/voluntariamente sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica externa. El sujeto actúa libremente cuando no está condicionado por ningún factor externo en la decisión tomada. Es solo la afectación a la libertad/autodeterminación integral que castiga el delito de trata.
3.2.2. La finalidad de la explotación:Dice el fallo que en nuestra legislación los posibles «fines de explotación» no fueron incorporados al artículo 145 bis. Se encuentran establecidos taxativamente en el artículo 1° de la ley 26.842. En rigor: no es la explotación -por sí sola- lo que define a la trata de personas. Se precisa de la corroboración de alguna de las acciones típicas previstas por el artículo 145 bis orientadas a la finalidad de explotación [alguna de las previstas en el artículo 1 de la ley 26.842 y no otras].
3.2.3. El componente geográfico: El concepto de trata alude a un «comercio de personas», esto es, como un proceso en el que se produce la transferencia de control sobre una persona y por otro, los actos enumerados describen un recorrido espacial. El intercambio comercial y el traslado geográfico son dos elementos estrechamente conectados, ya que el comercio sobre un objeto implica el movimiento de éste «de unas manos a otras».
3.3. La «captación» inicial y el marco normativo de los acuerdos de gestación subrogada (GS) en nuestro país.
Si la información dada a la mujer gestante fue cierta, no hubo engaño alguno. La relevancia jurídica del consentimiento es una cuestión constitucional en la medida que la persona pueda decidir de modo autónomo sobre sus libertades y bienes, a la vez que puede decidir ejecutar o hacer ejecutar esas decisiones. Si ello es así, entonces, el Estado debe respetarlas dentro de ese marco, pues la razón profunda de la relevancia del consentimiento está en que se la debe tener en cuenta: cuando se presenta como un acto de autonomía del individuo.
3.4. Encuadre jurídico de la gestación por sustitución en Argentina y si hubo o no captación engañosa.Detalla el fallo el orden vigente entre 2017-2024 para los nacidos de técnicas de GS, dos años después de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación a la promoción de la acción de amparo colectivo «Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ Amparo» (Expte. 1861/2017-0). El proyecto original de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación contemplaba la subrogación de vientre.
La sentencia del fuero contenciosos administrativo fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
a) En ese marco, la Dirección General del Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó la Disposición N° 93-DGRC/17 y sus modificatorias (Disposiciones Nro. 103-DGRC/17 y 122-DGRC/20) a través de la cual se autorizó la inscripción en términos preventivos de los menores nacidos por el método de gestación solidaria en la Ciudad.
b) Tras siete años de vigencia, el marco regulatorio experimentó una modificación sustancial. El 13 de mayo de 2024 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 8 notificó a la Dirección General lo siguiente:«.según lo dispuesto por el Superior Tribunal de Justicia, la mencionada inscripción registral no puede dar origen a una relación jurídica de filiación y por ello, dispongo que en tales registraciones y sus constancias se deje nota de ello».
c) El 3 de junio de 2024 se dejó sin efecto la medida cautelar dictada en el marco de la causa n°1861/2017, y los nacimientos ocurridos con posterioridad pasaron a inscribirse como hijos de la gestante y de uno de los comitentes, para luego en algunos casos, iniciar acciones legales en sede civil a fin de impugnar la filiación correspondiente (se notificó al Gobierno de la Ciudad el 6 de junio de 2024).
d) El 12 de julio de 2024 la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que: «la resolución dictada el 3 de junio de 2024 (.) sólo tiene efectos para el futuro y no afecta la validez de las inscripciones realizadas (.) durante la medida cautelar adoptada el 4 de agosto de 2017». A la vez, resolvió que: «el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas no puede realizar más inscripciones de acuerdo con los términos cautelarmente dispuestos el 4 de agosto de 2017» (se notificó al Gobierno de la Ciudad el 29 de julio de 2024).
