#Fallos Procedencia de una demanda de mala praxis odontológica por la deficiente colocación de implantes dentales

Partes: Gizzi Silvina Verónica c/ L., A. S. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado en lo Civil y Comercial de La Matanza

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 5

Fecha: 11 de marzo de 2026

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-159966-AR|MJJ159966|MJJ159966

Voces: MALA PRAXIS – RESPONSABILIDAD MÉDICA – ODONTÓLOGOS – DAÑOS Y PERJUICIOS – DERECHO DEL PACIENTE A LA INFORMACIÓN – RELACIÓN DE CAUSALIDAD – CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE – HISTORIA CLÍNICA – PRUEBA DE PERITOS – PERICIA ODONTOLÓGICA – PRUEBA DE TESTIGOS

Procedencia de una demanda de mala praxis odontológica por la deficiente colocación de implantes dentales. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda por responsabilidad civil odontológica, pues, hubo culpa, agravada ésta por una falta de estudios previos que derivaron en la incorrecta colocación de los implantes.

2.-En virtud de la ausencia de historia clínica y la inversión de la carga probatoria, no se le ha brindado a la paciente la información adecuada respecto al diagnóstico y tratamiento; no solo en lo referente a los implantes en sí, sino también con relación al implante angulado y el consecuente tratamiento que la profesional quería realizar con el laboratorista para salvar el movimiento-según ella-que tuvo el mismo.

3.-Se encuentra refrendado por la perito odontóloga, en su pericia presentada en autos y en la audiencia de vista de causa, al decir que en las imágenes radiográficas y tomográficas de la zona afectada que fueron realizadas con posterioridad a la cirugía de colocación de implantes por parte de la demandada, presentadas en la documental, se observaba una posición atípica.

4.-Lógico es pensar que la paciente, atento los padecimientos sufridos y no habiendo sido informada adecuada y correctamente respecto a lo que se encontraba sucediendo con los implantes colocados, no haya querido seguir siendo atendida por la demandada.

5.-Todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas.

6.-En lo que hace al campo de la odontología, se entiende, en términos generales, que el accionar del profesional implica un mayor grado de agresividad y realización de maniobras cruentas que agregan un riesgo propio de producir accidentes y causar daños a los pacientes, que son inevitables, así como que se actúa dentro de un minúsculo espacio físico como es la cavidad bucal, dificultando la realización de maniobras.

7.-El documento presentado no puede considerarse como una historia clínica, dado que sólo tiene códigos prestacionales, números de piezas y asientos de pago y no refleja ninguna característica clínica ni evolución periódica de la paciente.

8.-Pretender que un archivo elaborado a posteriori supla la carencia de historia clínica no solo desvirtúa la esencia del documento medicolegal, sino que menoscaba la seriedad misma de la profesión y del proceso judicial. 9-.La prueba pericial odontológica, por la naturaleza de la cuestión debatida en autos, resulta relevante, pues asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez.

10.-Debe prevalecer el testimonio del médico que atendió en vida al enfermo por sobre las opiniones del perito de autos, que no lo conoció y se limitó a expresar algunas conjeturas y posibilidades adversas a la lucidez de aquél.

11.-La relación médico-paciente, si bien es asimétrica y conflictiva no es una relación con intereses confrontados; en tanto ambas partes persiguen un mismo objetivo, cual es la curación o el mejoramiento del estado de salud del paciente, ya que, aun cuando como todo contrato en sí mismo es una estructura de intereses contrapuestos -cliente-profesional- en el proceso de ejecución se materializa la conjunción de objetivos.

12.-El odontólogo que debe ejercer la odontología conforme a su saber científico y a las limitaciones que esta posee de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar, y el paciente tiene el derecho inalienable a estar informado o advertido sobre los riesgos que la aplicación científica puede normal y ordinariamente ocasionarle.

13.-La información clara, suficiente y adecuada es la única posibilidad real del paciente de conocer, elegir y decidir sobre su propio cuerpo, debiendo ser brindada por el profesional durante todo el íter contractual.

14.-La responsabilidad por falta de información en cualquiera de las etapas de la relación médico-paciente es de índole objetiva, siendo necesaria la demostración por el damnificado del nexo causal existente entre el daño como quiebre de la confianza objetivamente depositada y el hecho humano omisivo.

Fallo:
En la ciudad de San Justo, AUTOS Y VISTOS: Estos autos caratulados «Gizzi, Silvina Verónica c. L., Al. S. s. Daños y Perjuicios», Expte N° 12.269/2021, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial No 5 del Departamento Judicial La Matanza, venidos a mi público despacho en estado de dictar sentencia definitiva y de los que, RESULTA:

I.- Que con fecha 18 de abril de 2022, se presenta GIZZI, Silvina Verónica, por derecho propio, con el patrocinio letrado de los Dres. GONZALEZ, Osvaldo Daniel, T° IX F° 171 C.A.Q y MARTINETTI, Ezequiel Fernando, T°X F°390 CAQ, e inicia formal demanda de daños y perjuicios contra L., A. S., por la suma de tres millones de pesos ($ 3.000.000); o lo que en más o en menos determine según las constancias de la causa, su respectiva actualización monetaria, intereses y costas.

Relata que el 16 de octubre de 2020 concurrió al consultorio de la odontóloga L., sito en la calle Coronel Pringles N°3166 de la localidad de Lomas del Mirador, partido de la Matanza, provincia de Buenos Aires; a efectos de realizarse los implantes de dos premolares, 24 y 25 respectivamente, no indicando la profesional, al finalizar el mismo, tratamiento específico alguno, así como tampoco un régimen de control sobre la labor realizada.

Dice que como consecuencia de sentir molestias en la zona donde trabajó la profesional y como el dolor se agudizaba hacia la zona del paladar, decidió requerir un turno con la odontóloga L. a efectos de que ella, que era quien había realizado el implante, pudiera controlar la evolución del tratamiento.

Así las cosas, manifiesta que la fue asignado un turno para el mes de febrero de 2021, momento en el cual según la profesional, le realizaría la colocación de los emergentes. En dicho turno, y considerando que únicamente se encontraba allí para el control del trabajo previamente

realizado y la colocación de los emergentes sobre los implantes oportunamente puestos, relata que sin mediar palabra alguna (para explicar qué se encontraba realizando) la profesional comenzó a colocarle en reiteradas ocasiones anestesia sobre el área de trabajo, así como también apeló a la utilización de un bisturí para llevar adelante incisiones en la zona donde había realizado (en octubre de 2020) los implantes. Dice que la situación de padecimiento se extendió durante 4 (cuatro) horas a pesar de que la actora en más de una oportunidad le solicitó por favor que se detuviera porque el dolor causado era claramente mayor al que ella podía soportar en dicha situación.

Dice que ante el cuadro de situación, sumado al dolor que producían en la actora las incisiones, comenzó a llorar desconsoladamente por lo que se encontraba padeciendo, frente a lo cual la demandada le explicó que «no podía encontrar los implantes. Adicionalmente, volvió a insistir con la anestesia y, en plena crisis de llanto por el dolor que le había sido impartido a la Srta. Gizzi, la instó a «aguardar en la sala de espera», en pleno contexto de Covid-19.

Expresa que todo lo antedicho escapa al trato digno que cualquier paciente debe tener por parte del profesional que lo atiende.

Dice que luego de retornar al consultorio, le indicó que el inconveniente se hallaba en que «no podía encontrar los implantes», motivo por el cual «debía hacer incisiones en la zona hasta dar con ellos». Así las cosas, prosiguió con los cortes hasta poder dar con los implantes oportunamente por ella colocados.Los mismos se encontraban en la zona del paladar por lo que se debían colocar dos pernos angulados para corregir lo irregular de la situación (según ella) y de esa manera poder proseguir con los emergentes.

Continúa su relato manifestando que una vez colocados los emergentes ipso facto comenzó a sentir cómo dicha instalación le producía un profundo dolor y la sensación de opresión al punto de lastimar por demás la zona. Y que esto se sucedía porque los emergentes no tenían correlato

con los implantes oportunamente colocados. Concretamente, los emergentes producían una opresión en la boca, en tanto que físicamente producían lastimaduras en paladar y lengua.

Expresa que pese a ello, la aquí demandada se negó al retiro de los mismos y ofreció como «solución», la colocación de teflón dentro de una de las lastimaduras para evitar que continuara propagándose el daño que allí se suscitaba.

Dice que sin dejar de considerar el tortuoso paso por una intervención con incisiones y más de 4 horas de anestesia bucal, la demandada negó el estado de las cosas y la invitó a retirarse del consultorio.

Ante la falta de una respuesta concreta y certera por parte de la demandada, relata que concurrió de inmediato al Hospital Ramos Mejía a realizarse una radiografía panorámica y, con dicho resultado, días posteriores, realizó consultas con distintos profesionales, los cuales le recomendaron que se practicare una tomografía computada y, con el resultado de la misma con más la panorámica realizada en el Hospital Ramos Mejía, concluyeron que la única alternativa posible para evitar un daño mayor al que ya se había producido, era el retiro lo antes posible de los implantes colocados por la Dra. L.

Dice que de la tomografía computada realizada el día 17 de febrero de 2021, se desprende, considerando los cortes de imágenes 40 y 43, dos implantes dentales que atraviesan el reborde alveolar en sentido palato vestibular y que terminan perforando la tabla ósea vestibular.

Continúa diciendo que en fecha 19 de marzo de 2021 se presentó en la Ciudad de La Plata en el consultorio del Dr. Christian Brac (MP14.108) para que evaluara personalmente tanto su situación bucal así como también los estudios médicos realizados hasta el día de la fecha. Así las cosas, el mentado profesional realizó las respectivas evaluaciones y concluyó que dichos implantes deberían ser removidos mediante cirugía por no estar ubicados dentro de los perímetros de la raíz natural y con una angulación

incorrecta, además de no estar rodeado de tejido óseo en toda su superficie o cuerpo del implante, destinado a la osteointegración de los mismos.

Finalmente relata que el día 23 de marzo de 2021 la actora debió asistir al consultorio del Dr. Pablo L. rehabilitación MN28455 a efectos de lograr calmar el incesante dolor que padecía. Allí, se le realizó el retiro de implantes de piezas 24 y 25. Colocación de tachuelas vestibulares, membrana fascia lata. Injerto de hueso de origen humano vestibular y oclusal al hueso remanente. Dicho tratamiento se prolongó por prácticamente 2 (dos) meses, debiendo ser sometida a 2 (DOS) intervenciones posteriores, las cuales requirieron, más allá del retiro de los implantes colocados por la profesional demandada, la colocación de tachuelas vestibulares e injerto de hueso humano. Ello con más las consecuentes suturas y posoperatorios correspondientes luego de ambas intervenciones.

Posteriormente se refirió a la ley 26.529 del «Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud», entre otras cuestiones, en lo tocante a la falta de información sanitaria durante la intervención. Dice que la Dra. L. no sólo no comentó el procedimiento que se encontraba haciendo, sino que además ante las consultas realizadas por la actora, aquella mantuvo el más absoluto hermetismo. No fue sino hasta que luego de haberla expuesto a la humillación de que, en su estado, deba compartir la sala de espera con los restantes pacientes, fue requerida para ingresar al consultorio y fue allí que se le indicó por qué había estado realizando incisiones y colocando anestesia sin darle respuesta alguna a la actora.

Funda y cuantifica los rubros reclamados. Solicita las sumas de $ 900.000 por incapacidad física sobreviniente; $ 500.000 por daño estético; $ 300.000 por daños psicológico; $ 450.000 por pérdida de chance; $ 300.000 por daño moral; $ 400.000 por gastos médicos posteriores al hecho dañoso; y $ 150.000 por gastos de traslado; lo que totaliza la suma de $ 3.000.000.

Funda en derecho, ofrece prueba, solicita se haga lugar a la demanda por el capital reclamado, o lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses en base a tasa activa del Banco de la Provincia de Buenos Aires, con más adicional por depreciación económica, y actualización monetaria, con costas; solicitando se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.561, en su art.4o, y la redacción que el mismo establece para los artículos 7o y 10 de la ley 23.928.

II.- Con fecha 11 de agosto de 2022, la parte demandada adjunta historia clínica, radiografías, y ficha odontológica.

III.- Con fecha 19 de agosto de 2022, el Dr.Strati remite la historia clínica solicitada, junto a radiografías, fotografías, ficha odontológica, resumen de aquella y tomografía computada.

IV.- Con fecha 28 de agosto de 2022, la parte actora impugna la historia clínica presentada por la parte demandada, manifestando que el instrumento acompañado no sólo no se trata de un documento cronológico, foliado y completo, sino que a las claras resulta un escrito confeccionado a los efectos por la Dra. L. en el cual comete la imprudencia de hacer un alegato sobre la actora, sin que ello tenga relación alguna con una historia clínica.

V.- Con fecha 28 de agosto de 2022, se presenta A. S. L., por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Leandro Martín Berretta, To XXVII Fo 137 CALZ, a contestar demanda.

Liminarmente, desconoce por no constarle su autenticidad y por no provenir de registros públicos la totalidad de la prueba documental agregada por la parte actora.

Luego de efectuar una negativa generalizada y particularizada de los hechos, dice que no ha existido mala praxis, habiendo cumplido con todos los procedimientos médicos correctamente. Dice que considera que debe tenerse en cuenta que la actora no ha respetado en reiteradas ocasiones las

instrucciones brindadas por ella y que pueden existir diversos motiv os para explicar las supuestas «consecuencias» de la colocación de los implantes. relata su versión de los hechos manifestando que en fecha 16 de octubre de 2020 colocó a la Srta. Gizzi dos implantes en las piezas dentales 2.4 y 2.5, informando pautas de conducta y cuidados, y requiriéndole que se aguarde cuatro meses a fin de que se produzca la osteointegración de los mismos.

Dice que culminado dicho proceso, la Srta.Gizzi concurrió nuevamente a su consultorio para continuar el tratamiento propuesto y acordado, con el fin de la colocación de los emergentes en las piezas 24 y 25 respectivamente, que se coloca luego de la osteointegración.

Manifiesta que en dicha consulta percibió a la parte actora muy nerviosa, no permitiéndole ésta realizar las técnicas médicas-odontológicas correspondientes de acuerdo con su patología y tratamiento a seguir, como en este caso era la toma de impresión de los emergentes para que el laboratorio haga éstos con la angulación correcta. Que cuando le explicó el procedimiento a seguir, la paciente no le permitió examinar la zona de los implantes colocados en octubre de 2020, manifestándole que estaba sumamente nerviosa.

Dice que la paciente Gizzi, no presentaba ningún tipo de características y/o signos propios de una mala colocación de los implantes.

Relata que el procedimiento consistía en hacer pequeñas incisiones con un bisturí para tener un mejor campo visual y ejecutar con éxito el procedimiento médico. Que estas incisiones son para abordar la tapa del implante que estaba cubierta por la encía, bajo esa incisión, retirar la tapa y así poder tomar la impresión correspondiente.

Expresa que no es cierto que los implantes se hayan encontrado en la zona del paladar de la paciente. Que una vez colocados los implantes, se espera de 3 a 4 meses para que los mismos se fijen en el hueso y luego se realice la colocación de los emergentes. En ese lapso de «espera» de 3 a 4 meses, puede suceder que los implantes sufran cambios en la posición en

que fueron colocados, en su angulación, tal y como se le explicó a la paciente en su oportunidad.

Dice que el procedimiento fue realizado correctamente y no existieron motivos para tener que extraer los implantes, aclarando que la Srta.Gizzi nunca fue suficientemente dedicada al mantenimiento y cuidado de su salud bucal.

A continuación relata lo dictaminado por una perito odontóloga de parte, lo que no transcribo atento no estar contemplado en nuestro ordenamiento procesal la figura del «consultor técnico» (art. 459 del CPCCN); pero sí que la parte demandada manifiesta que Gizzi no le concedió la posibilidad de subsanar la consecuencia biológica posible del trabajo realizado. (Aclaro que se está refiriendo a lo manifestado por la perito de parte en cuanto dijo que al encontrarse con poca densidad ósea, el implante fue colocado con un eje de angulación que terminó perforando la tabla ósea externa.) Impugna liquidación, ofrece prueba, adjunta RX del 17/12/19 y del 8/10/20, ficha odontológica, y solicita se rechace la demanda en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la actora.

VI.- Con fecha 18 de septiembre, el perito ingeniero en sistemas, procedió a secuestrar la historia clínica de la parte actora en el consultorio de la parte demandada.

VII.- El 18 de abril de 2024, ante la existencia de hechos controvertidos que eran materia de comprobación se recibe la presente causa a prueba, sobre cuyo vencimiento y pruebas producidas certificó el Actuario el 20 de diciembre de 2024.

VIII.- Habiéndose puesto el 11 de marzo de 2025 las presentes actuaciones para alegar, el 22 de marzo de 2025 la parte actora presenta el correspondiente alegato, dándosele por perdido el derecho dejado de usar al demandado con fecha 8 de abril de 2025.

IX.- Con fecha 30 de diciembre de 2025, se llamaron los autos para dictar sentencia definitiva, providencia que a la fecha de pronunciarme goza de ineludible firmeza.

Y CONSIDERANDO:

Primero: EL LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA SENTENCIA.

Que constituye un efecto del firme llamado de «autos para sentencia», aquél que da cuenta del conocimiento que los justiciables tienen respecto de las actuaciones realizadas en el proceso hasta esa ocasión, por lo que puede considerarse purgado todo vicio procedimental existente con antelación, no atacado en tiempo, por imperio de la preclusión.(artículos 482 y 170 del CPCC, su doctrina).

Segundo: LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA.

RESPONSABILIDAD POR PRESTACIONES ODONTOLÓGICAS.

I.- La responsabilidad civil médica.

La responsabilidad médica constituye una parte especial de la responsabilidad profesional y al igual que ésta se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general.

En este sentido, ha manifestado el maestro Le Tourneau que «la actividad médica presenta una cierta especialidad que deriva del hecho de que ella se ejerce sobre el hombre. Pero ello no entraña ninguna incompatibilidad de principio con el derecho de la responsabilidad civil.» (Le Tourneau, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», Dalloz, París, 2006, 6o edición, pág.870, No 4204).

La responsabilidad derivada de actos médicos es una responsabilidad más, particularmente compleja en algunos aspectos como la prueba de la mala praxis, pero no debe tratarse de modo diferente a otras, siendo sólo admisible que se tenga en cuenta dichas particularidades para aplicarle las herramientas que les sean más compatibles. Hasta allí legan sus particularidades. (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.,

«Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II, pág.

306).

La cuestión relativa a la naturaleza jurídica de la relación médico-paciente ha sido debatida durante décadas elaborándose numerosas teorías doctrinarias y jurisprudenciales tendientes a dar encuadre jurídico a los casos que se presentan en las relaciones entre quienes requieren el servicio médico y quienes lo prestan.

En el campo del derecho civil predomina la corriente doctrinal que encuadra esta problemática en el régimen contractual, en razón de mediar habitualmente un previo contrato de prestación de servicio médico-asistencial entre el facultativo y el paciente.

En tal sentido, y conforme se hubo de expedir la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, en Ac.77.960, del 14 de junio de 2006, se ha sostenido que siempre que hubiera mediado un previo acuerdo de voluntades entre el galeno y el damnificado para la prestación de servicios por parte del primero a este último, la responsabilidad en que se puede incurrir por tal motivo sólo puede ser «contractual», es decir, derivada del incumplimiento de las obligaciones así asumidas. Con lo cual, el régimen diferente de la responsabilidad extracontractual queda relegado a los casos excepcionales en que el servicio se prestó sin que existiese una previa convención entre el profesional y la víctima. (conf. Trigo Represas, Félix, «Los nuevos daños», en «Los nuevos daños. Soluciones modernas de reparación.», Ed. Hammurabi, Bs. As. 1999, pág. 309 y ss.)».

No obstante, los autores que coinciden con esta postura, puntualizan numerosas excepciones al régimen contractual, como por ejemplo en caso de que los servicios son requeridos por una persona distinta del enfermo, casos de urgencia, servicios contra la voluntad del paciente, obligación de origen legal, daños reclamados por damnificados indirectos no contratantes, entre otros supuestos. (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, «Responsabilidad civil de los médicos», t. 1, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 383 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños», Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1998, t. 1, pág. 520 y ss.).