e) La Direcc ión General del Registró Civil verificó que, al 6 de junio de 2024, fecha en la cual fue notificada la sentencia de primera instancia, se encontraban en trámite un total de 20 solicitudes de inscripción de nacimientos por método de gestación solidaria. La Procuración General de la Ciudad estableció que «podría procederse a la inscripción de los nacimientos en los términos propiciados por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
f) El 8 de agosto de 2024: El Registro Civil suspende desde el 6 de junio de 2024 la Disposición N° 93-DGRC/17 y sus modificatorias.g) El 22 de octubre de 2024 se expidió al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos «S., I. N. c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación, CIV 86767/2015/1/RH1». Señaló que el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) es categórico en cuanto a la atribución de la maternidad para los nacidos por técnicas de reproducción asistida, que son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre. Destaca el fallo el dictamen del Ministerio Público Fiscal dijo: «no surge del CCCN, de la Ley 26.862 de Reproducción Humana Asistida, ni de otra legislación vigente, una prohibición expresa de la gestación por sustitución como técnica de reproducción asistida (.) «no existe en el ordenamiento legal argentino ninguna norma que, de acuerdo con las pautas constitucionales de accesibilidad y previsibilidad referidas, establezca de modo claro y preciso la prohibición de la gestación por sustitución». La Defensora General de la Nación también acompañó los argumentos esgrimidos por la Procuración General de la Nación. La Corte reconoció que la gestación subrogada es un tema en debate internacional abierto y complejo y que las posiciones al respecto generan pronunciamientos disímiles que vulneran los derechos de las partes involucradas en este tipo de práctica, El fallo no declaró que la gestación por sustitución sea ilícita, prohibida o perseguible penalmente. Manifestó, exactamente, lo contrario.
Dispone el fallo que «afirmar» que la conducta se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico argentino es falso. La ausencia de prohibición expresa de la GS impide calificar la captación como delictiva.Por ello no hubo una maniobra de captación engañosa, era una descripción fiel del estado institucional y registral vigente.
Determina el fallo que el tipo penal de trata de personas exige, para que las conductas de captación sean ilícitas, que estén orientadas hacia una finalidad de explotación legalmente reconocida como tal. No existe prohibición expresa de la GS, ni en el CCyC, ni en la ley 26.862, ni en el Código Penal, ni en norma alguna del ordenamiento argentino. La captación de una gestante para participar en un proceso de GS no puede reputarse, en sí misma, una acción orientada a un fin ilícito. Tampoco lo es la citada por el a quo «finalidad de explotación reproductiva».
Continúa explicando que las finalidades de explotación previstas en el delito de trata de personas se encuentran determinadas de manera taxativa en la ley 26.842. La llamada «explotación reproductiva» no está prevista en esa enumeración. Las finalidades de explotación previstas en el delito de trata no son susceptibles de ampliación interpretativa.
Culmina en cuanto a este tema advirtiendo que la denominada «explotación reproductiva» no existe como categoría típica en el derecho penal argentino y, por ende, no puede ser introducida por vía pretoriana sin incurrir en una extensión del tipo penal hacia conductas no previstas por el legislador. Incorporarla al catálogo previsto en la ley 26.842, es un tema de lege ferenda reservada únicamente al Congreso de la Nación. Su ausencia normativa no habilita, entretanto, a su empleo como categoría argumentativa.
3.5.La motivación económica y el pago de una compensación como invalidantes del consentimiento:
Se pregunta el juez preopinante ¿El pago de una compensación monetaria configura una condición jurídicamente relevante para viciar o neutralizar la validez del consentimiento de una mujer adulta?
La respuesta afirma, es negativa, ya que la acreditación de una contraprestación económica no convierte automáticamente a un acuerdo de gestación por sustitución en un supuesto de compraventa humana. Para el sentenciante, la compensación pactada e informada desde el inicio, no constituye un elemento apto para viciar su consentimiento. Además, contempla que el monto acordado (20.000 dólares), distribuido a lo largo de nueve meses, equivale aproximadamente a 2.000 dólares mensuales luce razonable al ponderar el tiempo involucrado, la dedicación requerida, los controles médicos, los cuidados, los cambios corporales y hormonales, las implicancias afectivas y emocionales del proceso, así como los gastos, pérdidas y esfuerzos que la mujer gestante debe afrontar durante la gestación.
3.6. A propósito de la firma de los consentimientos informados se coloca
un manto criminal a situaciones que establece la propia ley.
Introduce el sentenciante que el artículo 560 del CCyC dispone que «el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones» y el artículo 561 establece: que la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.Menciona un fallo de La CorteIDH Bolivia (3), que trata de un caso de esterilización no consentida a una mujer, donde establece que el consentimiento informado consiste en una decisión previa de aceptar o someterse a un acto médico en sentido amplio, obtenida de manera libre, es decir sin amenazas ni coerción, inducción o alicientes impropios, manifestada con posterioridad a la obtención de información adecuada, completa, fidedigna, comprensible y accesible, siempre que esta información haya sido realmente comprendida, lo que permitirá el consentimiento pleno del individuo. Este constituye un mecanismo bidireccional de interacción en la relación médico-paciente, por medio del cual el paciente participa activamente en la toma de la decisión, alejándose con ello de la visión paternalista de la medicina, centrándose más bien, en la autonomía individual -párrafo 166-.