Para otros doctrinarios la clasificación señalada es insuficiente y ha dejado de ser útil, pues cada vez en mayor número se presentan conductas que el jurista debe ubicar en uno u otro régimen y que dan lugar a dudas y complicaciones. En el supuesto de responsabilidad médica sanatorial institucional son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues siempre habrá una obligación preexistente que el médico debe cumplir cuando interviene en la atención del paciente.(Highton, Elena, «Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual»; «Jurisprudencia Argentina»; 983 III 659)».

En las antípodas de tal tesitura se encuentra Borda, quien afirma que la responsabilidad civil de los médicos es extracontractual, pues ella no surge de la celebración de un contrato, sino de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no contrato. Agrega que el problema carece de relevancia en lo que atañe al concepto mismo de los hechos que configuran la culpa profesional; pues la obligación contractual asumida por el médico no es otra que un deber de prudencia y diligencia, que es también el fundamento de la responsabilidad extracontractual. En cambio, es importante en lo que respecta a la prescripción. (Borda, Guillermo A., «Tratado de Derecho Civil Argentino», Contratos, t. H, Ed. Perrot, Bs. As., 1962, p. 61)».

En la relación que surge del vínculo paciente, médico y sanatorio o institución asistencial donde se prestan los servicios, parte de la doctrina coincide en otorgar carácter contractual a la responsabilidad generada por el ilícito, mientras que otras posiciones entienden que existe una responsabilidad indirecta o refleja que algunos sustentan en una obligación de garantía por la conducta de sus auxiliares y otros en la responsabilidad por el hecho de los dependientes.

Dicho ello, entre el paciente y el real prestador del servicio de salud puede no haber una relación negocial directa; aunque ello no siempre es así, pues habitualmente suele existir «elección» de este último por parte del primero en las prestaciones por entidades privadas. Pero, aun cuando no mediase una directa vinculación de obligaciones entre esas dos partes, de todas maneras entendemos que igualmente habrá de existir una responsabilidad contractual del prestador del servicio frente al paciente, en los casos de incumplimiento o defectuoso cumplimiento de su parte. (Cazeaux – Trigo Represas, «Derecho de las Obligaciones», T.V, p.651, no2999).

Considero ésta, la doctrina aplicable al caso en estudio.

Sin perjuicio de ello, de acuerdo al actual Código Civil y Comercial de la Nación, ya no tiene sentido, al menos, no en materia de responsabilidad médica, indagar acerca de la naturaleza contractual o extracontractual de esta responsabilidad.

Es que, a diferencia de otros supuestos contractuales que tienen regulaciones por separado en el nuevo ordenamiento, en esta temática el supuesto está captado por el sistema de responsabilidad civil, siendo normado en el artículo 1768 del CCC, que empalma con el artículo 774 del mismo.

Por ende, cualquiera sea el caso de responsabilidad médica, el mismo va a recibir idéntico tratamiento, no siendo pertinente a esta altura distinguir – reitero- en este tópico puntual, si corresponde a responsabilidad contractual o extracontractual.

Sin perjuicio de ello, cabe observar que como principio, la responsabilidad galénica deriva del incumplimiento de un contrato, pero también existen excepciones al principio en donde la fuente del débito es la violación de un deber de cuidado o previsión, contenido en el artículo 1710, inc. b) del CCC, por haber incumplido el médico «adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medias razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud.».

Ahora bien, con relación a la responsabilidad profesional propiamente dicha, la Suprema Corte de Justicia Provincial, se ha expedido al respecto, expresando que la responsabilidad profesional es aquélla en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone, y requiere por lo tanto para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.Ello sucede, cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (SCBA, C 102615, S 11-2-2009, «Panelo, Leonardo Isaac y otro c/ Hospital Interzonal General de Agudos s/ Daños y perjuicios»; S.C.B.A., C 96308, S 30-9-2009, «González, Pedro Ismael y otro c/ Municipalidad de Campana y/o quien resulte civilmente responsable s/ Daños y perjuicios»; SCBA, C 100254, S 16-12-2009, «F.,A.N. c/ M.d.P.y.o. s/ Daños y perjuicios»).

En relación al deber del médico, señala Mosset Iturraspe («Responsabilidad civil del médico», ed. 1989, pág. 125), que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente, observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico como en el tratamiento.

Es conteste la doctrina en afirmar que el médico no se obliga a sanar al enfermo, sino a cuidarlo, a dedicarle toda la atención diligente y técnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia. En la generalidad de los casos, al médico -en el ejercicio de su profesión- le bastará haber desempeñado una actividad prudente y diligente para dar cumplimiento con la obligación asumida, aun cuando el enfermo no termine sanando o, en el peor de los casos, agrave su estado de salud o fallezca. Ello así, dado que no puede el profesional de la medicina prometer la curación; el éxito del acto médico, dependerá -en definitiva- de numerosos imponderables que escapan al ámbito de control del galeno: la biología humana, la receptividad del paciente (con reacciones a veces incontrolables e imprevisibles). (Penneau, Jean, «La responsabilité médicale», pág.113).

El médico, salvo contadas excepciones, no promete el resultado, pero sí asume el compromiso de utilizar toda su pericia, ciencia y técnica para lograrlo. Es decir, no solo es importante poner de manifiesto a qué se obliga el médico, sino también destacar a qué no se obliga: a sanar al enfermo (aunque si a cuidarlo y a hacer todo lo posible para mejorar su estado de salud).

II.- La responsabilidad profesional del odontólogo.

Ante todo destaco que la prestación odontológica es un servicio médico especializado en la atención y cuidado de la salud de las piezas dentarias que constituyen el aparato masticatorio. Por lo tanto, todo el régimen jurídico concerniente a la responsabilidad de los médicos en general es aplicable a otros profesionales del arte de curar, como los odontólogos, en todo cuanto sea compatible con la índole de sus tareas.

Si bien la odontología tiene bases científico-biológicas comunes con los principios de la medicina puesto que ambos se ocupan de la salud del individuo, la odontología presenta particularidades específicas que la diferencia claramente de aquellas otras disciplinas científicas relacionadas con la medicina. Es así que pese a poseer puntos en común por pertenecer ambas a la ciencia del arte de curar no es posible atribuir a ambos un mismo régimen de responsabilidad. (Weingarten, Celia, «Daños en la actividad odontológica», La Ley, Buenos Aires, 2014).

Del mismo modo que la medicina, la odontología es una disciplina que persigue a través del acto científico la restauración integral del bienestar del ser humano. La ley 17.132 que rige el ejercicio de la odontología, textualmente dice en su art. 2o inc.b) que «se considera ejercicio de la odontología anunciar, prescribir, indicar o aplicar cualquier procedimiento directo o indirecto destinado al diagnóstico, pronóstico y/o tratamiento de las enfermedades bucodentomaxilares de las personas y/o a la conservación,

preservación o recuperación de la salud buco-dental; el asesoramiento público o privado y las pericias que practiquen los profesionales comprendidos en el art. 24″. Son sus objetivos pues, la prevención, recuperación o conservación de la salud bucal humana.

La odontología ocupa actualmente un lugar de relevancia entre las ciencias que se ocupan de la salud del individuo. El desarrollo del conocimiento médico ha desterrado definitivamente la creencia, de que la enfermedad bucal no era mortal; por el contrario, hoy se sabe que no solo puede comprometer seriamente la salud del individuo, sino que incluso puede significar su muerte.

No solamente se ocupa del diagnóstico y tratamiento de las enfermedades que afectan la boca del individuo, sino que la atención odontológica es entendida como una parte integrante de su salud considerada en relación con el individuo y no exclusivamente con la enfermedad dental y en consecuencia su accionar debe estar orientada hacia su total bienestar. La odontología busca, por lo tanto, en la salud bucal, colaborar con la salud general del individuo.

Ahora bien, en lo que hace al campo de la odontología, se entiende, en términos generales, que el accionar del profesional implica un mayor grado de agresividad y realización de maniobras cruentas que agregan un riesgo propio de producir accidentes y causar daños a los pacientes, que son inevitables, así como que se actúa dentro de un minúsculo espacio físico como es la cavidad bucal, dificultando la realización de maniobras. Por último, se pondera el hecho que en la boca se desarrollan distintas funciones vitales para la persona (masticación, fonación, respiración) que pueden verse afectadas por el acto odontológico.Ello lleva a que, si bien se considera que el paciente debe aceptar ciertos riesgos necesarios para el desarrollo normal del obrar odontológico y que no pueden evitarse tales riesgos que debe asumir el paciente, el análisis de la responsabilidad pasará por valorar si el profesional ha desplegado una conducta científicamente adecuada optando por un método idóneo y adecuado. (Weintgarten Celia «Responsabilidad del Odontólogo», Revista de Derecho de Daños, 2003-3 Responsabilidad de los profesionales de la salud, págs. 349/356).

Conviene recordar que en relación a su deber de prestación de hacer, como regla, la obligación de los profesionales de la odontología, al igual que la de los de medicina en general, es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado (CSJN, 327:3925; CNCiv., sala G, L. 483.472, del 31/8/07; L. 493.836, del 7/11/08 y L. 513.585, del 6/4/09; CNCiv., sala K, L. 97.391, del 26/8/10; CNCiv., sala L, L.568.319, del 17/2/12).

Ello, con la salvedad de que en algunos casos podrá ser de resultado cuando la prestación a su cargo esté orientada a la consecución de un fin determinado. Sin perjuicio de lo cual resaltamos que el odontólogo asume tan solo una obligación de actividad, diligencia y prudencia (tal lo establece el art. 774 Cód. Civ. y Com.), ya que existen factores endógenos y exógenos ajenos a su proceder que le impiden asegurar la obtención del resultado buscado. (Fernández Costales, Julio, «Responsabilidad civil médica», Ed. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág.63).

No obstante, creo importante destacar que aun sin garantizar el resultado, el médico debe siempre llevar a cabo un proceder calificado y acorde con los dictados de la ciencia del arte (lex artis). Debe actuar, en consecuencia con conducta científica, que debe ser la admitida en su momento por la medicina y conducirse confirme a los que se hace comúnmente, caso contrario se configurará la culpa, ya sea por impericia o bien por negligencia. (Calvo Costa, Carlos, «Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial», 1o ed., Buenos Aires, 2007, pág. 115/117).

III.- Los presupuestos de la responsabilidad civil odontológica.

Ahora bien, sin perjuicio de lo ut supra dicho, para que se vea comprometida la responsabilidad civil del odontólogo, como la de cualquier persona, han de reunirse c uatro presupuestos: la antijuridicidad (art. 1717 del CCC), el daño causado (art. 1716 del CCC), el factor de atribución (art. 1721 del CCC) y la relación de causalidad (art. 1726 del CCC).

Si están reunidos estos cuatro requisitos, el juez puede condenar al odontólogo demandado; si alguno de ellos no concurre solo puede condolerse como persona de la situación de la víctima, pero no puede regular y válidamente concederle un resarcimiento, ya que hasta allí no llega su imperio, no estando facultado para realizar actos de beneficencia con dinero ajeno.

Ello, no constituye objeto de debate ni de duda: el juez no puede – no debe – conceder alegremente reclamaciones contra demandados cuando no se encuentren reunidos los cuatro presupuestos de su responsabilidad.

Así, sin perjuicio de que en la realidad de los sucesos el nuevo esquema de presupuestos de la reparación acogido en el nuevo CCC, en los arts.1717 y ss., ha aligerado notoriamente el peso específico de dos de los presupuestos de la responsabilidad (antijuridicidad y el factor de atribución), según como se lo interprete, ha dejado en igual o mejor situación a otro de ellos (relación de causalidad) y le ha dado -a la par- mucho mayor gravitación o potencia al presupuesto del daño causado, acogiendo la idea de la primacía del daño.

El daño es uno de los presupuestos necesarios para poner en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil. Es más, podemos decir que se trata del presupuesto matriz, porque en función de él están preordenados los demás requisitos o presupuestos de aquella. No en vano la consecuencia que deriva de la concurrencia de responsabilidad civil es el nacimiento a cargo del sujeto responsable, de la obligación de reparar el daño causado, de modo tal que en ausencia de daño, ninguna obligación nace porque nada hay que reparar.

Sin duda el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil, puesto que sin él no puede suscitarse ninguna pretensión resarcitoria; sin que exista perjuicio no hay responsabilidad civil. (Zannoni, Eduardo, «El daño en la responsabilidad civil», Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 2).

Esta prevalencia del daño es no sólo conceptual sino también legal: el art. 1716 del Código Civil y Comercial establece: «La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código».

Recién cuando se comprueba esa violación del deber de no dañar entran a jugar los otros presupuestos, que a tenor de lo dispuesto por los arts. 1734 y 1736 del texto legal vigente, deben ser probados por quien los invoca.

La responsabilidad, por regla, no tiene por objeto penar una conducta, sino resarcir un daño.Los daños causados por culpa no se corresponden con puniciones sino con resarcimientos, que no implican penas sino mitigaciones de daños.

Recordemos que sólo los daños que se hallan en relación relacionados causalmente en forma adecuada con la actuación del dañador son imputables a éste e indemnizables.

Con relación a la antijuridicidad, este vocablo no tiene un significado lineal en el lenguaje castellano; se trata de un neologismo que plasma la búsqueda de una traducción aceptable para la expresión alemana Rechtswidrigkeit, que significa «contrario al Derecho». Se trata de un concepto creado por la dogmática alemana, que algunos atribuyen al insigne civilista alemán Rudolf Von Ihering, que lo utilizaba para descubrir cualquier acto contrario al derecho.

Dicho concepto fue traducido al castellano por el eminente penalista español radicado en Argentina, Don Luis Jiménez de Asúa, quien sólo

pretendió con ello «verter al castellano una palabra que no existía en nuestra lengua».

Antijuridicidad es un concepto pariente, pero no equiparable o superpuesto al de ilicitud. En general coinciden, pero existen supuestos en que ambos conceptos se muestran distantes, por lo que no cabe equipararlos ni, menos aún, considerarlos sinónimos.

Una actuación antijurídica es aquella que -infringiendo un deber legal u obligación contractual- causa un daño a otro, sin que medie una causa de justificación de ese daño.

Bien se ha dicho que la antijuridicidad es «un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico». (Muñoz Conde, Francisco – García Arán, Mercedes, «Derecho Penal. Parte general», 2° ed. revisada, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1996, pág. 269).

La antijuridicidad es un elemento material u objetivo imprescindible para que nazca la responsabilidad civil y consiste en la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad. (Busto Lago, José Manuel, «La Antijuricidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual» (prólogo de J.M.Pena López), Ed. Tecnos, Madrid, España, 1998, pág. 50).

Se trata de una conducta que infringe o viola deberes impuestos en una norma o regla de derecho, que forma parte integrante del ordenamiento jurídico.

El Código Civil y Comercial recepta la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil en los arts.1716, 1717 y 1749.

Pero en el art. 1717 del CCC edictó «Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada».

Ahora bien, considero que para que el daño sea resarcible no alcanza con que éste haya sido causado sine jure, como indica el art. 1717 del CCC,

sino que también él debe ser contra jus, es decir en infracción a una prohibición del ordenamiento.

Asimismo, cabe aclarar que nunca puede existir actuación antijurídica cuando no resultaba previsible el daño causado al momento de actuar. Ello, puesto que lo antijurídico implica necesariamente el incumplimiento de un deber normativamente impuesto y a nadie puede obligárselo a prever lo que para él resulta imprevisible.

Dicho ello, para que se configure un supuesto de responsabilidad, más allá del daño y la antijuridicidad se requiere que quien con su actuación causó materialmente el daño, pueda además ser tenido como culpable del mismo, por haber mediado de su parte dolo, culpa o negligencia.

El subjetivismo del factor de atribución de la responsabilidad odontológica viene dado por el art. 1768 del CCC, el que estatuye: «La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no será objetiva salvo que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art.1757 del CCC.

Entonces la responsabilidad del odontólogo será subjetiva, no objetiva, hallándose enmarcada en el concepto de culpa en sentido subjetivo, como omisión de la diligencia exigible en el caso.

La culpa, consiste en un error de conducta en aquello que no habría cometido una persona prudente y cuidadosa, preocupada por tener en cuenta las eventualidades desgraciadas que pueden derivarse para otro y de acuerdo a nuestra ley positiva, es «la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar». (art. 1724 del CCC).

El art. 1724 toma en cuenta, entre otras, a las «circunstancias de las personas», va de suyo que las condiciones personales del agente han de ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión.

De esta forma, lo dispuesto por el citado art. 1724 del CCC debe ser correlacionado con lo previsto en el art. 1725 del mismo Código, que establece una mayor responsabilidad «cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas».

Habitualmente, en la doctrina se alude a la culpa como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de reglamentaciones, etcétera; y tal es lo que resulta también del Código Penal, que se ocupa del homicidio y de las lesiones «culposas». Pero en rigor no se trata de una sinonimia, sino de distintas facetas bajo las cuales se puede presentar la «culpa».

El art. 1724 al definir a la culpa expresa que la misma «.comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión».

La diligencia indica discernimiento, una conciencia despierta, reflexiva, escrupulosa, atenta; evoca la actividad enfocada de quien aspira a un resultado, la tensión hacia el buen objetivo, la devolución en el actuar. (Stirpe, Annalisa, «La diligenza come criterio de responsabilitá dell’obbigato: evoluziones storica della regola giuridica gli ammnistrori di societá», en http://static.luiss.it/, pág.4).

La diligencia es una actitud y no el encasillamiento en una idea preconcebida.Por ende, es inadmisible que alguien pretenda excusar su conducta en una supuesta ignorancia, pero en verdad buscando no saber determinado dato, justamente para luego pretender alegar su diligencia. La diligencia, al igual que la buena fe, consiste en una actitud, la de buscar la verdad o el conocimiento de manera vigorosa, proactiva, sin pretender escudarse en excusas banales o quedarse en comodidades presuntamente

cándidas. (López Mesa, Marcelo, «La responsabilidad civil médica», ed. B de F, 2016, pág. 337).

El concepto de culpa supone la existencia de un obrar desatento, sin cuidado, imprudente, pero sin propósito deliberado de incumplir.

La culpa se caracteriza por cuatro notas esenciales o requisitos típicos: a) Ausencia de intención nociva. b) Omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar un daño a otro. c) Imputabilidad de la actuación. d) Previsibilidad del resultado.

El art. 1724 del CCC, conforme lo dije anteriormente, establece las formas que puede asumir la culpa odontológica. Entre las que se incluye a la negligencia, la imprudencia y la impericia.

La «negl igencia», consiste en la omisión por parte del sujeto de cierta actividad que podría haber evitado el resultado perjudicial; es decir que el agente no hizo lo que debía hacer, o hizo menos de los debido. Existe «imprudencia» cuando, por el contrario, se obra precipitadamente, sin preverse las consecuencias que se pueden derivar de ese accionar irreflexivo:se hace lo que no se debe, o más de lo que hubiese correspondido hacer.

Vale decir que se ha se señalado como «negligencia», la omisión de cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, es decir, «no hace lo que se debe o hacer menos»; «imprudencia», obrar precipitadamente, sin prever los resultados, «se hace lo que no se debe o más de lo debido»; e «impericia» el actuar desconociendo los métodos y reglas pertinentes.

En cuanto a la apreciación de la culpa, consiste en determinar, en cada caso concreto, si ha existido o no culpa; y de ser afirmativa la respuesta, en precisar su magnitud o intensidad.

Para ello, se debe apreciar la culpa inicialmente en concreto, sobre la base de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Las condiciones personales del agente deben ser tenidas en cuenta a los efectos de estimar el mayor o el menor deber de previsión con

arreglo a lo dispuesto por los arts. 1724 y 1725 del CCC. Con estos elementos concretos, el juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente de la emergencia. Y de la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no culpa; o sea que «la culpa se aprecia en concreto, pero utilizándose un tipo comparativo abstracto -que se tornaría elástico, flexible, adaptable a cada situación particular-«.

Es así que para establecer el nivel de diligencia que debía alcanzar el agente, se requiere realizar cierto ejercicio de abstracción, para comparar lo que hubiera estado obligado a realizar un hombre medio; ese paradigma abstracto original se utiliza como molde para vaciar el contenido de lo actuado por el sujeto concreto a quien se quiere imputar la responsabilidad por actuar culposamente.

La culpa no se presume y a la actora le incumbe probar que el odontólogo cometió una imprudencia y se apartó de las reglas de su profesión.Esta demostración, en el sentir de Legrand Du Saulle, debe ser evidente e innegable para poder juzgar sobre la responsabilidad civil profesional. (Du Saulle, Legrand, «Tratado de Medicina Legal, de Jurisprudencia Médica y de Toxicología», El Cosmos Editorial, Madrid, t. 1, págs. 208 y 210).

Para la recta aplicación de la lex artis se requiere la evaluación del caso particular del paciente, según la ciencia de que se trate. Un profesional que no dedique el tiempo suficiente a conocer, primero, y a evaluar, después, los pormenores y detalles del caso de su cliente o paciente, sólo por casualidad podrá obtener buenos resultados.

Sin perjuicio de ello, uno de los presupuestos que también debe concurrir a fin de establecer la responsabilidad, es la existencia de relación causal entre el hecho imputable y el daño, toda vez que éste es el efecto del obrar antijurídico imputable que reviste, en consecuencia, el carácter de

causa de aquél. Y tal causalidad, que se vincula con la imputación física de las consecuencias del obrar humano sobre una base objetiva que margina la intención del agente, debe ser claramente distinguida de la culpabilidad, pues ésta como antítesis, atiende a la imputación moral, resultando eminentemente subjetiva (texto y doct. arts. 1724, 1725, 1726, 1727 y 1728 del Código Civil y Comercial).

Es más, para la configuración de la responsabilidad médica, se requieren los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil (art. 1724 del CCC). Para ello, es necesario la demostración de la relación causal entre el acto (acción u omisión) y el daño, es decir la relación efectiva y adecuada entre ellos. (cit. arts. 1726, 1727 y 1728 y arts. 1716, 1717, 1724, 1729, 1730 y 1731 del CCC) y tal carga le incumbe en el caso a la parte actora, sin perjuicio de que se menciona un deber de colaboración en la actividad probatoria.(art.1736 del CCC).

Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. (art. 1726 del CCC).

Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en el Código Civil y Comercial «consecuencias inmediatas». Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman «consecuencias mediatas». Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman «consecuencias casuales». (art. 1727 del CCC).

En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento. (art. 1728 del CCC).

Debo precisar que la relación causal o el denominado «nexo causal», consiste en la conexión material entre el hecho antecedente y el consecuente, es decir, el efecto dañoso.

Ahora bien, para establecer la causa de un daño, es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 1727 del CCC).

La causa es adecuada cuando se presenta como probable, regular y razonablemente previsible, según el curso ordinario de las cosas, juzgándose la adecuación de la consecuencia a la causa en orden a su previsibilidad en abstracto.

Vale decir, que el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño:éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla.

Para el filósofo Von Kries, primero en enunciar la teoría de la causalidad adecuada, la adecuación se confunde con la previsibilidad subjetiva y con la probabilidad con que el hecho dañoso aparecía para el agente. Para Rümelin y Traeger, debe operarse con un criterio objetivo; preguntarse si el hecho era de aquellos que, según el curso normal de las cosas, implicaban una posibilidad capaz de producir un daño, conforme con la previsión de un hombre medio o normal (Rümelin, Thon), de un perito (Traeger). (Sobre el estado actual del debate en la doctrina alemana, las diferencias entre el «observador óptimo» y el «observador experimentado», véase la obra de Rivero Sánchez, J. M., «Responsabilidad civil», San José, Costa Rica, Arete, 1999, pp. 120 y ss., con citas de Dölle, Medicus, Schlechtriem y otros).

El Código brinda una base para distinguir entre «causalidad física» y «causalidad jurídica», y es la previsibilidad. Parte de la existencia de «condiciones necesarias», conditio sine qua non, y con la directiva de la previsibilidad del resultado de las consecuencias posibles, selecciona las imputables. El criterio de previsibilidad, interpretado en forma objetiva, se equipara al de probabilidad del resultado, siempre tomando en consideración un pronóstico objetivo retrospectivo.

La causalidad física o material -encadenamiento de sucesos naturales o provenientes del hombre conectados en sucesión infinita- exige una depuración a efectuarse con un enfoque humano.Mediante dicha operación se obtiene la causalidad jurídica, la cual opera a través de la previsibilidad, siendo el acontecer causal derivación de actos voluntarios del hombre; esto es cuando el curso causal resulta previsible.

Las «consecuencias inmediatas» son aquellas que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del CCC). El hecho y la consecuencia se ligan sin la mediación de otro hecho que produzca la unión o les sirva.

Las «consecuencias inmediatas» son imputables (artículo 1726 del CCC) no porque sean «inmediatas», es decir, «próximas» a su causa, cercanas a ella, sino porque acostumbran suceder «según el curso natural y ordinario de las cosas»; la condición a la cual denominamos causa de tales consecuencias era, en general, idónea para determinarlas, por tratarse de efectos normales que debían ocurrir con un alto grado de probabilidad; en una palabra, previsibles. Por ejemplo, es consecuencia inmediata de la enfermedad que padece el animal vendido -causa- tanto su debilitamiento como su muerte: consecuencias inmediatas.

Se ha sostenido, que la relación causal no puede ser conjeturada ni intuida y que no cabe convalidar que la parte actora eche mano a una serie de conjeturas – que ni siquiera llegan al nivel de presunciones, aunque pretenda llamarlas de tal modo- causales y de culpabilidad que no corresponde aplicar al caso. (López Mesa, Marcelo – Pasarin, Carolina A., «El mito de la causalidad adecuada», en La Ley 2008-B, pp. 861 y ss; Cám.

Apel. Trelew, Sala A, 18/2/09, in re «Montequin, Vanesa c/ Susbielles, Juan y otros s/ Daños y Perjuicios», Expte. No 22.947/08).

No corresponde aplicar conjeturas en materia causal y para establecer la relación causal «debe realizarse un análisis preciso y exigente de la prueba aportada al proceso que, superando las construcciones meramente conjeturales o intuitivas y en un proceso intelectivo riguroso,

conforme a las reglas de la sana crítica racional (art.384 CPCC; su doctrina), permita arribar a un grado de convicción concluyente acerca de la existencia de una relación causal adecuada» entre el daño y la causa creadora de él.

En similar sentido, el Tribunal Supremo de España en un fallo de 2001 resolvió que «la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada.». (Tribunal Supremo de España, Sala 1a, 30/11/01, ponente Sr.

Jesús Corbal Fernández, publicado en «Actualidad Civil», Editorial La Ley (Esp.), Madrid, 2002, No 9, p. 635).

Asimismo, el análisis que permite establecer los presupuestos de la responsabilidad civil no puede desentenderse de la necesidad de verificar con precisión la autoría y causalidad, así, resulta indispensable determinar la relación causal no como vínculo posible sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho, cuya demostración incumbe a la parte actora en todos los casos. (López Mesa, Marcelo (Director), «Tratado de la responsabilidad médica», en coautoría con los Profesores Philippe Le Tourneau (Francia), Domingo Bello Janeiro (España), José D. Cesano, Jorge Santos Ballesteros (Colombia) y Reyna Carrillo (México), coedición Editorial Legis de Colombia y Ubijus de México, Bogotá-México D.F., 2007, pág.263).

La odontología pertenece al área quirúrgica donde, con mayor facilidad en comparación con otras ramas médicas, puede demostrarse la relación causal entre el daño y el trabajo del profesional, es decir, porque el rendimiento se produce en la mayoría de los casos en tejidos dentales duros o con productos protésicos y un posible error puede permanecer sin cambios durante largos períodos de tiempo.

Echa de verse de todo ello, que la relación de causalidad entre el acto médico y el daño del paciente no puede ser conjeturada, sino que tiene que estar en una medida aceptable acreditada en cada causa.

IV.- La responsabilidad profesional odontológica en el caso de autos. El onus probandi.

Sentadas estas premisas liminares, he de ponderar la prueba producida, habida cuenta que la obligación de rendirla no depende de la función de actor o demandado sino de la situación que cada uno adquiere en el proceso de conformidad a los hechos establecidos o reconocidos, incumbiéndole, en consecuencia, dicha obligación a la parte que quiere modificar el estado normal de las cosas o la posición adquirida por la otra parte en la litis. (SCBA, C. 93.918, «G., J. C. y otra contra Hospital Municipal San José de Campana y otros. Daños y perjuicios», del 4 de noviembre de 2009).

Por lo tanto, el damnificado que ejercita su pretensión accionable en pos de obtener la reparación del desmedro, deberá acreditar necesariamente la conexión entre la conducta antijurídica del y el daño sufrido, de modo tal que aparezcan vinculados por una relación de causa a efecto. (Goldenberg, Isidoro, «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», 2o ed., Ed. La Ley, pág. 169).

El odontólogo debe acreditar la realización de una conducta científica adecuada, vale decir, que, frente a varias alternativas terapéuticas posibles, ha optado por un método idóneo y adecuado, y del que normal y ordinariamente pueden esperarse determinados resultados (art. 1727 del Cód. Civ.y Com.).

De este modo prueba que el daño no obedece a su conducta sino de otros hechos ajenos a ella, y que rompen el nexo de causalidad con el hecho del profesional.

Para tal fin el profesional debe aportar todos los elementos a fin de llevar a la convicción judicial de cómo han ocurrido los hechos, pues de otro modo se objetiviza la versión aportada por el paciente.

Ergo, a los efectos de la responsabilidad, deben acreditarse los extremos conducentes a ella: la demostración de la culpa de la realización médica prestada; la existencia de daño que hubiera sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el hecho y el daño experimentado.

Vale decir, que para tornar viable una acción reparatoria por mala praxis odontológica deberá demostrarse la concurrencia de todos y cada uno de los presupuestos que conforman la responsabilidad civil.

Al respecto, Pereira Marques sostuvo: «Para que exista responsabilidad civil y, consecuentemente, obligación indemnizatoria, no basta la existencia del elemento subjetivo en el agente (culpa), sino que se requieren otros elementos básicos: el hecho, el nexo causal y el daño».

(Pereira Marques, «La carga de la prueba de la culpa profesional médica», JA, 2003-II-1094).

Todo ello, de conformidad con lo normado por los arts. 1734, 1735 y 1736 del Código Civil y Comercial.

V.- El consentimiento informado.

El deber de los médicos no se agota en la labor terapéutica.

En España se suele denominar «lex artis» al cúmulo de deberes standard que hacen a la prestación médica diligente en general.En sus clases de Postgrado en la Universidad de Salamanca, don Mariano Alonso Pérez conceptualizaba la lex artis como «.un criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico correcto, el cual ha de tener en cuenta las especiales características del facultativo, la trascendencia y complejidad del acto, y la influencia de todo otro factor externo relevante para calificar si el mentado hacer galénico se ha verificado de conformidad con la técnica requerida, a los efectos de discernir la responsabilidad del profesional.»

(Alonso Pérez, Mariano, «VIII Curso de Postgrado en Derecho de Daños», enero de 2001, Salamanca, España).

Desde esta óptica se ha sostenido que la «.diligencia atañe en materia de responsabilidad profesional médica, no sólo a la ejecución de la prestación debida sino también a la debida información, de parte del médico para permitirle al paciente expresar un consentimiento eficiente y luego eficaz.». (Bilancetti, Mauro, «La responsabilità penale e civile del médico», 5a ed., p. 975, Cedam, Padova, Italia, año 2003).

Existe un claro reconocimiento de la autonomía del paciente en cuanto a su elección de tratamiento médico, por lo que se encuentra habilitado legalmente para plasmar su expresión de voluntad en forma escrita. (Sica, Josefina – Falcon, Patricia, en «Reconocimiento de la negativa del paciente al acto médico», LA LEY, 1998-E, 1143).

Hasta no hace muchos años el consentimiento informado no era tratado por nuestra doctrina y menos aún por la jurisprudencia, así Lorenzetti, al prologar su obra de «Responsabilidad Civil de los Médicos», expresó: «Hace diez años he publicado mi primer libro, que fuera tesis doctoral, referida a la responsabilidad civil de los médicos. Habiendo trabajado en el mismo en los años ’80, existían por entonces las monografías de Bueres y de Mosset Iturraspe, ambas publicadas en 1979, que fueron señeras en el Derecho Argentino». (Lorenzetti, Ricardo Luis, «Responsabilidad de los Médicos», t. I, Ed.Rubinzal-Culzoni-Editores, Santa Fe, 1977, prólogo).

La responsabilidad de los médicos adquirió reales dimensiones y trascendencia en nuestro tiempo. De los países muy desarrollados merece mencionarse el antecedente norteamericano en los Estados Unidos de la década del 70 que llegó al extremo de que muchos profesionales se negaron a practicar la medicina, sobre todo en aquellos Estados en que por su legislación, existía mayor riesgo de ser presa potencial de demandas de «mala praxis».

En nuestro país también se han venido incrementando en los últimos años los juicios de responsabilidad civil contra los médicos, dos afirmaciones lo demuestran: a. En las postrimerías de la década de 1950 Alsina Atienza, en un artículo de su autoría sobre la responsabilidad civil del médico, hizo una afirmación que hoy llama la atención; decía allí el mencionado autor, luego de realizar un trabajo de búsqueda en los repertorios jurisprudenciales -comenzando desde la fecha de entrada en vigor del Código hasta el momento en que escribía-, sólo ubica cuatro fallos relativos a la responsabilidad médica, en el lapso de noventa años. b. Posteriormente en 1979 Adolfo Rouillon, apuntaba en otro artículo que en los últimos cincuenta años eran tan pocos los pronunciamientos, que los consideraba como «verdaderas curiosidades jurisprudenciales».

Sin perjuicio de lo mencionado Raymundo Salvat, en el año 1946, ya se refería al tema cuando trataba los supuestos que podrían representar algún peligro para el paciente, y expresaba que: «en estos casos cuando ellos pueden representar algún peligro para el paciente, el médico debe tener la precaución de munirse de su consentimiento expreso o el de las personas a su cargo». (Salvat, Raymundo, «Tratado de Derecho Civil Argentino» VII, Fuentes de las Obligaciones, Buenos Aires, Ed. La Ley, año 1946, p.149).

Así el consentimiento informado ha tomado una preponderancia indiscutible en el campo de la responsabilidad médica, si bien no era así en un principio, comenzó una tendencia marcada a su reconocimiento, de esta manera nuestra vieja ley 17.132, inc. 3 (Adla, XXVII-A, 614), en la que se obliga al profesional a informar sobre los riesgos de la operación, también es importante recordar al respecto el «Manual de Ética Médica» del Colegio de Médicos Americanos y también el art. 13 de la ley 24.193 sobre Transplantes de Órganos (Adla, XLIII-B, 1344), la ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la ley 114 de Protección Integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires (Adla,

LIX-A, 882), en donde se destaca fundamentalmente la necesidad de obtener el consentimiento informado previo al tratamiento.- Numerosas son las definiciones que se han ensayado sobre consentimiento informado, así como ejemplo transcribimos algunas: a) Highton y Wierzba lo han definido como «una declaración de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de brindársele una suficiente información referida al procedimiento o intervención quirúrgica que se le propone como médicamente aconsejable, éste decide prestar conformidad y someterse a tal procedimiento o intervención». (Highton, Elena y Wierzba, Sandra, «Consentimiento informado» en «Responsabilidad Profesional de los Médicos», La Ley, 2002, p. 191 y siguientes).

Otra definición interesante es la dada por la Asociación Médica de Puerto Rico, que la ha expresado como: «El paciente tiene derecho a recibir de su médico toda la inform ación necesaria antes de dar su consentimiento para cualquier procedimiento o tratamiento. Excepto en emergencias, dicha información debe incluir los riesgos médicos significativos envueltos y la probable duración de la incapacidad y no debe estar limitada necesariamente a un procedimiento o tratamiento específico.Donde existan alternativas médicas significativas para el cuidado o tratamiento o cuando el paciente las solicite, éste tiene el derecho a conocer el nombre de la persona responsable de los procedimientos y/o tratamientos».

Por su parte Savatier entiende que el deber de informar al paciente «nace de la especial relación de confianza entre médico y paciente comprendiendo como contenido de la información de los extremos de la enfermedad -de manera que el enfermo pueda entenderlo-, un tratamiento y la peligrosidad del mismo, si la hubiere, así como la de una intervención quirúrgica». (Savatier, R., «Responsabilité médicale», París, 1956, ps 23 y sigtes. Es de remarcar la opinión de Bueres, quien expresa que el médico no puede efectuar ninguna intervención o tratamiento sobre el cuerpo de un paciente sin obtener el consentimiento de éste, «Responsabilidad civil de los médicos», 2a ed., Ed. Hammurabi, t. I, Buenos Aires, 1992, p. 202 y en la

misma línea Santos Bris expresa «que el médico debe informar al paciente sobre su estado de salud, pronóstico y ventajas del tratamiento que aconseja; y también, que para que el consentimiento sea válido, el médico deberá informar al paciente asimismo las posibles desventajas del tratamiento, así como los riesgos que él implica», en «Responsabilidad civil de los médicos» Temas actuales, Ed. Temis, p. 206).- En España la ley 41/2002, que se refiere al correcto ejercicio de la lex artis, en el cual el médico no podrá amparar su actuar en el ejercicio correcto, si infringe los deberes de informar al paciente y recabar su consentimiento informado, dispone «Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica y al respecto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente del paciente». (García Aznar, «Sobre el respeto a la autonomía de los pacientes», «Estudios de Bioética y Derecho» cop. M° casado Ed. Tirant Lo Bianch, Valencia, 2000, p.202; Pelayo González – Torre en «La intervención jurídica de la actividad médica: el consentimiento informado», Ed. Dykinson, Madrid, 1997, ps. 106 a 108).

Por tanto puedo decir que el consentimiento informado «es la manifestación de la voluntad del paciente realizada a partir de la comprensión de la información brindada por el galeno respecto a las ventajas y/o desventajas de la exploración, tratamiento o intervención quirúrgica a la que debe someterse en virtud de su afección, quedando en manos del primero el ejercicio del derecho a elegir, aceptando o no el propuesto, escogiendo medios alternativos, decidiendo de conformidad a sus convicciones (morales, religiosas, etc.) y proyecto de vida».

Como así también que es una manifestación de voluntad que admite o autoriza la intervención ajena en una órbita privada de libre elección del paciente, como es su salud (art. 51 y 59 del CCC, art. 2, inc. e, ley 26.529).

Al respecto, Lorenzetti en su artículo «Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a morir en la Reforma del Código Civil» en

JA, 08/06/94, N° 5884, expresó que «Debe respetarse la regla de autodeterminación. Es suficiente con la expresión de voluntad, sin necesidad de dar justificaciones. La desautorización de decisiones fundadas en creencias minoritarias viola la ley 23.952. Deben instrumentarse formalidades para asegurar la expresión de un consentimiento pleno, mediante comités médicos que evalúen al paciente». La Corte de Casación italiana, Sección III, en sentencia N° 10014, del 25/11/94, «Sforza c. Milesi Olgiati» en «Foro italiano», t. 1995-I, p. 2913 y en «Nuova giurisprudenza civile comentada», t. 1995-I, p. 937, citado por Trigo Represas y López Mesa, ob. cit., p.319, se ha expresado «La Corte de Casación italiana ha precisado el alcance de esta obligación galénica; en una sentencia, dijo que un consentimiento inmune de vicios no puede formarse sino después de haber tenido el paciente plena conciencia de la naturaleza de la intervención o quirúrgica, de su alcance y extensión de los riesgos, del resultado que espera conseguirse con ella y de las posibles consecuencias negativas; todo ello presupone una información completa y sin retaceos de parte del médico o del cirujano. Sólo entonces el paciente podrá conscientemente decidir si someterse a la intervención u omitirla, efectuando un balance de las ventajas y los riesgos del acto medical».

Por lo expuesto, el consentimiento informado resulta ser pilar fundamental de la relación médico-paciente, pero no como elemento causal de exención de responsabilidad profesional, sino como reconocimiento expreso de la autonomía de la voluntad y fundado en el ser humano como tal.

Cumplido que fuere el deber de información a cargo del profesional, el paciente podrá rechazar o aceptar el procedimiento diagnóstico o terapéutico propuesto. En esta última hipótesis estaremos en presencia del consentimiento.

El consentimiento informado esté constituido por tres etapas fundamentales: 1. Información del médico. 2. Comprensión del paciente. 3.

Voluntad de éste de aceptar los procedimientos (diagnósticos y/o

terapéuticos) que le proponga el médico y, naturalmente, no debe estar basado en fraude, compulsión o error. (Urrutia, Amílcar R., Responsabilidad civil por mala praxis quirúrgica, 1o ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pág.

166).

Ahora bien, ¿cómo debe ser la información que el profesional ha de suministrar al cliente profano? La aguda respuesta nos la da el maestro Le Tourneau: «Las informaciones, inteligibles para el destinatario, deben ser exactas y pertinentes, adaptadas a la situación». (Le Tourneau, Philippe, «Droit de la responsabilité et des contrats», Dalloz, París, 2006, 6o ed., pág.804, No 3682).