Entonces, para la Sala, si los documentos protocolizados reflejaron fielmente lo que las partes declararon y convinieron no hay falsedad en lo allí plasmado.
3.7. La «vulnerabilidad» como supuesto invalidante del consentimiento.
Respecto al concepto de vulnerabilidad, el sentenciante pasa a referirse al Programa Nacional de Rescate de Víctimas de Trata de Personas, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y su competencia funcional otorgada por el decreto reglamentario número 111/2015 (4) de la ley 26.842 (5). Se detiene en su artículo 6 «[en los casos de rescate de víctimas de trata, el Estado Nacional procurará que el primer contacto sea llevado a cabo por profesionales especializados en trata de personas del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, quienes trabajarán junto a los cuerpos policiales y las fuerzas de seguridad pertinentes, previa solicitud del magistrado competente. Después de que se haya completado la primera declaración durante la etapa instructiva en la sede judicial.». Explica entonces que la labor del personal de esa dependencia es -puntualmente- intervenir en los operativos de rescate como el primer contacto con las posibles víctimas.Recalca la especificidad de esta función porque la entrevista -que en la mayoría de los casos se realiza en el lugar de explotación- Destaca que, sin supervisión judicial, no constituye un testimonio oficial ni puede reemplazar las formalidades propias que establece el Código Procesal Penal de la Nación en el artículo 118. Tampoco es una pericia en los términos del artículo 258.
Destaca el sentenciante que cómo lógica consecuencia, sus conclusiones y conjeturas no pueden ser equiparadas a medios de prueba formalmente producidos ni valoradas con el mismo alcance. Carecen de aptitud, por sí solas, para sustentar inferencias concluyentes en orden a los extremos típicos en discusión.
Continúa diciendo que no debe confundirse el concepto de «vulnerabilidad en sí» con el de «abuso de una situación de vulnerabilidad» como medio comisivo de la trata de personas. La sola pertenencia a un grupo migrante de escasos recursos -por mencionar un ejemplo frecuente en la práctica- no alcanza para acreditar el aprovechamiento de su vulnerabilidad. Lo que se pretende evidenciar aquí es que la sola mención a la condición de mujer «pobre», por caso, no acredita la configuración de la agravante prevista en el artículo 145 ter del Código Penal.
La sentencia cita el caso Johnson vs. Calvert (6) de la Corte Suprema de California en 1993. Este caso se refiere a un matrimonio -Calvert- que había realizado un contrato con una mujer gestante -Johnson-, para tener un hijo. Johnson argumentó que se violaban sus derechos constitucionales, impugnó el contrato firmado y se refirió a que los contratos de subrogación comercial tienden a explotar a mujeres económicamente vulnerables y transforman tanto a las mujeres como a los niños en objetos de transacción económica. Que la mayoría de las mujeres que aceptan gestar para terceros no lo hacen por altruismo sino por necesidad económica.Por ello, el consentimiento no sería plenamente libre, sino condicionado por circunstancias de vulnerabilidad financiera.
La Corte Suprema de California rechazó estos argumentos y destacó que no se había demostrado que las mujeres gestantes fueran explotadas en mayor medida que otras personas que aceptan trabajos difíciles por razones económicas. También observó que Anna Johnson era enfermera profesional, adulta y con experiencia previa en embarazos, por lo que consideró que había prestado un consentimiento libre e informado. Además, señaló que impedir estos acuerdos en nombre de una supuesta incapacidad femenina para decidir sobre su propio cuerpo reproducía precisamente el paternalismo que históricamente había limitado la autonomía de las mujeres.
El fallo remarcó que «Las mujeres de bajos recursos son siempre vulnerables y, por ende, incapaces de elegir libremente su propio plan de vida» y lo peligroso de esta generalización. En el emblemático precedente norteamericano «alegó que el argumento de que una mujer no puede convenir, en forma consciente e inteligente, en gestar y dar a luz a un bebé para los comitentes, posee connotaciones de una forma de razonar que, durante siglos, impidió a las mujeres alcanzar iguales derechos económicos y estado profesional ante la ley. Resucitar esta concepción significa impedir una elección personal y económica por parte de la gestante y negarles a los comitentes lo que puede ser su único medio de procrear a un niño con sus propios genes.
Para la Sala, en ausencia del tipo básico -es decir, si no hay lesión al bien jurídico, el componente geográfico, alguna o todas de las acciones típicas alternativas orientada a una finalidad de explotación legalmente reconocida- la discusión sobre la vulnerabilidad deviene abstracta.