Como la prueba de la prestación del deber de información puede ser exigible al médico, es conveniente que sea el facultativo quien se muna de la constancia que acredite haber cumplido tal obligación, haciendo firmar al paciente un acta o documento donde conste la información sustancial que se le ha brindado, así como que se declara conforme con la forma en que se cumplió dicha información.

Es dable recordar, sin embargo, que en el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, la conclusión 9 de la Comisión 1o estableció que «En caso de duda sobre si se observó o no se observó el deber de información, cabe estar a favor del cumplimiento de dicho deber por parte del médico», que corresponde con la conclusión 16 de la misma Comisión: «Al actor incumbe la prueba de que no se obtuvo su consentimiento informado». (Cfr.

VII Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires, los días 2, 3 y 4 de octubre de 2002).

En cuanto a la forma de instrumentación, se declaró en el citado Congreso Internacional que «.la instrumentación del consentimiento informado puede materializarse en distintos soportes, como ser en la historia clínica y en formularios preimpresos (que formarán parte de la historia clínica); aunque puede también concretarse de manera verbal o por signos inequívocos. Cuanto más rigurosa sea la formalidad de su instrumentación,

más sencilla será su prueba si existen reclamos. Pero en ningún caso la formalidad aplicable responde a una forma ad solemnitatem.».

Jurisprudencialmente se ha venido diciendo que «A pesar de que en el sistema jurídico vigente sólo se exige la conformidad por escrito del paciente para las operaciones mutilantes (art. 19, inc.3o, ley 17.132), caracterizadas doctrina y jurisprudencia actuales coinciden en punto a la importancia del consentimiento informado del paciente y ya nadie discute acerca de ella, aceptándose que la expresión del consentimiento no requiere de formalidad alguna, pero, naturalmente, debe ser debidamente comprobada (conf. Highton, E.- Wierzba, S., «Consentimiento informado» en «Responsabilidad Profesional de los Médicos», La Ley, 2002, p. 224 y 225, no327).

Recordemos que al momento del hecho se hallaba vigente la ley 26.529 sobre los derechos del paciente, cual fuera sancionada el 21 de octubre de 2009. (arts.2, inc. e), 6 y sgtes.).

VI.- El caso de autos.

Sentado ello, nótese que el contenido de la pericia rendida en la causa es el medio de prueba esencial en este tipo de procesos, a fin de esclarecer la existencia o no de la responsabilidad endilgada.

Tiene dicho nuestro Superior Tribunal Provincial, de conformidad con lo establecido en el artículo 384 del Código Procesal Civil y Comercial que «Los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de toda la prueba producida sino solamente de aquéllas que fueron esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras.» (SCBA, Ac.

35.589, del 21/09/1984 y Ac. 64.885, del 14/07/1984).

Sentado ello, valoraré la prueba producida en autos en los términos de los artículos 354 inc. 1o, 384 y 391 del CPCC y arts. 1734, 1735 y 1736 del Código Civil y Comercial.

El 11 de agosto de 2022, la Dra. L., dice acompañar la historia clínica que se le hubo de requerir el 20 de mayo de 2022, junto a dos placas radiográficas y una ficha odontológica.

El 24 de septiembre de 2023, el perito informático secuestra la historia clínica digital del servidor del consultorio de la Dra. L., consistente en las capturas de pantalla con los códigos prestaciones y números de piezas, la ficha odontológica digital, y la cuenta corriente, todo ello respecto a la atención odontológica prestada por la Dra. L. a la paciente Srta. Gizzi. a la paciente Srta. Silvina Gizzi.

Ahora bien, analizada esa suerte de resumen de historia clínica elaborada en pdf. por la Dra.L., y las capturas de pantalla con los códigos prestaciones y números de piezas, me resulta imposible considerar a la misma como una historia clínica propiamente dicha.

Veremos por qué.

La presencia y requerimiento del paciente en un centro asistencial público o privado genera una serie de obligaciones que hacen a la correcta prestación del servicio.

Este derecho se incardina dentro de otro derecho fundamental de información y seguridad de los que da cuenta la ley de los Derechos de los Pacientes 26.529.

Precisamente la historia clínica constituye un elemento de información para el paciente (sin perjuicio de que lo sea para los profesionales, la institución, etc.), y el mismo debe realizarse con total seguridad para aquel.

Se trata de la introducción en un legajo, identificado a través de los datos personales del paciente (nombre, apellido, DNI, domicilio), en el cual se procede a realizar un registro de actuaciones médicas.

Bien se ha dicho que la historia clínica es un modo de contar la vida de las personas.

Dentro de un proceso judicial en el que se cuestiona la actividad médico-asistencial, la historia clínica es el documento más importante a través del cual se logra la reconstrucción de los hechos y la determinación de la relación de causalidad.

Constituye, además, uno de los pocos elementos con que cuenta el paciente para saber cómo se desarrolló su atención y acceder a los tribunales en situación de igualdad.

La historia clínica debe ser el fiel reflejo de los pasos cronológicos seguidos por los facultativos y sus auxiliares, debe volcar los datos recogidos en forma clara, precisa, completa, consignando motivo de la consulta, estado actual de salud (que puede ser determinante en el desarrollo de su patología o en el fracaso de la terapéutica a aplicar), antecedentes históricos de enfermedades que puedan influir en la actual situación, fecha, hora de entrada, derivaciones, todo lo cual debe ser realizado con la mayor minuciosidad posible.

Se trata de un instrumento-documento que sustancialmenteregistra los actos en la relación entre la prestación asistencial/médica y paciente.

Este registro de «acontecimientos» determina una doble relación de causalidad, por un lado, entre los «hechos o actos médico-asistenciales» y «las consecuencias sobre el paciente» y, en segundo lugar, que aquellos «hechos y actos médico-asistenciales» estén de acuerdo con la «ciencia médica actualizada» y que presenten una «adecuación a las condiciones del paciente y al contexto en que se desarrollan».

Este documento es crucial para establecer la relación de causalidad.

Sirve como base para reconstruir los hechos y, dado que el juez evalúa esta información, su correcta documentación es fundamental. Es un elemento probatorio esencial para ambas partes, ya que los juicios de responsabilidad médica se sustentan en ella.

La ley 26.529 ha brindado un marco normativo a la historia clínica a la que define como «el documento obligatorio cronológico, foliado y completo

en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud».

La definición es realmente muy pertinente ya que coloca los elementos centrales del documento: obligatoriedad, cronología, foliatura y completividad.

La historia clínica es sin duda un documento ya que reúne los requisitos para ser considerados como tales.

En el caso de los centros asistenciales privados, debemos calificarla como instrumento privado, que podrá ser impugnado o afectado de nulidad, ya que se trata del ámbito empresarial de actividad económica privada y, en este sentido, debemos establecer sus características comunes esenciales.

Recién hace plena fe respecto de su contenido, a través del reconocimiento del mismo; en ese caso, tiene el valor de prueba confesional.

Desde una perspectiva legal, la historia clínica tiene características tanto de prueba documental como de prueba informativa. Se registra en los archivos médico-asistenciales y contiene información sobre hechos biológicos y médicos relevantes para el paciente. Además, refleja la calidad de la atención recibida.Por analogía, se aplican a la historia clínica los principios de la técnica documental establecidos en el Código de Comercio.

Por lo tanto, es importante destacar que está prohibido alterar los registros, dejar espacios en blanco que permitan agregar información posterior, hacer correcciones sin documentarlas adecuadamente, o modificar la numeración de las páginas.

Cualquier documento emanado de la empresa de medicina prepaga o que se pretenda hacer suscribir al adherente, usuario, paciente o familiares debe estar encabezado con el nombre o membrete de identificación de la empresa, fechado y foliado indefectiblemente para poder establecer el orden cronológico de la incorporación de documentos o actos médicos asistenciales.

A fin de contribuir con una mejor comprensión de su contenido, dada la utilización por parte de los profesionales de abreviaturas u otras siglas

que luego no pueden ser descifradas, el art. 15 de la ley 25.529 establece la necesidad de utilizar nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, y que la autoridad de aplicación establecerá y actualizará por vía reglamentaria.

La fecha es de trascendencia en las relaciones médico-asistenciales, pues tiene que ver con la historegistración de hechos y actos médicos y paramédicos, análisis y estudios que necesariamente deben tener una secuencia temporal en relación con la información del y al paciente, el diagnóstico, la terapéutica y su ejecución, etcétera.

El cuerpo del documento, en lo atinente a la emisión y registración de la manifestación externa de la voluntad (art. 262 Cód. Civ. y Com.), debe efectuarse con letra clara, sin enmendaduras o raspaduras y, en caso de existir, deben estar salvadas, tampoco deberán dejarse lugares en blanco (art. 315 Cód. Civ. y Com.).

En sí mismas cualquiera de estas alteraciones constituye no solo una falsedad documental sino también un delito que es el documento falso en el proceso judicial.

El otro aspecto importante es que todo documento médico asistencial y empresarial debe estar firmado (art. 282 Cód.Civ. y Com.) según corresponda por el representante o dependiente de la empresa (v.gr., en situaciones administrativas), por el facultativo, si se trata de un documento estrictamente médico, o por el usuario o sus representantes legales, pues tiene que ver con la validez y eficacia del contenido (art. 314 Cód. Civ. y Com.).

En este aspecto, la presentación en sede judicial de cualquier documento de que desea valerse la empresa, el médico o el usuario, conlleva la carga procesal en cabeza de éstos de reconocer si en él se encuentra su firma (art. 314 Cód. Civ. y Com.) y si ella es de su puño y letra (art. 457, Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación), salvo cuando la presentación fuese hecha por los herederos. En caso de negarse o cuestionarse la firma, esta deberá ser objeto de un peritaje caligráfico de

identidad y autenticidad. De tratarse de firma digital, se aplica lo dispuesto por el art. 288 del Cód. Civ. y Com. y la Ley de Firma Digital 25.506.

La ley 26.529 (art. 15) menciona una serie de actos médicos o asistenciales de inclusión obligatoria:a) Fecha de inicio de su confección; b) Datos identificatorios del paciente y su núcleo familiar; c) Datos identificatorios del profesional interviniente y su especialidad; d) Registros claros y precisos de los actos realizados por los profesionales y auxiliares intervinientes; e) Antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos si los hubiere; f) Todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.

Se trata en realidad de requisitos mínimos y esenciales que hacen a la validez del documento.

Todas las manifestaciones que realiza el paciente tienen el carácter de declaración de parte siendo conveniente que sea suscripto por el paciente o la persona que informa, de esta manera adquiere el valor jurídico de declaración jurada confesional, lo cual colocará al profesional en mejor situación probatoria.

En cuanto a su valor probatorio, la historia clínica es un importante medio de prueba, porque resulta útil para reconstruir esa relación de causalidad y para probar el cumplimiento de su prestación médica- asistencial.

El médico debe explicar sus pasos científicos, que utilizó los medios apropiados; el paciente nada sabe sobre su dolencia, de los actos médicos realizados, de lo acontecido en el quirófano, etc., y, además, porque se trata de actos técnicos-científicos que deben tener una precisa explicación científica.

De allí que la historia clínica no puede suplirse por otros medios probatorios, porque acredita la praxis médica.

Entonces, la omisión de llevar la historia clínica conduce a la imposibilidad de probar (además es una confesión ficta, como seguidamente veremos).

La historia clínica es un recurso valioso como prueba en situaciones conflictivas entre odontólogos y pacientes. En estos casos, su importancia es fundamental para ambos. Por un lado, el odontólogo puede utilizarla para demostrar que su actuación no conlleva responsabilidad civil. Por otro lado, el paciente puede apoyarse en ella para sostener su acusación en casos de mala praxis. Sin acceso a la historia clínica y con conocimientos limitados sobre procedimientos odontológicos, sería imposible para el paciente determinar cualquier error cometido por aquél.

La jurisprudencia ha desarrollado la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que tiene en cuenta las limitaciones cient íficas del paciente. De allí, que sobre el profesional pesa la carga de alegar y demostrar el desarrollo fáctico científico de la conducta realizada, evitando colocar al paciente en desigualdad de condiciones.

El 17 de mayo de 2022, en el primer despacho, se le hizo saber a las partes que se procedía a distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, sobre la parte que se halle en mejor situación para aportarla. (art. 1735 y cc del CCC).

Si la historia clínica es deficiente e incompleta, juega inmediatamente en su contra. Pero acá, es peor aún, la historia clínica no es ni deficiente ni incompleta, es inexistente. Ello, atento a que de ninguna manera puedo considerar el archivo elaborado por la Dra. L. en pdf., adjuntado el 11 de agosto de 2022, como una historia clínica.

Considerar ese documento como historia clínica sería banalizar el valor jurídico y ético de un instrumento que, conforme al artículo 14 de la Ley 26.529 y al Decreto 1089/2012 de la Provincia de Buenos Aires, constituye una pieza médico-legal de primer orden, destinada a reflejar en forma cronológica, completa y auténtica la atención brindada al paciente.

Su omisión no es un mero descuido administrativo, sino una falla sustancial en el cumplimiento de los deberes profesionales, que impide toda verificación objetiva de los hechos y frustra el control judicial de la praxis.

A raíz de ello considero que debe distinguirse las consecuencias de la inexistencia de la historia clínica, de una historia clínica irregular y de omisiones de ese documento.

El sentido común indica que distinta será la consecuencia si se comprueba la falsedad de datos registrados y de omisiones graves o directamente de pérdida o inexistencia de la historia clínica de las omisiones menores.

Como dije anteriormente, en este aspecto, además de las consideraciones efectuadas respecto de las obligaciones de medio, si bien es cierto que en principio la carga de la prueba de la culpa médica, así como la relación causal con el perjuicio producido pesa sobre quien invoca la responsabilidad del profesional de la medicina, también debe destacarse que la prueba de presunciones juega un rol importante, máxime cuando surgiría de la historia clínica las omisiones del profesional, como analizaré luego en el caso de autos.

Ante omisiones en la historia clínica se consideró que generan una presunción judicial de culpa que imponía a los demandados la prueba de su falta de culpa. Es más, el favor probationis o la teoría de las cargas probatorias dinámicas se inclina, más allá de todo elemento presuncional, por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo.(CNCiv., Sala D, mayo 24-1990, voto de Bueres, LA LEY 1991-D-469, citado en CNCiv., Sala K, 21/10/2014, «F., K.

E. y otro c. Clínica Cruz Celeste S.A. y otros s/ daños y perjuicios».

Publicado en: DFyP 2015 (mayo), 205, con nota de José D. Mendelewicz; Cita: TR LALEY AR/JUR/79531/2014).

Se ha dicho que «Ante estas situaciones no es justo que hospital o médico accionado sólo responda por la pérdida de una chance. De ser así, bastaría a las clínicas con ocultar o hacer desaparecer la historia clínica cuando tengan el presentimiento de que existe mala praxis, si total, a todo evento, le correspondería resarcir la pérdida de chance de la prueba frustrada, y no el daño total causado por la mala práctica. (Prevot, Juan Manuel, Responsabilidad Civil de los Médicos, 1° ed., Abeledo Perrot, pág.

397).

Deberé entonces valorar si la omisión de la historia clínica resulta suficiente como presunción en contra de la buena praxis médica, en concordancia con el resto de las pruebas de la causa. O faltas de prueba, mejor dicho.

La omisión de la historia clínica no favorece en absoluto la postura de la demandada.

Y ello, se encuentra totalmente refrendado por el Oficial de Justicia, en su informe del 18 de septiembre de 2023, al dejar constancia que «.comparece con el perito Juan Roberto Alumni, DNI 14.501.835, quien posee a retirar historia clínica digital, en 20 fs., sin documentación manuscrita. En este acto la Dra. L. A. S. manifiesta que lo que se puede extraer del servidor es la totalidad de la historia clínica solicitada.

Que la imagen es única y representa todas las piezas dentales de la actora.

Que los códigos representas cada una patología en el paciente y están aprobados por un nomenclador nacional, también manifiesta que ya fue enviada al Juzgado en ocasión anterior.».

Para sorpresa, ningún registro ni constancia de la supuesta historia clínica en pdf.adjuntada por la demandada con fecha 11 de agosto de 2022, había en dicho servidor. Sólo capturas de pantalla con los códigos del nomenclador, la ficha odontológica y la cuenta corriente la paciente Gizzi.

Cuesta creer en el cumplimiento adecuado de la «lex artis» por parte de la demandada en este aspecto, porque se trata de documentos de total importancia que deben ser resguardados porque revelan las circunstancias ocurridas durante las atenciones brindadas a la parte actora.

Nótese asimismo, que al brindar la perito odontóloga Dra. Segovia Taure, las explicaciones solicitadas en la audiencia del 11 de diciembre de 2024, la misma manifestó «.la historia clínica sólo tiene códigos prestacionales, números de piezas y asientos de pago y no refleja ninguna característica clínica ni evolución periódica de la paciente».

En definitiva, no puede alegarse buena praxis donde ni siquiera existe constancia alguna de la praxis.

La historia clínica es la memoria escrita del acto médico; su inexistencia equivale al silencio absoluto frente a la obligación de registrar y responder. Quien no deja rastro de su obrar, renuncia a su propia prueba.

Así, pretender que un archivo elaborado a posteriori supla esa carencia no solo desvirtúa la esencia del documento médico-legal, sino que menoscaba la seriedad misma de la profesión y del proceso judicial.

En definitiva, la inexistencia de historia clínica no deja margen de duda:la falta de prueba proviene de quien debía producirla, y esa omisión, lejos de amparar, se vuelve su mayor confesión.

En ese sentido, las cargas probatorias son de toda aplicación en el marco de la responsabilidad médica, debiendo considerar lo previsto en el artículo 1.735 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual se resaltan las facultades judiciales para distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla.

No escapa al suscripto que «Para apreciar la culpa médica, se han expuesto distintas alternativas. Así, es cada vez más frecuente encontrar pronunciamientos que, con sustento en lo que se denominan «cargas probatorias dinámicas», desplazan la carga de la prueba a quien está en

mejores condiciones de arrimar elementos al proceso. También la regla «res ipsa loquitur» -la cosa habla por sí mismo- ha permitido fundar condenas cuando el daño no puede explicarse, de acuerdo con el sentido común, sino por la existencia de culpabilidad, pues el resultado producido no es la consecuencia normal ni integra el riesgo médico corriente o habitual.

En el derecho comparado, por su parte, se han formulado las teorías de la prueba de «primera impresión», de la «anscheinbeweis» -prueba de las apariencias o presunción prima facie-, entre otras, de manera que evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de tener por probada la falta galénica o del centro asistencial cuando el daño, en su ocurrencia según la experiencia, no pudiera explicarse de otra manera que no fuese en virtud de la comisión de la referida culpa, a menos que se rindiera una contraprueba eficaz: su no culpa o el casus». (CNCiv., Sala M, 09/08/2021, «K., F. M. y otros c. Clínica Bazterrica (OMINT de Servicios) y otros s/ daños y perjuicios», Publicado en: LA LEY 20/09/2021, 3, con nota de Marcelo J.Hersalis; RCyS2021-V, 142 – SJA 17/11/2021, 17/11/2021, 59 – RCCyC 2022 (febrero), 179, con nota de María Carolina Caputto; RCyS2022-II, 29 Cita: TR LALEY AR/JUR/117926/2021).

Generalmente, por las dificultades que muchas veces trae aparejada la prueba a cargo del damnificado -que, por cierto, no se encuentra en igualdad de condiciones que los profesionales- algunos autores y fallos sostienen que la prueba presuncional juega un rol trascendente a la hora de valorar la vinculación entre el resultado y un acto médico o paramédico específico, en aquellos supuestos en que no existe certeza o cuando se trata de «cursos causales no verificables».

De allí, frente a la inexistencia de evidencia científica directa, es posible concluir en la configuración de los presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento cuando de las circunstancias puede deducirse la probabilidad o previsibilidad objetiva que autorice a suplir la prueba categórica y completa del nexo causal. A tal efecto en algunos

pronunciamientos se ha sostenido que el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia, si los elementos de juicio suministrados autorizan a tener por acreditado un grado suficiente de probabilidad.

No se trata de aceptar la teoría de la «causalité virtuelle» -causalidad virtual- o la de la «creation fautive d’un état dangereux» -creación culposa de una situación peligrosa-, sino en todo caso, esta última con algunas correcciones.

Con respecto a la ficha odontológica adjuntada por la Dra. L. con la contestación de demanda del 28 de agosto de 2022 y secuestrada digitalmente por el perito informático el 18 de septiembre de 2023, la misma consiste en un formulario preimpreso especialmente diseñado, con variados diagramas de las piezas dentarias, destinado fundamentalmente a registrar caries, prótesis y otras lesiones.

Sin embargo, este registro es insuficiente para volcar toda la información obtenida, sobre todo para las especialidades, por lo que se requiere, además, una ficha clínica que incluya todos los elementos que integran el estudio del enfermo.

Dicho ello sobre la supuesto historia clínica y ficha odontológica sobre lo cual volveré luego al momento de valorar la culpa atribuida en autos, se impone analizar el resto de la prueba documental obrante en autos.

Con relación a las facturas emitidas por el Dr. Pablo Strati de fecha 8 de abril de 2021 por $ 43.000, 6 de julio de 2021 por $ 44.700, 6 de julio de 2021 por $ 69.000 y 22 de diciembre de 2021 por $ 173.500; más allá de su desconocimiento efectuado en la contestación de demanda, las mismas encuentran su correspondencia en las hojas de presupuesto, pagos y gastos adjuntadas el 19 de agosto de 2022 por el Dr. Strati, no desconocidas por la demanda. Es por ello, que les otorgo plena fuerza probatoria.

Con respecto al certificado emitido por el Dr. Christian Brac del 19 de marzo de 2021, y certificados emitidos por el Dr. Pablo Strati adjuntos a la demanda de fecha 23 de marzo, 29 de marzo, 12 de abril, 6 de mayo y 1 de

junio, más allá de su desconocimiento efectuado en la contestación de demanda, lo cierto es que los mismos fueron ratificados por las declaraciones testimoniales de los citados odontólogos en la audiencia de vista de causa del 12 de noviembre de 2024; siendo concordante asimismo los certificados del Dr. Strati con la historia clínica, ficha odontológica, y hojas de presupuesto, pagos y gastos, adjuntadas por el mismo el 19 de agosto de 2022, y no desconocida por la parte demandada.Es por ello, que les otorgo plena fuerza probatoria.

Con respecto a la tomografía computada del 17 de febrero de 2021, sin perjuicio de su desconocimiento efectuado en la contestación de demanda, la misma ha sido adjuntada por la propia perito de la parte demandada -más allá de la falta de valoración de dicho pericia-; siendo así también tácitamente reconocida en la contestación de demanda al referir la demandada «.Niego que se desprenda de tomografía aportada por la actora que los dos implantes dentales atraviesen el reborde alveolar en sentido palato vestibular y/o que terminen perforando la tabla ósea vestibular.Niego que en T.A.C. pueda observarse en el corte 40 y 43 la existencia de imágenes radiopacas que corresponden a dos implantes dentales que atraviesan el reborde alveolar en sentido palato-vestibular y/o que terminan perforando la tabla ósea.». Es por ello, que también le otorgaré a la misma plena eficacia probatoria.

Como dije anteriormente, el 19 de agosto de 2022, se adjuntó ficha médica, motivo de consulta, hojas de presupuesto, pagos y gastos y la historia clínica del Dr. Pablo Strati, no habiendo merecido reproche alguno por parte de la demanda. Motivo por el cual también les otorgo plena fuerza probatoria.

Corresponde ahora, valorar la pericia odontológica elaborada en autos.

Con fecha 4 de julio de 2024, la perito odontóloga Segovia Taure presentó la pericia odontológica, de la cual extraigo y valoro las siguientes consideraciones y conclusiones:

«.Siendo las 15 horas del día jueves 27 de junio de 2024, en mi domicilio profesional sito en Av. Brig. Gral. Juan Manuel de Rosas 1077 de la localidad de Lomas del Mirador, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires; se llevó a cabo la prueba pericial.

A. Datos personales de la persona a examinar.

Gizzi Silvina Verónica, DNI N° 33.206.702, argentina, soltera, nacida el 09/12/1987, de ocupación empleada estatal, con domicilio real en Av.

Gral. Paz N°16301 Piso 7° depto B de la localidad de Villa Celina, Provincia de Buenos Aires.

C.Examen clínico y radiográfico de la cavidad bucal. Estado actual.

La paciente presenta 18 piezas dentarias, un buen estado de higiene oral y retracción de encías localizada.

– Maxilar Superior: con múltiples restauraciones y presencia de rehabilitaciones con prótesis fijas.

Piezas obturadas: 1.7, 1.6, 1.3, 1.2, 2.2, 2.6 y 2.7.

Piezas con tratamiento endodóntico (tratamientos de conductos): 1.7, 1.3, 2.1, 2.6 y 2.7.

Piezas con rehabilitación de prótesis fija de coronas sobre diente natural: 2.1 y 2.6 Implantes colocados en 1.4, 1.1, 2.4 y 2.5.

Coronas sobre implantes en piezas 1.4, 1.1, 2.4 y 2.5.

La pieza 2.8 (llamada muela de juicio superior izquierda) se encuentra en retención ósea, no se visualiza en la inspección clínica de la boca y se evidencia como hallazgo radiográfico en el estudio correspondiente (radiografía panorámica).

Piezas ausentes: 1.8, 1.5, 1.4, 1.1, 2.4 y 2.5.

– Maxilar Inferior: con múltiples restauraciones y presencia de rehabilitaciones con prótesis fijas. Ausencia de molares.

Piezas obturadas: 4.4, 4.3, 3.3, 3.4 y 3.5 Pieza 3.5 con tratamiento endodóntico.

Piezas ausentes: 4.8, 4.7, 4.6, 4.5, 3.6, 3.7 y 3.8.

D.Consideraciones odontológico-legales.

Técnica utilizada.

El examen clínico de la cavidad bucal y sus anexos se realizó mediante la inspección visual e instrumental.

Se llevó a cabo mediante una adecuada iluminación y campo seco, con explorador N°5 marca Hu-Friedy, espejo sin aumento y pinza para algodón, para la detección de lesiones cariosas y/o traumáticas.

Asimismo, se realizó la revisión clínica y semiológica de los tejidos blandos peribucales, así como también el examen funcional de los componentes que integran la articulación témporomandibular (ATM).

Para el examen radiográfico se le solicitó a la actora la realización de una radiografía panorámica que fue oportunamente entregada a esta perito y tenida en cuenta para realizar el presente informe.

Marco teórico.

El sistema estomatognático es un conjunto de órganos y tejidos que está compuesto por músculos, huesos y piezas dentarias, entre otros componentes.

El total de piezas dentarias del ser humano es de 32, incluidos los cuatro terceros molares (llamados habitualmente «muelas de juicio»), por lo que es común que el adulto promedio cuente con 28 piezas dentarias en total.

En un sistema masticatorio funcional, el sector posterior del maxilar superior está formado por dos premolares y habitualmente dos molares. Las piezas dentarias se nombran utilizando el sistema «dígito dos», donde denominamos 2.4 y 2.5 al primer y segundo premolar superior izquierdo, respectivamente.

Dentro de las funciones de las piezas dentarias encontramos la fonación, estética y masticación, siendo esta última la más importante dentro del grupo de piezas de sector posterior (premolares y molares).

Las causas más habituales de pérdida de piezas dentarias son caries, periodontitis o traumatismos dentarios.Las dos primeras son de etiología infecciosa.

Ante la pérdida total o parcial de las piezas dentarias existen diferentes formas de rehabilitación mediante prótesis removibles de diferentes materiales y calidades, o prótesis fijas (pernos, postes, fibras, coronas y/o implantes).

Cuando la cantidad de tejido remanente es suficiente, se puede rehabilitar la pieza utilizando un elemento que se coloca dentro de la raíz de la pieza dentaria (comúnmente llamado «perno») y una corona (cubierta o funda de diferentes materiales, generalmente estéticos que rodea todo el remanente de la pieza).

La reposición de las piezas ausentes implica la reconstrucción del arco dentario en su significación estética y funcional. Los tratamientos aplicados a la resolución de las diferentes patologías que presenta la cavidad bucal son diversos y van a depender fundamentalmente del diagnóstico establecido por el profesional odontólogo.

Asimismo, existen diversas opciones terapéuticas que van a variar de acuerdo a múltiples factores como la edad, higiene del paciente, estado de la pieza dentaria, pronóstico de la misma, posibilidad o no de restauración, etc.

Cuando, por el gran deterioro del tejido el tratamiento electivo es la exodoncia (extracción, remoción de la pieza dentaria), esto se transforma en una situación mutilante para el cuerpo ya que, en el caso de las piezas dentarias, no hay regeneración de tejidos perdidos.

Todos los reemplazos de piezas dentarias artificiales (incluso con implantes) tratan de suplir las funciones pero nunca reemplazan al tejido

perdido como ocurre con cualquier parte del cuerpo.La excelencia de las funciones estética, fonética y masticatoria se logra con las piezas dentarias naturales.

Además, todo lo que suple conlleva un proceso de rehabilitación e implicará tener mayores recaudos y hábitos higiénicos más cuidadosos.

Los implantes dentales constituyen la forma más adecuada de rehabilitar una zona edéntula (sin piezas dentarias) ya que se trata de la colocación de una «raíz artificial» donde luego se instalará una corona, quedando de esta manera un elemento protético fijado al maxilar en cuestión.

Una de las bases más importantes en la colocación de implantes es que puedan fijarse al tejido óseo (hueso). Este proceso es llamado oseointegración, y va a depender de un correcto diagnóstico de la zona donde luego se colocarán los implantes.

El procedimiento de colocación de implantes suele realizarse en dos etapas, ambas con administración de anestesia local. Una primer etapa quirúrgica que consiste en la colocación propiamente dicha de la infraestructura que es un implante de titanio («raíz artificial») donde se realiza la profundización en el lecho óseo (un agujero en el hueso con el mismo largo y ancho del futuro implante) con instrumental rotatorio (comúnmente llamado torno). Luego de pasado el tiempo necesario para que ese implante se rodee de hueso y se integre a él (oseointegración, aproximadamente a los dos meses desde la cirugía), se realiza la segunda etapa.Esta consiste en «destapar» o exponer la superficie de los implantes que asoman a la cavidad bucal, colocar tapones cicatrizales que permitan una correcta visualización de los mismos y comenzar con la fase final de colocación de los emergentes que son elementos que conectan la infraestructura del implante con la futura corona.

Para asegurar un correcto posicionamiento del implante es primordial conocer las características del lecho do nde se colocará el mismo (ancho, alto y contorno del hueso alveolar, entre otros). También es fundamental realizar el estudio previo de estructuras anatómicas que guarden cercanía con el futuro implante a fin de evitar dañarlas (nervios, senos paranasales, etc.). Esto se logra mediante un adecuado examen clínico y a través de diagnóstico por imágenes.

Dentro del diagnóstico por imágenes para el estudio pre implantario, las más utilizadas son la radiografía panorámica y la tomografía dental.

Cabe destacar que actualmente la más utilizada es la tomografía, ya que de estos estudios, es el único que brinda información tridimensional del espacio de trabajo.

Según muestra la evidencia científica, es necesario un mínimo de hueso de 3 mm en ancho y 10 mm en alto para la adecuada colocación de la infraestructura de titanio (Zohrabian et. Al, 2015).

El primer paso en conseguir un implante funcional y estéticamente adecuado es elegir el mejor sitio donde colocarlo y un implante con las

características apropiadas a la situación clínica (existen implantes de diferentes longitudes, anchos, formas, etc).

El diagnóstico por imágenes nos permite evaluar la calidad ósea e incluso medir longitudes y anchos para una mejor planificación (Bagchi P y Joshi N, 2012).

La radiografía panorámica tiene como ventaja que podemos observar en una misma imagen los senos paranasales, lechos vasculares y nerviosos, el maxilar superior, inferior y ATM, entre otros elementos. Nos da, como su nombre lo indica, un «panorama» general de la anatomía de la cavidad oral en tu totalidad (Shrishti et al, 2024.Review).

Pero hay que tener en cuenta que tiene una limitación muy importante sobre todo si será utilizada como diagnóstico previo a la colocación de implantes: presenta una gran distorsión de la imagen. Es por esto que puede ser complicado basarse únicamente en este estudio radiográfico para medir parámetros como densidad ósea o longitudes. Y, al ser un estudio de dos dimensiones, es imposible determinar el ancho del hueso alveolar con esta herramienta (Lingam et al, 2013).

Las imágenes obtenidas a través de una tomografía son fidedignas ya que esta herramienta permite la realización y visualización de los numerosos cortes en diferentes angulaciones y las consecuentes mediciones que pueden obtenerse de ellas, incluso pudiendo recrear una imagen tridimensional para su mejor observación. Este es el estudio de elección para diagnóstico pre implantario, sobre todo de una zona con reparos anatómicos como es la de las piezas 2.4 y 2.5 (Siu, 2010).

Una falla en el diagnóstico pre implantario o falta de planificación conlleva al fracaso tanto de la parte quirúrgica como protética (Shubha Ranjan Dutta et al, 2020. Review).

E. Contestación de puntos de pericia.

Parte actora G.1.- Pericial Odontológica 1.- .En las imágenes radiográficas y tomográficas de la zona afectada que fueron realizadas con posterioridad a la cirugía de colocación de implantes por parte de la demandada, presentadas en la documental, se observa una posición atípica.

2.- Si la colocación de dichos implantes, de la forma en que fueron insertados en el cuerpo de la actora permite la instalación correcta de los emergentes correspondientes.

.Nuevamente, con las imágenes surgidas de evaluaciones posteriores a la mencionada instancia quirúrgica, puedo informar que la posición de los implantes no permite una correcta colocación de los emergentes, elementos indispensables para realizar la posterior rehabilitación.

3.- Si la ubicación de los implantes es la correcta de acuerdo a la ubicación normal de dichas piezas dentales.

No se observa en la documentación presentada un eje ideal de inserción, tanto en la pieza 2.4 como 2.5.

4.- Si es posible determinar que, bajo la situación en que se hallaban los implantes resultaba posible realizar la colocación de los emergentes sin que ello afectara o afectase en el momento o en forma posterior a la actora.

La ubicación de los implantes una vez finalizado el proceso de oseointegración no se adecuaba para la instalación de los emergentes, con la consiguiente imposibilidad de ser rehabilitados.

5.- Determine si luego de haber sido sometida a los procedimientos por la demandada, la actora padece alguna afectación en la integralidad de la composición de su boca/dentadura.En caso de ser así, establezca el grado de incidencia de la misma.

La pérdida de cualquier pieza dentaria por cualquier motivo implica afectación del órgano de la masticación, en sus funciones estética, fonética y masticatoria.

Se observa en la actora, luego de los procedimientos realizados por la demandada que constan en autos, faltante de las piezas dentarias 2.4 y 2.5.

6.- Determine si luego de haber sido sometida a los procedimientos por la demandada, la actora padece alguna afectación en cuanto a la funcionalidad de la boca, máxime en el proceso de masticación. En caso de ser así, establezca el grado de incidencia de la misma.

Actualmente y al momento de la revisión, la actora presenta una rehabilitación de la zona que le devolvió función y aspecto estético.

De todas formas, cabe destacar que nunca un elemento protético puede reemplazar un ente biológico en sus funciones.

7.- Determine la existencia de secuelas tanto funcionales como físicas de la intervención de la Dra. L.

Como mencioné en el apartado anterior, actualmente la paciente se encuentra con una rehabilitación finalizada en la zona afectada.

8.- Determine si por la intervención a la que fue sometida la actora por la demandada y las consecuencias de ella derivada resulta compatible con tratamiento médico posterior, rehabilitación y estime, en caso de corresponder el gasto que el mismo podría demandar tanto en tratamientos como en medicamentos.

Siendo perito odontóloga, no puedo determinar qué tratamiento médico necesitaría la actora.

Con respecto al tratamiento odontológico, luego de la intervención de colocación de implantes por parte de la demandada, la paciente necesitaría remover quirúrgicamente dichos implantes, seguido de colocación de relleno óseo (ya que se necesita hueso para una nueva colocación a futuro, y la zona queda con poca densidad ósea luego de extraer los mismos), esperar la cicatrización y correcta asimilación del hueso, colocar dos implantes, esperar la osteointegración y luego rehabilitarlos con dos coronas.Esto puede llevar un tiempo estimado de entre 6 y 9 meses, según la evolución particular del caso. Con respecto a la medicación concomitante que deberá recibir la paciente, ésta se ajustará a las necesidades individuales de la misma, pero generalmente se requieren anti inflamatorios o analgésicos si es que hubiera necesidad.

Los costos estimados, según los aranceles odontológicos mínimos del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Buenos Aires son:

– Remoción quirúrgica de los implantes de las piezas 2.4 y 2.5 $230.000

– Colocación de relleno óseo, regeneración tisular guiada o cirugía similar con el objetivo de aumentar la densidad ósea $300.000 – Colocación de implantes en piezas 2.4 y 2.5 $1.120.000 – Colocación de dos elementos provisorios en piezas 2.4 y 2.5 $120.000

– Colocación de dos coronas definitivas sobre implantes en piezas 2.4 y 2.5 $1.200.000 Total estimativo del tratamiento: $3.050.000 .G. 2.- Pericial Estética Todos los puntos de pericia que están incluidos en este ítem indican ser respondidos por un cirujano plástico, dejo aclarado que no es de incumbencia del odontólogo esta especialización.

Si bien no está dentro de mis incumbencias la cirugía plástica, puedo de todas maneras informar que no observé cicatrices internas o externas del tratamiento.

G. 3.- Pericial Médica.

En este punto, sólo voy a responder las incumbencias en odontología ya que la profesión de médico legista la ejercen los médicos.a) De acuerdo a la historia clínica y los estudios complementarios, enumere las distintas prácticas a que fuera sometidos la actora, hasta su alta médica.

De acuerdo a la historia clínica, se le realizaron los implantes por la demandada, y por otro profesional la remoción de los mismos, cirugía de colocación de hueso, nueva colocación y rehabilitación.

.g) Si a consecuencia de las lesiones sufridas por el accionante debió ser intervenido quirúrgicamente y/o medicado y duración del tratamiento.

Rever la documental en autos del profesional que la asistió post tratamiento. h) Detalle del tratamiento que deberá realizar la actora y si va a tener que tener una recuperación total una vez culminado dicho tratamiento.

La actora al momento de la revisión se encontraba con la zona en cuestión rehabilitada con prótesis fija (implantes).

Cuando existe una rehabilitación protética, ese elemento protético nunca reemplaza en todas sus funciones a la pieza dentaria natural.

Todo tratamiento requiere controles y tratamientos posteriores, no existe el alta definitiva en odontología ya que el órgano de la masticación es dinámico y tiene varias funciones además de la masticación.

.l) Estimar porcentualmente el grado de incapacidad física sobreviviente.

Se utiliza el baremo del Dr. Bertini que implementa escalas de valores que norman el porcentaje de incapacidad por pieza permanente perdida. Se

valora la incapacidad que surge de la disminución de la función masticatoria, fonética y estética.

Se estima un 3.20% de incapacidad por la pérdida de las piezas dentarias 2.4 y 2.5. m) Si la incapacidad es de carácter permanente.

Como fue previamente comentado, la pérdida de una pieza dentaria es de carácter irreversible e imposible de reemplazar en su totalidad en sus funciones biológicas con un elemento protético, por lo que se entiende como incapacidad de carácter permanente. n) Indique si las lesiones padecidas por la actora guardan relación con la labor desplegada por la Dra. L.

Se desprende de las actuaciones que los primeros implantes fueron realizados por la Dra. L.

ñ) Si a raíz de las lesiones padecidas y la incapacidad resulta nte, la actora aprobará los exigentes exámenes preocupacionales.

Desconozco los requisitos de los exámenes pre ocupacionales de cada empleador, pero aparentemente no sería una condición inhabilitante ya que existen muchas personas laboralmente activas con faltante de piezas dentarias.

.Parte demandada .2- Si el cuidado de la salud odontológica es el adecuado para los tratamientos realizados.

Actualmente la actora presenta su boca con buena higiene y en salud, requiriendo tratamientos rehabilitadores varios para reponer piezas dentarias ausentes.

.4- Si existen reparos anatómicos a tener en cuenta en la colocación de implantes. En caso afirmativo, indique cuáles.

Como se planteó en el marco teórico, previo a la colocación de implantes, entre otros factores, deben tenerse en cuenta las estructuras anexas (vasos, nervios, etc). En este caso, el reparo anatómico más relevante a tener en cuenta es el seno maxilar (espacio hueco en la zona ósea del cráneo muy cercana a las piezas 2.4 y 2.5) y las piezas dentarias vecinas.».