Remarca la Sala que el hecho de que una persona tome una decisión que luego lamenta no equivale a que esa decisión le haya sido impuesta. La autonomía implica también la posibilidad de equivocarse.Y si bien es cierto que los incumplimientos de la agencia (demoras y falta de pago de compensaciones, reintegros laborales y viáticos) son hechos comprobados, se trata de obligaciones contractuales, y aunque grave e ilegítimo, no transforma el caso en uno de trata de personas ni a la víctima del incumplimiento en una esclava.
Señala el fallo que otro de los aspectos señalados como indicio de explotación es la diferencia entre el monto abonado por los padres de intención (75.000 dólares) a la agencia y la compensación pactada con la gestante (20.000 dólares). El enfoque omite considerar la estructura integral del acuerdo celebrado con la agencia, que comprende una pluralidad de ítems: costos de la clínica de fertilidad, medicación, traslados, viáticos, honorarios profesionales y las compensaciones a la gestante. A ello se suma que el contrato contemplaba la cobertura de hasta tres intentos de transferencia embrionaria, lo que incluso podía implicar la intervención de más de una gestante. En ese entendimiento, no se ha demostrado de qué modo la diferencia entre el monto total abonado por los padres y lo pactado por la gestante configura, por sí misma, un supuesto de reducción a servidumbre.
3.8. La reducción a servidumbre
Se pregunta en sentenciante ¿Puede afirmarse que existió una relación de sometimiento o dominio sobre la gestante que permita hablar de reducción a servidumbre (artículo 140 del Código Penal)?
Se auto responde: La respuesta es no. Relata que no puede afirmarse, a partir de las constancias de la causa, que haya existido una relación de sometimiento o dominio sobre la mujer gestante que permita subsumir el caso en el delito de reducción a servidumbre prevista en el artículo 140 del Código Penal. La figura de reducción a servidumbre exige acreditar un estado de sujeción extrema y máximo sometimiento -dominio psíquico y físico sobre la persona- equivalente al ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre un ser humano:una situación de la que el sujeto pasivo no puede apartarse sin que su vida corra peligro. Por el contrario, la prueba reunida muestra a una mujer que conservó en todo momento su capacidad de autodeterminación: se informó sobre el proceso, eligió a los padres de intención, negoció las condiciones económicas, seleccionó la clínica y los profesionales intervinientes, dispuso de su movilidad, cuestionó decisiones de la agencia, la intimó con acudir a la autoridad policial y, finalmente, formuló la denuncia cuando lo estimó pertinente.
3.9. Conclusión del sentenciante
Termina el sentenciante refiriendo a que la existencia de una contraprestación económica, la organización logística del proceso o incluso los incumplimientos contractuales verificados en su etapa final no permiten, por sí mismos, afirmar la anulación de la voluntad ni la pérdida de autonomía exigidas por el tipo penal. La noción de explotación que recepta el ordenamiento penal no admite extensiones analógicas ni interpretaciones simbólicas. Requiere la constatación de un plus de lesividad que se traduzca en un efectivo sometimiento de la persona.
No dejó de lado la mirada de género y un juicio libre de estereotipos sexistas, pero remarcó que este enfoque no debe impedir la evaluación objetiva de las pruebas presentes en un caso y el juicio imparcial de los hechos, ya que la perspectiva de género en la valoración de la prueba no implica una alteración de los estándares probatorios ni la presunción automática de veracidad de ciertos elementos probatorios determinados o de generalizaciones sin constatación empírica. Responde a la necesidad de eliminación de sesgos discriminatorios que históricamente han influido en su apreciación. Afirma así que solo de este modo se garantiza una investigación eficaz, completa, imparcial -para asegurar, de ese modo- tanto el derecho de las víctimas a una justicia libre de estereotipos como la garantía de imparcialidad y debido proceso de las personas acusadas.Cómo lógica consecuencia, el respeto por la dignidad y la autodeterminación de haber decidido participar como mujer gestante. Desconocer esa decisión y presentarla como sujeto incapaz implica negar precisamente aquello que el ordenamiento jurídico penal pretende preservar mediante la figura de trata de personas: la posibilidad de conducir el propio plan de vida de forma autónoma.
Refiere a que el relato de la propia interesada describe a una mujer que ejerció su autonomía en cada etapa del proceso; que eligió, negoció, reclamó, amenazó y finalmente denunció cuando consideró que sus derechos habían sido vulnerados. Ese perfil es estructuralmente incompatible con el estatus de una persona cosificada, sometida al arbitrio ajeno, incapaz de apartarse de su situación. En este marco, se descartó la lesión al bien jurídico libertad, la acreditación del componente geográfico y la presencia de verbos típicos -ofrecer, captar, trasladar y acoger- orientados a la finalidad de explotación (reducción a servidumbre). Tampoco fue constatado, al menos con lo aquí reunido, un supuesto de falsedad ideológica en los términos del artículo 293 del Código Penal de la Nación.