Dicha pericia odontológica mereció pedido de explicaciones por parte de la demandada, las que fueron evacuadas por la perito en la audiencia del 11 de diciembre de 2024.

Al respecto, explicó:

«.Cuando uno coloca un implante en el inicio de la colocación, el implante está fijo en el lugar. Lo puedo relacionar analógicamente con colocar un tarugo en la pared. Uno realiza una perforación, una mecha 6 y coloca un tarugo 6 y queda en ese lugar. No hay forma que uno lo pueda mover hacia ningún lado. Entonces, si yo veo en las pruebas que se presentan en autos la tomografía, la posición en la que están los implantes, están colocados de manera paralela en un eje de inserción que no es el que corresponde y entiendo que fueron colocados de esa manera.

Porque no existe la posibilidad de migración de un implante.Si existiera la posibilidad de migración de un implante, que insisto, en la bibliografía no está reportado para nada en ningún caso, si existiera, tendría que dejar en el elemento radiográfico o tomográfico, en este caso, un camino o un dibujo que implique un trayecto desde donde se colocó inicialmente y hacia donde migró. Los implantes no migran.

Por otro lado, si hubiesen migrado, la migración sería exactamente paralela. Si algo sucedió, algún implante que se mueva, que, insisto, no suele suceder, sería raro que migren en paralelo. Así que la respuesta sería que no, que no están colocados en el sitio.» Con relación a si la colocación de dichos implantes y la forma en la que fueron insertados permite la instalación correcta de los emergentes correspondientes, explicó:

«.Emergentes y coronas implica el implante, que es lo que está sumergido, el emergente es el conector y la corona es lo que va arriba.En la posición en la que estaban no pueden ser rehabilitados, como indiqué. No permiten la colocación de una corona en la posición en la que estaban.

Con respecto a la rehabilitación, dijo:

«.la paciente ya se encuentra con dos implantes nuevamente colocados con sus respectivas coronas.» Con respecto a si dichos implantes le generan algún tipo de incapacidad física, explicó:

«En este momento, como está rehabilitada, no.»

Con relación a si le generan algún tipo de incapacidad temporal, dijo:

«.Temporal tuvo, sí, al momento que estuvo sin las piezas dentarias.

Los tiempos que estuvo sin las piezas dentarias, desde que se colocó el implante hasta que tuvo una nueva rehabilitación, ese tiempo sí, estuvo sin esas piezas dentarias.» Con respecto a si atribuye relación causal a la colocación de los implantes, dijo:

«.Fue la falla de los primeros implantes que se colocaron, por la parte demandada.» En cuanto a que explique a qué se refiere con inserción atípica fundándose en un marco teórico, y si la inserción es responsabilidad del profesional, si depende de una obligación de medios o de resultados, y cuál puede ser la causa de la misma, dijo:

«.Sí, están osteointegrados, y yo consigné que en un eje de inserción atípico, esto significa que están en un eje que no van a poder ser restaurados o rehabilitados, que no son factibles de que se les coloque una corona. ¿Y de qué depende esto? Bueno, de la colocación del implante, básicamente. De la forma en la que uno tuvo el proceso para colocar el implante. Sí, es verdad que estamos dentro de las reglas de la biología, que somos una profesión de medios.

.Esos implantes estaban osteointegrados y era imposible rehabilitarlos en el eje que estaban colocados.» Con relación a cuando se rehabilitaron, explicó:

«.Los 24-25, se les rehabilitaron en septiembre de 2021, según la historia clínica del otro profesional, que fue el que me vino, se le colocaron los implantes en septiembre de 2021.Y las coronas provisorias en diciembre».

En cuanto a la historia clínica, dijo:

«.la historia clínica presentada solamente tiene códigos prestacionales del nomenclador nacional, número de piezas y asientos de pagos. No refleja ninguna característica clínica ni evolución periódica de la paciente, por lo que no puedo responder si hubo algún tipo de inconveniente en los tratamientos. Y eso es todo lo que puedo informar.» En cuanto a si tiene alguna lesión estética, dijo:

«.en el momento cuando estaba, pero bueno, ahora ya no.»

Valorando la pericia odontológica referida, se ha dicho que el juez es un experto en derecho y no en la ciencia médica, sin embargo, está perfectamente habilitado judicialmente para interpretar y valorar todos los medios probatorios a su alcance, entre ellos los dictámenes periciales, con

aplicación de ciertas reglas o métodos de interpretación regulados por el Código Procesal Civil y Comercial, en los arts. 383, 472 y 474.

Considero que la prueba pericial odontológica, por la naturaleza de la cuestión debatida en autos, resulta relevante, pues asesora sobre temas que normalmente escapan a la formación profesional del juez.

La misión que tienen asignada los peritos, como auxiliares de la justicia que son, es la de prestar asesoramiento al órgano juzgador sobre hechos para los que se requiere un conocimiento especializado de una ciencia o industria, más es este último quien, en definitiva, una vez nutrido de las nociones que aquéllos les hayan proporcionado sobre la materia de que se trate, toma la decisión de determinar la existencia de nexo causal entre el obrar médico -en la especie- y las dolencias sufridas, a la luz del principio de la causalidad jurídica. (dictamen de la Procuración General de la SCBA, del 28 de noviembre de 2008, en Causa 101.348, «M., L. M. y otro contra Swiss Medical Group y otros.Daños y perjuicios»).

En punto a la apreciación de la prueba científica por parte del juez, resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, quien expresa que la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para «conocer», y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa. A propósito, vale también la afirmación según la cual en el proceso se puede considerar verdadero solamente lo que ha sido probado, y en la medida en que las pruebas disponibles ofrecen un apreciable soporte cognoscitivo a las enunciaciones de hechos. Y en concreta referencia a la prueba científica, señala que no existen reglas específicas atinentes a la valoración de las pruebas científicas; más bien, por lo que aquí interesa, las pruebas científicas no son distintas de las demás pruebas, y pueden también combinarse con las pruebas «ordinarias» -es decir, no científicas- para aportar la confirmación de la veracidad de un enunciado de hecho. En este orden de ideas, el citado autor agrega más tarde unas consideraciones que, por su claridad, creo conveniente transcribir aquí, ya que además las comparto plenamente: «la prueba no resulta ser un mero instrumento retórico sino un instrumento epistémico, o sea, el medio con el que en el proceso se adquieren las informaciones necesarias para la determinación de la verdad de los hechos. En consecuencia, también de la ciencia se hace un uso epistémico, en el sentido de que las pruebas científicas están dirigidas a aportar al juez elementos de conocimiento de los hechos que se sustraen a la ciencia común de que dispone.Por lo que se refiere a la valoración de las pruebas, la adopción de la perspectiva racionalista que aquí se sigue, no implica la negación de la libertad y de la discrecionalidad en la valoración del juez, que representa el núcleo del principio de la libre convicción, pero implica que el juez efectúe sus valoraciones según una discrecionalidad guiada por las reglas de la ciencia, de la lógica y de la argumentación racional. Por decirlo así, el principio de la libre convicción ha liberado al juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón. Por lo demás, en la mayor parte de los sistemas procesales modernos el juez está obligado a justificar racionalmente sus propias valoraciones, y elabora argumentos lógicamente válidos para sostener su decisión en hechos». (Taruffo, Michele, catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía, Italia; «La prueba, artículos y conferencias», Monografías Jurídicas Universitas, Ed. Metropolitana, Santiago de Chile, 2008, págs. 97/100).

Sabido es que el grado de certeza en esta materia raramente puede alcanzar al 100%, lo cual de ningún modo es suficiente para invalidar su fuerza persuasiva. En estos casos, a un alto grado de probabilidad ha de unírsele el concurso de otros elementos probatorios concomitantes. Bien ha expresado Otto Tschadek al respecto que «Si no hay certeza -y tales casos se dan, tanto en la técnica como, sobre todo, en la ciencia médica- el perito debe decirlo. Puede ser, entonces, que una afirmación basada en conjeturas permita llegar, en combinación con los demás medios de p rueba, a una exacta comprobación judicial». (Tschadek, Otto, «La prueba – Estudio sobre los medios de prueba y la apreciación de la prueba», Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1999, pág. 69).

Dicho ello, y sólo en lo que a la responsabilidad civil se refiere, le otorgo plena fuerza probatoria. (art.384 y 474 del CPCC).

En la audiencia de vista de causa celebrada el 12 de noviembre de 2024, obra la declaración testimonial de Christian Brac, de la cual extraigo lo siguiente:

«.Perdón, ¿Le pregunté su profesión? Odontólogo.¿De dónde conoce a la señora Silvina Gizzi? Del consultorio.¿Cuál era el cuadro de situación bucal de la señorita Guise con el que se encontró en el momento de la consulta? Manifestaba dolor en la zona de la pieza 24 y 25.no tenía piezas dentarias, y a la palpación se sentían dos eminencias por el lado vestibular, y le pido una tomografía. Y de ahí se ven dos implantes que tienen una dirección diferente a la que tendrían que tener. ¿Usted qué fecha me dijo? Creo que fue en febrero o marzo del 2020. Creo que del 2020.

Pasó bastante, no me acuerdo exactamente. Yo hice un informe, el cito del estado actual. Ahí figura la fecha más o menos. No recuerdo si fue 2020 o 2021.

.si usted puede afirmar que fueron colocados en esa dirección o pudieron haber sido colocados en correcta dirección y después el implante haberse torcido.si es posible, en función de cuestiones que sean físicas propias de la señorita o falta de cuidados de ella. Si se pudo haber torcido el implante. Si un implante correctamente colocado, le está preguntando el doctor, puede ser que por una cuestión física de la paciente o por otras cuestiones se puede torcer. No. No se puede torcer. No, se perdería. Por algo físico, el implante haría una perimplantitis. Entonces usted cuando me dice que vio la tomografía torcida, ¿por qué no puede asegurar que fueron colocados torcidos los implantes? Sí, no se pueden torcer. Porque yo no estuve en la cirugía. Si usted ve una tomografía y están torcidos, y usted me dice que no se pueden torcer, entonces usted sí podría afirmar que fueron

colocados.Yo podría decir que es poco probable que un implante bien colocado termine en esa posición.

¿Entiende que los implantes pueden haber sido colocados correctamente y por cuestiones físicas o faltas de cuidado de la señorita Gizzi pueden haber quedado en la posición en la que se encontraban? Para mí, no. Una vez observada la situación de la señorita Gizzi, ¿cuál fue la disposición médica que sugirió debería seguir la paciente? Removerlos de esa posición y hacer una nueva cirugía y ponerla la dirección más favorable o más correcta.

¿Existe algún protocolo a seguir en términos de colocación de implantes, como en el caso de la señorita Gizzi? .Sí, sí, hay un protocolo, son estudios radiográficos, o diagnósticos por imagen, tomografía, a veces análisis clínico, si tiene alguna enfermedad de base, para ver, por ejemplo, un diabético, para ver si está compensado.

¿Posee la señorita Gizzi una pared ósea que presente alguna complicación o dificultad para la colocación de implantes de forma normal? No.¿Advirtió al momento de que examinó a la Sra. Gizzi, lesiones que fuesen producto de la colocación de los implantes? .había una úlcera del paladar, pero sí, sí. Fue a raíz del implante que estaba queriendo asomar por ahí. ¿La colocación de los implantes en la forma que fue realizado previo a su intervención, había generado algún tipo de lesión en la boca como estaban colocados? A ver, ¿qué me preguntan? ¿Si el implante estaba generando la úlcera? Sí.

¿Existe la posibilidad de que se generaran secuelas en la señorita Gizzi producto de la colocación de los implantes? Sí, que no se iba a poder rehabilitar eso. Que no se iban a poder hacer las coronas en esa dirección.

¿Es posible que los implantes se moviesen producto de la óseo integración de la paciente? No, la osteointegración es la fijación.Cuando uno pone un implante, uno de los requisitos es que haya una fijación

primaria. Que el implante esté quieto. Y la osteointegración es la incorporación a la estructura del hueso de ese implante.».

A continuación brindó declaración testimonial, Pablo Leandro Strati, de la que extraigo lo siguiente:

«.¿De dónde conoce a la señorita Gizzi? Vino al consultorio, como paciente. Como cualquier otro paciente. ¿En qué fecha aproximadamente atendió por primera vez a la señorita Gizzi? Bueno, no lo recuerdo exactamente, pero ahora hablando con ella fue más o menos en el 2001. no lo recuerdo exactamente, pero está todo en la ficha que está aquí.

¿Cuál era el cuadro de situación bucal de la señorita Gizzi con el que se encontró en el momento de la primera cita médica? Bueno, particularmente ella me vino a consultar para que yo pueda trabajar en dos implantes que ya tenía colocados ella en su boca. Entonces, lo que yo hago es el procedimiento habitual cuando tengo un paciente que recibo en esa situación, que es hacer una tomografía previa para evaluar esa situación. Le mando a hacer esa tomografía y establezco que la posición que tenían esos implantes en ese momento no eran las ideales para que yo pudiera hacer esa rehabilitación. Entonces, establezco un plan de tratamiento.

¿Calificaría normal o habitual la manera en que se encontraban los implantes cuando usted los vio? No.¿Calificaría de normal o habitual la colocación de los implantes de esa manera? No, no es normal. Lo que estimo es que los implantes estaban en esa posición porque se colocaron en esa posición.

¿Pose la señorita Gizzi una pared ósea que presente alguna complicación o dificultad para la colocación de implantes de forma normal? No.

¿Cuál fue el tipo de procedimiento médico que decidió aplicar a la señorita Gizzi?Lo que yo hice, sí, remover los implantes que estaban en una posición que no era la ideal y reponerlos en la posición ideal, que es la que manda el diente que tengo que aplazar.

Si recuerda, ¿qué cantidad de sesiones llevó o lleva en caso de continuar el tratamiento de la señorita Gizzi y en qué consistió el tratamiento? .Yo le hice un diagnóstico con la tomografía que tenía, de hecho hasta tengo fotos del momento en que yo la recibí. A la siguiente sesión establecimos una sesión quirúrgica, la mediqué, quité los implantes, hice el lecho para los nuevos implantes, hice una regeneración para reponer el hueso que faltaba alrededor de los implantes. Después unas sesiones siguientes que tengo de control y la evolución de la cirugía misma.

¿Ha presentado alguna complicación la señorita Gizzi respecto a los implantes colocados por usted? Creo que después de la cirugía, no lo recuerdo bien, pero creo que tuvimos ahí un puntito que se nos salió producto de la manipulación del tejido y demás, cosas que son totalmente normales en la cirugía que pueden suceder y nada, se hizo la maniobra necesaria y los implantes hoy están en boca colocados.

¿Cuánto tiempo aproximadamente duró el tratamiento de la señorita Gizzi derivado de esta situación? Yo calculo entre la remoción de los implantes, la colocación de los implantes nuevos, la regeneración, la cicatrización y después la colocación de las coronas alrededor de cuatro o cinco meses y está en la historia clínica.

¿Existe la posibilidad de que se generasen secuelas en la señorita Gizzi producto de la primera colocación de los implantes? Bueno, en realidad yo tuve que hacer una regeneración, con lo cual un poco de pérdida de hueso que fue reparada en el momento de la cirugía.

¿Ha presentado la señorita Gizzi a lo largo del tratamiento llevado por usted adelante desatenciones a las indicaciones de cuidado que usted le dio?Si cumplió con los cuidados. Sí, sí.

¿El testigo puede aseverar cien por ciento si los implantes fueron mal colocados? Yo recibo a la paciente con dos implantes colocados en una posición en la cual se me hacía imposible rehabilitarlos.¿Usted puede aseverar que fueron colocados en esa posición o pudieron haberse torcido

posteriormente? Fueron colocados en esa posición. ¿Cómo les consta que fueron mal colocados, que en el hecho fueron mal colocados, si no lo presenció? Porque un implante no se mueve. Porque si hubiera algo que hiciera que los implantes se movieran, radiográficamente se ve una secuela importante. Y la densidad ósea que yo veía en la tomografía preliminar, con los implantes colocados en un primer momento me indicaba una cicatrización alrededor que no me evidenciaba un movimiento de los implantes. Los implantes no son como un diente, no se mueven de lugar.

¿Durante el periodo de osteointegración, un implante puede moverse? ¿Si lo colocan y quedan fijos y no se mueven nunca más? No se mueven. No se mueven. Un implante en un periodo de osteointegración no se mueve.» Ahora bien, con relación a dichos testimonios se ha dicho que si el testigo, por razón de su profesión, tiene conocimientos especiales en la materia, sus observaciones constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus deducciones deben ser tenidas en cuenta en la apreciación de los hechos».

Se ha sostenido que «debe prevalecer el testimonio del médico que atendió en vida al enfermo por sobre las opiniones del perito de autos, que no lo conoció y se limitó a expresar algunas conjeturas y posibilidades adversas a la lucidez de aquél». https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crum b-action=append&docguid=iD66477C7905911D686070050DABAA208 También se ha dicho que la declaración del médico que atendió al causante resulta de indudable importancia.https://informacionlegal.com.ar/maf/app/document?&src=externalLink&crum b-action=append&docguid=iDDC9EA24927311D686070050DABAA208 Claría Olmedo, ha dicho que conviene aclarar que el testigo incorpora al proceso un elemento de prueba: su dicho. Por medio de él transmite el conocimiento que adquirió mediante sus sentidos, y que cualquier persona

normal, situada dentro de las mismas condiciones, habría percibido o podido percibir (Florian, Eugenio, De las pruebas., cit., t. I, p. 154). Lo característico del testigo es que su percepción es espontánea, y el interés procesal sobre ella es sobreviniente a su producción. Pero a veces el testimonio puede tener un plus, cuando los reales alcances de la percepción o su verdadera significación se han hecho inteligibles para el testigo en virtud de los especiales conocimientos que tiene: es el caso del testigo calificado por su conocimiento, o «testigo-perito» (cfr. Maier, Julio, Derecho procesal penal, cit., t. II, ps. 44 y 52). No debe confundírselo, sin embargo, con el perito propiamente dicho, pues el conocimiento que éste adquiere y sus juicios o conclusiones son provocados por orden judicial y en virtud de un interés procesal preexistente al encargo pericial. (Claría Olmedo, Jorge A., Tratado., cit., t. III, p. 254).

En este sentido, las declaraciones testimoniales brindadas no merecieron objeción, siendo certeras y convincentes sus explicaciones, congruentes con la versión descripta por las partes y las manifestaciones vertidas en el proceso, siendo menester entonces recordar que el artículo 456 del CPCC subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, que se sustenta en el principio general que sienta el art. 384 del mismo cuerpo legal.

Supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica de los testigos para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquellos, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declaran, la razón de ciencia enunciada como fundamento de sus declaraciones y la concordancia de sus respuestas (conf.Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, To IV, pág. 620/621).

La valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quedando su apreciación definitiva al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (CNCiv., Sala J, «Orellano, Roberto c/ Ttes. Automotores Plusmar s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 65.277/2013, del 11/7/2024, entre muchos otros).

Es por ello, que valoro dichos testimonios y les otorgo plena eficacia probatoria, conforme lo dispuesto por los artículos 384 y 456 del Código Procesal Civil y Comercial.

Acto seguido, interrogué en los términos del art. 36, incs. 2 y 4, y art. 413 del CPCC, a la odontóloga demandada A. S. L.

De dicha declaración, extraigo lo siguiente:

«.yo le coloco los implantes.no es realmente cierto que el implante queda totalmente fijo, porque cuando se osteointegra, o sea, cuando comienzan a formarse las células óseas después de colocar el implante, el implante puede correrse un poquitito.El implante se coloca en base a la panorámica para ver la calidad y cantidad de hueso, y sí, yo lo tengo que colocar derecho, obviamente, pero siempre se busca el lugar, por eso está la panorámica, donde hay hueso fuerte que sepamos que no se va a rechazar, que es lo peor que podría pasar, que es normal también. Entonces se colocaron hacia el lugar, como se hace siempre, donde el hueso es más fuerte, es más compacto.

Vale decir que se colocaron torcidos a propósito?.siempre.sí.se busca el hueso hacia el palatino, hacia el lado del paladar, hacia vestibular, hacia distal o mesial, donde hay hueso, porque a veces uno quiere colocarlos derechos y hay un hueco vacío, que es donde estaba la pieza original.Bueno, esperamos el tiempo prudencial hasta que el hueso se forma.Después de colocados los implantes, a los tres, cuatro meses, como ella bien dijo, más o menos en febrero.No quiero que caigan en cualquier lugar y les hagan cualquier cosa como sacarle los implantes.

Bien puestos. Como el 24 y 25 que estaban bien puestos. Bueno, y ahí ella concurrió para hacer el implante. Coloqué el 24 y el 25 perfectamente bien.

No tuve ningún tipo de problema.

Ahí los colocó torcidos a propósito? No, no, no, no, no. Los coloqué mirando la panorámica para el lugar donde tenía hueso. Nunca los tiro para el lado del paladar como para que se salgan o para un lado que no corresponde. Siempre respetando, pero a rajatabla, el seno maxilar en el maxilar superior y el nervio dental inferior en el máximo inferior.

Pero usted quiere decir que puede ser que no estén perfectamente por el hueso de abajo? Claro, exactamente. Yo me tengo que limitar. Por eso se piden esos estudios, para ver la calidad y cantidad de hueso.

.Se saca el diente, se espera un tiempo, se colocan los implantes, se espera otro tiempo que se oseointegre, que en la óseo integración del implante se puede formar más huesos del lado distal, más hueso del lado palatino o más hueso del lado vestibular, y el implante un poquito queda no como lo puse inicialmente. Eso es normal absolutamente.Lo que sigue, la parte siguiente, que se sacan las tapitas y se colocan los emergentes. Yo los emergentes, a mucha gente los compro hechos.pero elegí con ella hacer un tipo de cirugía un poquitito más compleja, que es tomar la impresión y que el laboratorio me los haga. Que eso es lo ideal.Porque siempre hay un desfasaje del día uno al día final que se va a colocar el emergente. Entonces el laboratorio ve la boca en un modelo.y a partir de ahí me hace los emergentes y hace las coronas. Eso es absolutamente normal, que el perno sea angulado.El ángulo que hace el laboratorio salva el movimiento que tuvo el implante. Eso es absolutamente normal.Entonces, bueno, le tomé la impresión de los emergentes ese día.a partir de ahí no volvió, quedó enojada, que yo no entendía por qué, porque estaba todo perfectamente bien.».

Analizando la prueba rendida en autos, y ya hablando de una obligación de medios aplicable al presente caso, estimo que no puede discutirse en la especie la existencia del daño que presentó la parte actora.

Es preciso entonces determinar si tal perjuicio derivó de manera efectiva de

una atención deficiente, ausente o irregular brindada por la odontóloga A. S. L.

Analizada que fuera meditadamente la prueba producida en autos, arribo a la conclusión de que en autos se presentan varias aristas que hacen a la responsabilidad civil odontológica debatida en autos.

Previo a comenzar con el análisis de ellas, no resulta ocioso reiterar, con relación a la ausencia de historia clínica, que la misma constituye un medio de prueba de capital importancia en el ámbito de la responsabilidad civil médica (SCBA, Ac. 89.345, «M., M. A.», sent. de 12-IV-2006; C. 94.117, «M., D. H.», sent. de 5-XII-2007 y C. 98.305, «M., J. H.», sent. de 25-VI-2008) porque su confección se va desarrollando a medida que ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una totalidad sucesiva de hechos que facilitarán luego, a quien la analice con ojo crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia brindada como el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión ejercida (SCBA, causas C. 98.113, «C., E. D. V.», sent. de 20-VIII-2008 y C. 107.510, «Zamora», sent.de 11-IX-2013).

A la vez, es menester recordar que la Suprema Corte de Justicia provincial ha flexibilizado las reglas que gobiernan el onus probandi en la materia (doctr. art. 375, CPCC), entendiendo que en la mayoría de los casos en que se juzga la responsabilidad de los médicos el judicante se encuentra ante situaciones extremas de muy difícil comprobación, cobrando fundamental importancia el concepto de la carga dinámica de la prueba o prueba compartida que hace recaer en quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo (SCBA, Ac. 82.684, «Abdelnur de Molina», sent. de 31-III-2004 y C. 98.767, «M., J. A.», sent. de 21-V-2008).

En la especie, nótese la ausencia de la debida historia clínica, obrando solo dos radiografías y una ficha odontológica adjuntada por la demandada.

A tenor del aludido dinamismo de quien se encuentra claramente en mejor posición de probar, considero que en la especie la carencia de la historia clínica ha de gravitar en contra de la odontóloga demandada, quien no ha cumplido con la agregación de tan importante medio de prueba. (arts. 332, 354 inc. 1, 356 y doctr. art. 375 y concs., CPCC).

A esta altura, no resulta ocioso reiterar la importancia que posee la inexistencia de la historia clínica en el juzgamiento de supuestos de responsabilidad médica y, en particular, de la tarea realizada por el facultativo. En tal sentido se difunde que ante estas faltas pesa una presunción grave en su contra, pues se entiende que se ha desempeñado en su función de manera negligente. Y esto para algunos autores tiene un efecto procesal muy grave: la carga de la prueba se trasladaría desde el damnificado que invoca un daño hacia el médico, que al ostentar esa presunción grave debe demostrar que se desempeñó de manera correcta (Barraza, Javier Indalecio, «Historia Clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional.Breve análisis de la importancia del citado documento», en diario La Ley, 14 de marzo de 2000, págs. 1 y 2; SCBA, C. 82.684, «Abdelnur de Molina», sent. de 31-III-2004).

La Corte Suprema Nacional ha declarado que imponer al actor la carga exclusiva de probar la irregularidad de la historia clínica afecta su derecho a defensa, ya que los casos de mala praxis médica requieren una diferente interpretación sobre quién tiene la carga de la prueba. Además, el dictamen del procurador fiscal, que la Corte hizo suyo, sostuvo que «el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituyen presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica.». (CSJN, «Ortíz, Rita c. Provincia de Buenos Aires, Hospital Interzonal de Agudos Vicente López y Planes s/Cobro de pesos», Fallos: 321:2551).

Y ello, se encuentra íntimamente ligado al deber de información que debe brindar el profesional al paciente.

Me llama mucho la atención, lo relatado por la parte demandada en su contestación de demanda, cuando dijo que percibió a la parte actora muy nerviosa, no permitiéndole ésta realizar las técnicas medicas-odontológicas correspondientes de acuerdo con su patología y tratamiento a seguir, como en este caso era la toma de impresión de los emergentes -impresión ésta sobre la que volveré luego- para que el laboratorio haga éstos con la angulación correcta. Que cuando le explicó el procedimiento a seguir, la paciente no le permitió examinar la zona de los implantes colocados en octubre de 2020, manifestándole que estaba sumamente nerviosa.

Ninguna prueba de autos logra validar dicha información.

Previamente, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendían que la obligación de información encontraba sustento en el principio general de buena fe receptado en el derogado art. 1198 del Cód. Civil, actualmente incorporado como principio general en el art. 9o Cód. Civ. y Com. y especial en el art. 961 Cód. Civ.y Com., como deber accesorio de conducta tendiente a garantizar la indemnidad personal y patrimonial de los sujetos contratantes, máxime cuando existe una posición dominante de una de las partes respecto de la otra.

Finalmente, la ley 26.529, que proclama los derechos personalísimos y esenciales de los pacientes, atiende específicamente a esta obligación profesional y por tratarse de una norma de orden público (art. 23) resultan imperativos, indisponibles e irrenunciables para el paciente imponiéndose sanciones frente a su incumplimiento sin perjuicio de las responsabilidades civiles y o penales que pudieren corresponder a los profesionales y responsables de los establecimientos (art. 21).

La relación médico-paciente, si bien es asimétrica y conflictiva no es una relación con intereses confrontados; en tanto ambas partes persiguen un mismo objetivo, cual es la curación o el mejoramiento del estado de salud del paciente, ya que, aun cuando como todo contrato en sí mismo es una

estructura de intereses contrapuestos (cliente-profesional) en el proceso de ejecución se materializa la conjunción de objetivos.

En esta relación jurídica, existen derechos complementarios, por un lado, el odontólogo que debe ejercer la odontología conforme a su saber científico y a las limitaciones que esta posee de acuerdo con las circunstancias de tiempo y lugar, y por el otro, el paciente con un derecho inalienable a estar informado o advertido sobre los riesgos que la aplicación científica puede normal y ordinariamente ocasionarle.

La ley de los Derechos del Paciente, como ya mencionáramos, reconoce el derecho a la información a la que denomina Información Sanitaria como uno de los derechos personalísimos de los pacientes en el art. 2o incs.f) y g).

El derecho a recibir información sobre el proceso de salud del paciente permite la opción con un grado de mayor libertad, y este derecho incluye también el derecho de no recibirla también como reflejo de su autonomía.

La norma refiere a la información necesaria, sin embargo, entiendo que el término genérico debió haber sido adecuada -tal como con posterioridad recoge el art. 59 Cód. Civ. y Com.-; que es más amplio y abarca la expresión necesaria mucho más laxa, ya que información adecuada implica que la misma sea oportuna, lógica, conveniente y apta.

La ley 26.529, dedica un capítulo específico a lo que denomina Información Sanitaria. La ley, entiende por información sanitaria a aquella que de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del paciente se le brinde sobre su estado de salud, los estudios y tratamientos que fuera menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de los mismos, que el art. 59 Cód. Civ. y Com. replica casi en modo similar.

La información es un proceso de interacción dinámico entre el paciente y el médico en el que ambos poseen un sistema lingüístico de referencia, y es el profesional el que debe adecuarlo a la capacidad de comprensión del paciente para que este pueda decodificar las relaciones simbólicas del lenguaje científico otorgándole claridad posibilitando la opción en un contexto de mayor libertad.

El médico, en este caso el odontólogo, como hemos venido sosteniendo, se encuentra en una situación de poder respecto del paciente por diferentes razones, una de ellas es la confianza (tanto objetiva como subjetiva) que despierta en el neófito dada su capacidad técnica; lo cual de hecho le permite ejercer influencia sobre el paciente direccionando la decisión (art. 1725 Cód. Civ.y Com.).

En segundo lugar, existe un proceso de debilitamiento de las funciones yoicas del paciente dada su situación de indefensión frente a la enfermedad incrementado su vulnerabilidad, haciéndolo más manipulable.

La información clara, suficiente y adecuada se transforma, entonces, en la única posibilidad real del paciente de conocer, elegir y decidir sobre su propio cuerpo, debiendo ser brindada por el profesional durante todo el íter contractual.

El paciente -en este caso los padres- deberá brindar toda la información que le sea requerida por el médico, datos personales, antecedentes familiares, síntomas, historial médico, etc., ya que de no hacerlo en su totalidad y de producirse un daño, este hecho del damnificado puede cortar el nexo causal (ej., ocultamiento u omisión involuntaria de alergias).

En tanto que el profesional deberá realizar un interrogatorio o anamnesis de buena calidad técnica que permita al paciente suministrar toda la información necesaria, no solo aquella que le surge en forma espontánea; debiendo, asimismo, informarle sobre los métodos y estudios con base en los cuales realizará el posterior diagnóstico y sus riesgos (ej., análisis clínicos, eco diagnóstico, tomografías computadas, etc.). (Suprema Corte de Mendoza, sala 2a, 31/7/2917, «A. A. T. c. Fuesmen – Fundación

Esc. Medicina Nuclear y otros s/daños y perjuicios», MJ-JU-M-106105-AR | MJJ106105 | MJJ106105. «La falta de confección de la historia clínica del paciente impide determinar si se realizó un examen correcto y anamnesis adecuada del paciente, con interrogación apropiada acerca de los padecimientos y dolores sufridos o si existió o no pedido de internación».).

Cabe remarcar que también se encuentra obligado a brindar adecuada información el profesional que realiza los estudios, atento a que la Ley de los Derechos del Paciente refiere a todos los agentes del sistema sanitario por lo que la información de un profesional no exime al otro de cumplir con su obligación legal. (CNCom., sala D, 2/6/2004, «G. de A., M.c. Policlínico Central de la Unión Obrera Metalúrgica», RCyS 2004-575. «La obligación de informar debidamente al paciente pesa tanto sobre el profesional que ordena la práctica, en cuanto conoce los antecedentes y el estado de la persona por examinar así como los aspectos médico teóricos del examen que prescribe, cuanto sobre el profesional que la realiza, ya que este último no puede ser considerado un mero ejecutor mecánico de esa orden; por ende, ambos -en el caso, se demandó al nosocomio del que emanó la orden y a la fundación en la que la angioplastia por catéter se realizó- son solidariamente responsables de los daños derivados de la práctica si se incumplió con dicha obligación».) En una segunda etapa, el profesional deberá informar claramente el diagnóstico al cual arribó como consecuencia de la interpretación de los estudios realizados.

La omisión de la obligación de informar induce a la ignorancia del paciente -en este caso los padres- sobre las circunstancias del acto particular y de sus consecuencias afectando la gestación del obrar humano; por tanto, su intencionalidad; quebrando la estructura del acto voluntario.

La obligación legal de informar es en sí misma un resultado que debe ser acreditado por quien se encuentra obligado, la omisión de tal deber jurídico generará una responsabilidad objetiva y directa del profesional con operatividad y autonomía propia; independientemente de los daños que pudieran ocasionarse. (CNCiv., sala G, 19/12/2017, «V. P. V. J. y otro c. I. M. de O. S. A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof.médicos y aux.», MJ-JU-M-109951-AR | MJJ109951 | MJJ109951).

En tal sentido, la responsabilidad por falta de información en cualquiera de las etapas de la relación médico-paciente es de índole objetiva, siendo necesaria la demostración por el damnificado del nexo causal existente entre el daño como quiebre de la confianza objetivamente depositada y el hecho humano omisivo.

El mero hecho de omitir la información pudiendo y debiendo cumplir por imperativo legal, constituye un incumplimiento en los términos del art. 1738 del Cód. Civ. y Com. (CNCiv., sala G, 19/12/2017, «V. P. V. J. y otro c. I. M. de O. S. A. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.», MJ-JU-M-109951-AR | MJJ109951 | MJJ109951), que coloca en una situación de mayor riesgo al paciente del que normal y ordinariamente podía esperar afectando su garantía de indemnidad (art. 1727, 1728 Cód. Civ. y Com.), y el profesional solo podrá eximirse de responsabilidad probando el caso fortuito. (Bueres, Alberto, «Responsabilidad contractual objetiva», JA, 1989-II-964, pág. 977).

Igual tratamiento en cuanto a la atribución de responsabilidad del profesional se refiere, tendrán los supuestos de cumplimiento defectuoso de la obligación (que son los que se presentan con mayor frecuencia) en los cuales existe un principio de cumplimiento, pero no se llega al resultado como consecuencia de falta de integralidad en el contenido de la información.

En estos supuesto, entiendo que el hecho de no arribar al resultado hace presumir la responsabilidad objetiva del profesional en razón de la existencia de un incumplimiento formal de una norma de orden público, ya que la ley no solo establece la obligac ión de informar sino que, además, como dije anteriormente caracteriza su contenido, y fundamentalmente atiende a su compresión por el paciente (CSJN, 11/10/2005, «Zarrillo, Osvaldo P. c.Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro», DJ 2005-3-1004). Como resultado, dicha responsabilidad profesional se encuentra agravada por su mayor conocimiento y por el quebrantamiento de la confianza (art. 1725 del Cód. Civ. y Com.).

Por todo ello, y en virtud de la ausencia de historia clínica y la inversión de la carga probatoria, considero que en el caso de autos, no se le ha brindado a la paciente la información adecuada respecto al diagnóstico y tratamiento. Y no solo en lo referente a los implantes en sí, sino también con relación al implante angulado y el consecuente tratamiento que la profesional quería realizar con el laboratorista para «salvar» el movimiento -según ella-que tuvo el mismo.

Tema aparte, es el relacionado con los estudios previos a la realización de los implantes.

Conforme la propia documental aportada por la parte demandada y lo expresamente dicho por ella en la audiencia de vista de causa, previo a la colocación de los implantes, la odontóloga solo le solicitó a la parte actora una placa panorámica. (ver 11-8-22, placa de fecha 8/10/20).

Al respecto ha dicho la perito odontóloga que «.Para asegurar un correcto posicionamiento del implante es primordial conocer las características del lecho donde se colocará el mismo (ancho, alto y contorno del hueso alveolar, entre otros). También es fundamental realizar el estudio previo de estructuras anatómicas que guarden cercanía con el futuro implante a fin de evitar dañarlas (nervios, senos paranasales, etc.). Esto se logra mediante un adecuado examen clínico y a través de diagnóstico por imágenes. Dentro del diagnóstico por imágenes para el estudio pre implantario, las más utilizadas son la radiografía panorámica y la tomografía dental. Cabe destacar que actualmente la más utilizada es la tomografía, ya que de estos estudios, es el único que brinda información tridimensional del espacio de trabajo.Según muestra la evidencia científica, es necesario un mínimo de hueso de 3 mm en ancho y 10 mm en alto para la adecuada

colocación de la infraestructura de titanio (Zohrabian et. Al, 2015). El primer paso en conseguir un implante funcional y estéticamente adecuado es elegir el mejor sitio donde colocarlo y un implante con las características apropiadas a la situación clínica (existen implantes de diferentes longitudes, anchos, formas, etc.). El diagnóstico por imágenes nos permite evaluar la calidad ósea e incluso medir longitudes y anchos para una mejor planificación (Bagchi P y Joshi N, 2012). La radiografía panorámica tiene como ventaja que podemos observar en una misma imagen los senos paranasales, lechos vasculares y nerviosos, el maxilar superior, inferior y ATM, entre otros elementos. Nos da, como su nombre lo indica, un «panorama» general de la anatomía de la cavidad oral en tu totalidad (Shrishti et al, 2024. Review). Pero hay que tener en cuenta que tiene una limitación muy importante sobre todo si será utilizada como diagnóstico previo a la colocación de implantes: presenta una gran distorsión de la imagen. Es por esto que puede ser complicado basarse únicamente en este estudio radiográfico para medir parámetros como densidad ósea o longitudes. Y, al ser un estudio de dos dimensiones, es imposible determinar el ancho del hueso alveolar con esta herramienta (Lingam et al, 2013). Las imágenes obtenidas a través de una tomografía son fidedignas ya que esta herramienta permite la realización y visualización de los numerosos cortes en diferentes angulaciones y las consecuentes mediciones que pueden obtenerse de ellas, incluso pudiendo recrear una imagen tridimensional para su mejor observación.Este es el estudio de elección para diagnóstico pre implantario, sobre todo de una zona con reparos anatómicos como es la de las piezas 2.4 y 2.5 (Siu, 2010). Una falla en el diagnóstico pre implantario o falta de planificación conlleva al fracaso tanto de la parte quirúrgica como protética (Shubha Ranjan Dutta et al, 2020. Review).» Vale decir, que previo a los implantes, si la densidad ósea quería visualizar -entre otras cosas- la odontóloga tratante, debió haber solicitado, -conforme la buena praxis odontológica- una tomografía computada.

Al respecto dice Weingarten, que «Como sucede en todo tratamiento, la colocación de implantes también requiere la adopción de medidas previas, en función de las cuales el odontólogo habrá de decidir la conveniencia o no de su aplicación al paciente.

Estas medidas consisten en la realización de un diagnóstico previo y un estudio clínico de los pacientes.

El correcto diagnóstico previo será uno de los requisitos decisivos para el éxito del tratamiento. Muchas veces el implante fracasa por alguno de los motivos anteriores expuestos, debiendo someterse el paciente a tratamientos posteriores, que implican abordar la zona tratada para reparar los errores que se pudieran haber cometido, o para combatir alguna infección y extraer el implante fracasado.Por eso se afirma que, en materia de implantes, lo más difícil es hacer el diagnóstico.

Como veremos posteriormente, la adopción o no de estas medidas han de ser determinantes para juzgar el grado de cumplimiento o incumplimiento del profesional y la consecuente responsabilidad en los casos en que el tratamiento fracase.» Es por ello, que considero que la odontóloga L., no ha ordenado en correcta forma los estudios previos correspondientes, a los efectos de garantizar un adecuado tratamiento.

Por otro lado, y que considero el tema de central a los efectos de resolver el presente reclamo, es el eje de colocación de los implantes.

No cabe duda alguna que los mismos fueron puestos torcidos.