La Cámara no sólo sostuvo que no había explotación reproductiva, sino que además un juez penal no puede incorporar una nueva modalidad de explotación que el Congreso jamás tipificó. Ese razonamiento tiene mucha fuerza constitucional. Incorpora una mirada de derechos humanos, resalta una vez más el art. 19 de la CN, derecho a formar una familia, a beneficiarse de los avances científicos citando al fallo Artavia Murillo vs Costa Rica (7).
IV. HACIA DÓNDE VAMOS
Las familias argentinas que quieren tener hijos y la única alternativa es recurrir a un útero portador, o gestación por sustitución, si tienen los recursos acuden a otros países donde se puede llevar a cabo su proyecto.
La adopción en Argentina presenta importantes dificultades prácticas y largos tiempos de espera. Además, nuestro país ni siquiera es parte de la Convención de La Haya de 1993.La adhesión a dicha Convención permitiría a las familias argentinas acceder a mecanismos de cooperación internacional en materia de adopción. Solo las familias italianas que residen en Argentina pueden adoptar internacionalmente a través de una decisión judicial que se la dará un juzgado en Italia, siempre que estén registradas en al AIRE (8).
Hay proyectos de ley para legislar sobre la gestación por sustitución, pero están estancados. Hay un proyecto por el Diputado Nacional Oscar Agost Carreño (9), otro por Esteban Paulón (10), otro por la Senadora Losada (11) y el último por la Senadora Fernández Sagasti (12).
La propia existencia de estos proyectos demuestra que el Congreso de la Nación reconoce que el tema requiere regulación específica, circunstancia difícilmente compatible con la afirmación de que la práctica ya se encontraría prohibida por el ordenamiento vigente.
No son pocas las parejas que, frente a los obstáculos regulatorios, económicos y burocráticos que enfrentan para concretar un proyecto parental, terminan desistiendo de él.
Paralelamente en el Proyecto presentado sobre el Código Penal (13), penaliza al que a) ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere con fines reproductivos una mujer mediante violencia, amenaza, privación de su libertad, engaño, fraude, abuso de confianza o autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción; b) al que, ilegítimamente y aprovechándose de la situación de vulnerabilidad de una mujer, le ofreciere la entrega de dinero o cualquier tipo de beneficio como contraprestación por asumir una gestación subrogada; c) al que, a sabiendas de la condición de vulnerabilidad de la mujer que se propone como gestante, realice, organice o de cualquier modo promueva la comercialización del hecho y publicite por cualquier medio las acciones descriptas; d) a quien, con ánimo de lucro, a sabiendas y aprovechándose de la situación de vulnerabilidad, reclute personas para promover, incentivar o comercializar ilegítimamente la gestación subrogada.Si ese proyecto de reforma penal fuera aprobado, muchos de los proyectos actualmente en debate perderían objeto práctico. Pero por lo menos habría una ley clara de que se puede y no se puede hacer, tal como lo desarrolla el propio fallo.
La sentencia comentada constituye el primer pronunciamiento de relevancia que rechaza expresamente la equiparación entre gestación por sustitución y trata de personas. La Cámara recuerda que el derecho penal no puede suplir la ausencia de regulación legislativa mediante interpretaciones extensivas incompatibles con el principio de legalidad. La discusión sobre la conveniencia, límites o regulación de la gestación por sustitución corresponde al Congreso de la Nación. Mientras ello no ocurra, la utilización del delito de trata como herramienta para perseguir estas prácticas aparece jurídicamente improcedente.
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(1) https://www.hcch.net/es/projects/legislative-projects/parentage-surrogacy
(2) https://www.mpf.gob.ar/protex/
(3) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf
(4) https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/241357
(5) https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-26842-2012-206554
(7) https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/resumen_257_esp.pdf
(8) https://consbuenosaires.esteri.it/es/servizi-consolari-e-visti/servizi-per-il-cittadino-italiano/anagrafe-deg
i-italiani-residenti-allestero-aire/
(9) https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2024/PDF2024/TP2024/6389-D-2024.pdf
(10) https://www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2024/PDF2024/TP2024/6783-D-2024.pdf
(11) https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/1143.25/S/PL
(12) https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/196.26/S/PL
(13) 0638-D-2024.pdf
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