Ello, se encuentra refrendado por la perito odontóloga, en su pericia presentada en autos y en la audiencia de vista de causa, al decir que en las imágenes radiográficas y tomográficas de la zona afectada que fueron realizadas con posterioridad a la cirugía de colocación de implantes por parte de la demandada, presentadas en la documental, se observaba una posición atípica; que los implantes estaban colocados de manera paralela en un eje de inserción que no es el que corresponde, entendiendo que

fueron colocados de esa manera; que la posición de los implantes no permitía una correcta colocación de los emergentes, elementos indispensables para realizar la posterior rehabilitación; que no se observaba en la documentación presentada un eje ideal de inserción, tanto en la pieza 2.4 como 2.5.; y que la ubicación de los implantes una vez finalizado el proceso de oseointegración no se adecuaba para la instalación de los emergentes, con la consiguiente imposibilidad de ser rehabilitados.

Coincidente con ello fue el testigo Barc, quien en su declaración testimonial dijo que se veían dos implantes que tenían una dirección diferente a la que tendrían que tener.

Y también lo fue el testigo Strati, al declarar que le mandó a realizar una tomografía y estableció que la posición que teníanesos implantes en ese momento no eran las ideales para que él pudiera hacer la rehabilitación, no siendo normal la manera en que se encontraban los implantes cuando los vio.

Ahora bien, la odontóloga L. en su afán de justificar dicha colocación de los dos implantes en forma correcta, ha incurrido en una serie de contradicciones que detallaré.

En la contestación de la demanda, dijo que debía tenerse en cuenta que la actora no ha respetado en reiteradas ocasiones las instrucciones brindadas por ella y que pueden existir diversos motivos para explicar las supuestas «consecuencias» de la colocación de los implantes, para después decir que la paciente Gizzi, no presentaba ningún tipo de características y/o signos propios de una mala colocación de los implantes, manifestando que podía suceder que los implantes sufran cambios en la posición en la que fueron colocados. Que la paciente no le permitió tomar la impresión de los emergentes, y que cuando le explicó el procedimiento a seguir, la paciente no le permitió examinar la zona de los implantes colocados.

Pero en la audiencia de vista de causa, dijo que no era realmente cierto que el implante quede totalmente fijo, porque cuando se oseointegra puede correrse. Que el implante se colocó en base a la panorámica

conforme a la calidad y cantidad de hueso, se buscó el lugar donde hay hueso fuerte, y que entonces se colocaron hacia el lugar donde el hueso es más fuerte, es más compacto. Vale decir que se colocaron torcidos a propósito, hacia el lado del paladar, aclarando que el implante no queda como se puso inicialmente, atento que puede moverse.Agregó que tomó la impresión de los emergentes ese día y que a partir de ahí no volvió la Srta. Gizzi.

Pasando en limpio.

Primero dijo que estaban colocados correctamente.

Después, que las consecuencias de la colocación de los implantes habían sido por la mala salud bucal de la paciente y su falta de cuidados.

Luego, que fueron colocados torcidos a propósito por la cantidad de hueso existente, conforme la RX panorámica.

Para finalmente decir que los implantes se movieron, y que eso era totalmente normal.

Ello, sin perjuicio de la contradicción en cuanto a si la paciente se dejó o no tomar la impresión de los emergentes con posterioridad a la osteointegración de los implantes, y su consecuente rehabilitación.

* Dicho ello, analizaré primeramente -por una cuestión metodológica- si un implante se puede mover.

Como referí anteriormente, la perito odontóloga fue categórica al dictaminar que el implante se queda fijo en el lugar, que no existe la posibilidad de migración de un implante.

Ello, fue ratificado por los testigos Brac y Strati, cuando declararon, conforme detallé precedentemente, que habiendo visto a la paciente Gizzi, la misma tenía los implantes torcidos, y que éstos fueron así colocados, atento a que no pudieron haber migrado con posterioridad.

Por ello, arribo a la conclusión de que los implantes colocados a la paciente Gizzi, no se movieron con posterioridad a su colocación.

* Seguidamente, analizaré la colocación que dice haber realizado la Dra. L., con cierto grado de inclinación, atento la falta de hueso conforme la radiografía panorámica de la paciente.

Conforme analicé anteriormente al tratar la temática de los estudios previos solicitados, he arribado a la conclusión de que previo a los implantes, si la densidad ósea quería visualizar -entre otras cosas- la odontóloga tratante debió haber solicitado, -conforme la buena praxis odontológica- una tomografía computada. Ello, no se hizo.

Pero, así lo hubiera hecho, conforme la tomografía computada que se le realizó a la Srta.Gizzi el 17/2/2021, de acuerdo a lo declarado por el testigo Strati, la Srta. Gizzi no poseía una pared ósea que presentara alguna complicación o dificultad para la colocación de implantes de forma normal.

* Con respecto a lo manifestado por la Dra. L., en cuanto a que las consecuencias de la colocación de los implantes habrían sido por la mala salud bucal de la paciente y su falta de cuidados, valoraré la pericia odontológica realizada y las declaraciones testimoniales de autos.

En relación a ello, tanto la perito odontóloga como el testigo Strati, dijeron que la paciente Gizzi presentaba un buen estado de higiene y salud bucal. Es por ello, que no puedo tener por probado lo aseverado por la parte demandada en cuanto a este tópico se refiere.

* Finalmente, en cuanto a la supuesta negativa de la Srta. Gizzi a que se le tomara la impresión de los emergentes, y a su consecuente rehabilitación; en la contestación de la demanda dijo la Dra. L. que la Srta. Gizzi no le había concedido la posibilidad de subsanar la consecuencia biológica posible del trabajo realizado -aclaro que se estaba refiriendo a lo manifestado por la perito de parte en cuanto dijo que al encontrarse con poca densidad ósea, el implante fue colocado con un eje de angulación que terminó perforando la tabla ósea externa.-; y que tampoco le permitió tomar la impresión de los emergentes. Sin embargo, con respecto a esto último en la audiencia de vista de causa, manifestó haberle tomado la impresión de los emergentes.

Párrafo aparte merece lo atinente a la supuesta negativa de la paciente a someterse a la posterior rehabilitación.No olvidemos que la Dra. L. en la contestación de demanda, manifiesta que el procedimiento fue realizado correctamente y no existieron motivos para tener de extraer los implantes, y que los implantes fueron colocados con un eje de angulación que terminó perforando la tabla ósea externa.

Con relación a ello, la perito odontóloga dictaminó, con relación a la posición de los implantes, que una vez finalizado el proceso de osteointegración, no se adecuaba para la instalación de los emergentes, con la consiguiente imposibilidad de ser así rehabilitados.

Se agrega lo declarado por el testigo Strati en cuanto a que la posición que tenían esos implantes en ese momento no eran las ideales para se pudiera hacer esa rehabilitación; como así también lo declarado por el testigo Brac respecto a que había una úlcera en el paladar a raíz del implante que estaba queriendo asomar por ahí, no siendo posible una rehabilitación en ese estado, sin la previa remoción de los implantes, para realizar una nueva cirugía, para colocarlos en la dirección correcta.

Es por ello, que lógico es pensar que la paciente Gizzi, atento los padecimientos sufridos y no habiendo sido informada adecuada y correctamente respecto a lo que se encontraba sucediendo con los implantes colocados, no haya querido seguir siendo atendida por la Dra. L.

Y es acá donde quiero volver al deber de información sanitaria regulada por la ley 26.529.

Llegamos al «derecho a la información», a prestar asentimiento con base en los datos, el diagnóstico o pronóstico recibidos; los detalles del tratamiento o de la cirugía. Graciela Lovece, en una obra muy interesante (Lovece, «Información y publicidad del servicio médico», Astrea, Buenos Aires, 2004), nos dice que «La relación médico-paciente es básicamente una relación asimétrica y en extremo compleja, en la cual existe

fundamentalmente un choque entre dos culturas o subculturas, cada una con un lenguaje determinado y una intencionalidad propia.Por un lado, el médico, con un conocimiento técnico científico, espera que el paciente acepte lo que él le aconseje, según su sistema profesional de referencia, y por el otro lado el paciente, que busca la prestación de un servicio según su propio sistema referencial. El paciente ve ampliado su campo de expectativas motivado por el mayor conocimiento del profesional y por su situación de indefensión frente a la enfermedad; paralelamente va perdiendo confianza en sí mismo y acrecentando el nivel de confiabilidad en el profesional [.] Por eso, una correcta y adecuada información favorece el normal desarrollo del proceso reflexivo, al permitir al paciente tomar una decisión en un contexto de mayor libertad, equilibrando la relación».

Asimismo, en cuanto al derecho a la interconsulta y recibir otras opiniones, la información pecará, a juicio del paciente, de incompleta, parcial o poco clara; más aún, puede que en ella se aluda a la gravedad de la dolencia y a su evolución, con expresiones que el enfermo puede juzgar como dubitables. De ahí el derecho a otra opinión científica, a la interconsulta, a requerir de otro profesional su opinión sobre el caso; máxime cuando ni siquiera luego de la colocación de los implantes, la paciente no recibió indicaciones ni tratamiento alguno a seguir.

Vale decir, y para ir finalizando la cuestión de la responsabilidad civil debatida, se ha logrado probar en autos que el procedimiento para la realización de los implantes requería, para el caso de la actora, de determinados estudios previos -ej.tomografía computada- que indicarían la densidad ósea y longitudes, resultando atento la falta de los mismos, así, incompleto el diagnóstico ya que, tal como destacara la perito, se hacían necesarios dichos estudios previos específicos para realizar los implantes.

Ello, sumado a la inexistencia de historia clínica, lo que hizo imposible probar la escasa densidad ósea a la que aludió la demandada a fin de justificar la colocación torcida de los implantes.

Implantes torcidos, colocados sin el consentimiento informado de la paciente, ni habiendo recibido ésta la debida información sanitaria a fin de tomar pleno conocimiento del alcance de la intervención quirúrgica y las posibles derivaciones que resultarían de ella.

Esto es particularmente importante en los pacientes odontológicos en razón de la situación de alto estrés que se les genera por la intervención en la cavidad bucal, las herramientas que se utilizan, las consecuencias en esa parte del cuerpo, etc. que cualifican el deber de información que pesaba sobre el médico respecto de la actora. Y a más de ello, por el riesgo de daños propios de esos tipos de intervenciones que hacen necesario que el odontólogo informe acabadamente al paciente acerca de la terapéutica a seguir.

Es lógico suponer que el paciente aguarde un resultado favorable, tenga la expectativa en tal sentido y si no surge debidamente acreditado que no ha sido pronosticado en tal sentido es menester suponer que no se la ha alertado en las previsibles consecuencias negativas. Que le habrían permitido la elección de someterse al tratamiento como luego resultó. El derecho a una correcta información que tiene el paciente resulta de por sí fundamental, en cuanto a las posibilidades de la intervención o tratamiento, en tanto se relaciona, primordialmente, con la confianza que aquel deposita en el médico, proveniente de su saber científico y de que la comunidad ha puesto dicha confianza en el profesional, en ese tipo de situaciones.Y ese derecho incluye poder comprender la información con todos los elementos necesarios para una adecuada reflexión y posterior decisión (cf. Ghersi Carlos «Responsabilidad por prestación.», pág.67/8). Ello en el marco del reconocimiento constitucional del derecho a la información.

Se sustenta, además, en la situación asimétrica que se produce entre el paciente, inexperto y muchas veces sufriente y el médico, a fin de garantizar el acceso igualitario a la información (cfr. Medina Graciela, Famá Victoria y Revsin Moira «Responsabilidad ante el incumplimiento del deber de informar», Revista de Daños, Responsabilidad de los profesionales de la salud, 2003-3, pag.45). Los daños que se derivan de su incumplimiento son diferentes a los que provienen de la falta de una conducta diligente y profesionalmente acorde a la ciencia médica. Porque la información pertinente y exhaustiva permitirá al paciente realizar una elección consciente de aquello a lo que se enfrenta, de sus posibilidades de éxito y de fracaso, así como de las derivaciones que puede verse obligada a enfrentar.Y, por tanto, en su caso, decidir o no realizar la intervención con las consecuencias que conlleve.

En suma, entonces, tanto por la falta de previsión para arribar a un diagnóstico más certero que le posibilitara realizar la cirugía de otra manera, como por la falta de información adecuada a la paciente de forma previa a la iniciación de los procedimientos, resulta responsable la profesional demandado.

Y no sólo por ello lo será.

Sino que además, por haber colocado los implantes de forma torcida, atento haberse probado que no migraron, sin haberse probado la falta de densidad ósea aludida por la demandada, y no sólo eso, sino haberse probado que la paciente Gizzi no poseía una pared ósea que presente alguna complicación o dificultad para la colocación de implantes de forma normal.

Pero sigue el derrotero, tampoco se ha probado en autos la falta de salud bucal en la paciente, como pretendió aludir la Dra . L. en su afán de justificar la complicación derivada de los implantes.

Y para finalizar, surge de la prueba producida que los implantes terminaron ulcerando el paladar, siendo imposible rehabilitarlos como pretendía la Dra. L. -recordemos que afirmó que los mismos no debían ser sacados-.

Por todo ello, considerando fundamentalmente la falta de información brindada, y merituado con la debida presunción en contra de la pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, atento la falta de historia clínica no

cabe otra conclusión que considerar negligente la atención médica brindada al paciente de autos.

El odontólogo está obligado a brindar atención a sus paciente, y esa atención debe ser técnicamente adecuada, es decir que la obligación del mismo no se cumple con la prestación de cualquier asistencia sino de la debida asistencia.

Como dije anteriormente, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.(art.1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Asimismo, el actual art. 1749 del CCC establece que «Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.» Dicha norma nos pone ante lo que se denomina una inejecución de la obligación legal de actuar. No resulta dudoso que la conducta omisiva frente a una disposición expresa de la ley que manda cumplir el hecho, constituye una ilicitud específica, si la abstención ha sido maliciosa o sea con intención de producir el daño, hay evidentemente un delito civil. Si la abstención es por pereza, negligencia o dejadez, el acto es culposo y configura un cuasidelito. (Mazeaud, Henri y León – Tunc, André, «Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual», T.I, vol. II, pág. 222; Le Tourneau, «La resonsabilité civile.», pág. 565).

Considero por ende, que asimismo se han omitido realizar las diligencias que exigía la naturaleza de la obligación del profesional odontólogo, correspondiente con las circunstancias de tiempo, persona y lugar. Vale decir, hubo culpa, agravada ésta por una falta de estudios previos que derivaron en la incorrecta colocación de los implantes. Pudiendo ello haberse evitado con un obrar diligente y oportuno de la odontóloga tratante. Dicha omisión configura un supuesto de mala praxis.

En consecuencia, la omisión de la asistencia debida genera la responsabilidad del odontólogo en los términos del art. 1074 del Código Civil.

Al respecto nuestro Máximo Tribunal Superior ha dicho que «La responsabilidad profesional es aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone y requiere, por lo tanto, para su configuración, los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil.Ello quiere decir que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (art. 512 del Código Civil). (SCBA, Ac 43540, S 9-4-1991).

Y ello, es sosteniendo que los implantes han sido colocados torcidos a propósito en base a estudios insuficientes. Con más razón lo sería si fueron así colocados por impericia. Ello, habiéndose descartado el posible movimiento de los mismos.

Por todo lo dicho, y analizadas que fueran profunda y meditadamente las constancias médicas obrantes en autos, así como también la pericia odontológica realizada en autos, arribo a la conclusión de que ha existido en autos un obrar «negligente» e «imprudente» de la odontóloga demandada en autos.

Por todo lo precedentemente expuesto, creo no solo legítimo -en función de la normativa y directivas jurisprudenciales arriba citadas-, sino fundamentalmente de toda justicia responsabilizar a la odontóloga A. S. L. por la mala praxis odontológica reclamada en autos. (rigen los artículos 42 de la Constitución Nacional, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 512, 901, 902, 1067, 1068, 1074, 1109, 1111, 1113 y 1119 del Código Civil; arts. 9, 51, 59, 961, 1027, 1716, 1717, 1720, 1721, 1724, 1725, 1726, 17127, 1728, 1734, 1735, 1736, 1753, 1768 del Código Civil y Comercial de La Nación; arts. 2, 15 y 65 de la ley 24.240; arts. 5 y 6 de la ley 26.529; y 34 inc. 4o, 163, 374, 375, 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial Provincial, y art. 29 de la ley 13.133).

Tercero:LOS DAÑOS Y PERJUICIOS RECLAMADOS.

Establecida de tal guisa la responsabilidad, corresponde ahora determinar su contenido, recordando que la indemnización no corresponderá sino en la medida de una adecuada acreditación de la existencia y extensión del perjuicio que se dice haber experimentado.

Con criterio general el artículo 1.716 del Código Civil y Comercial dispone que la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación da lugar a la «reparación del daño causado».

El daño es uno de los elementos basales de la responsabilidad civil.

En efecto, sin daño no hay resarcimiento. El Código Civil y Comercial, brinda, a diferencia de lo que sucedía en el Código Civil derogado, un concepto de daño. El artículo 1.737 establece: «Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva». Esto significa que no se requiere que el interés lesionado sea legítimo, sino que aquél no sea reprobado por el ordenamiento de Derecho, ampliando de esta manera la noción de daño.

A su vez, según el artículo 1.739 del CCC, son requisitos del daño resarcible, que sea cierto (actual o futuro), personal de quien lo invoca, derivado de una lesión a un interés individual o de incidencia colectiva no reprobado por el ordenamiento jurídico y subsistente.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial reconoce únicamente dos grandes especies de daño: el patrimonial y el extrapatrimonial. No existen terceros géneros o autónomos de dañosidad.

Para probar el daño material basta con aportar los elementos probatorios que me lleven al convencimiento acerca de la existencia de circunstancias objetivamente reveladoras de la presencia del perjuicio y su entidad.Por otro lado, la esencia del daño moral se demuestra a través de

la estimación que haré de las presuntas modificaciones o alteraciones espirituales que afecten el equilibrio emocional de la víctima. La entidad o magnitud de este daño resultará de la extensión e intensidad con que aquéllas se manifiestan en los sentimientos de esta última.

Por cierto, que no es posible aportar prueba directa de la existencia y entidad del daño moral pues por su índole espiritual y subjetiva es insusceptible de esa forma de acreditación. Sin embargo, lo que sí pueden ser probados son los hechos a partir de los cuales es posible inferir la existencia de aquel daño en virtud de una valoración lógica basada en las reglas de la sana crítica (art. 163, inc. 5 del CPCC).

En cuanto al aspecto físico de Silvina Verónica Gizzi, la perito odontóloga interviniente en autos, Segovia Taure, el 4 de julio de 2024 presentó la pericia odontológica, de la cual extraigo y valoro las siguientes consideraciones y conclusiones en lo que a la incapacidad física de la parte actora se refiere:

«.Datos personales de la persona a examinar.

Gizzi Silvina Verónica, DNI N° 33.206.702, argentina, soltera, nacida el 09/12/1987, de ocupación empleada estatal, con domicilio real en Av. Gral. Paz N°16301 Piso 7° depto B de la localidad de Villa Celina, Provincia de Buenos Aires.

C. Examen clínico y radiográfico de la cavidad bucal. Estado actual.

La paciente presenta 18 piezas dentarias, un buen estado de higiene oral y retracción de encías localizada.

– Maxilar Superior: con múltiples restauraciones y presencia de rehabilitaciones con prótesis fijas.

.6.- Determine si luego de haber sido sometida a los procedimientos por la demandada, la actora padece alguna afectación en cuanto a la funcionalidad de la boca, máxime en el proceso de masticación.En caso de ser así, establezca el grado de incidencia de la misma.

Actualmente y al momento de la revisión, la actora presenta una rehabilitación de la zona que le devolvió función y aspecto estético.

.7.- Determine la existencia de secuelas tanto funcionales como físicas de la intervención de la Dra. L.

Como mencioné en el apartado anterior, actualmente la paciente se encuentra con una rehabilitación finalizada en la zona afectada.

.Con respecto al tratamiento odontológico, luego de la intervención de colocación de implantes por parte de la demandada, la paciente necesitaría remover quirúrgicamente dichos implantes, seguido de colocación de relleno óseo (ya que se necesita hueso para una nueva colocación a futuro, y la zona queda con poca densidad ósea luego de extraer los mismos), esperar la cicatrización y correcta asimilación del hueso, colocar dos implantes, esperar la osteointegración y luego rehabilitarlos con dos coronas. Esto puede llevar un tiempo estimado de entre 6 y 9 meses, según la evolución particular del caso. Con respecto a la medicación concomitante que deberá recibir la paciente, ésta se ajustará a las necesidades individuales de la misma, pero generalmente se requieren anti inflamatorios o analgésicos si es que hubiera necesidad.

Los costos estimados, según los aranceles odontológicos mínimos del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Buenos Aires son:

– Remoción quirúrgica de los implantes de las piezas 2.4 y 2.5 $230.000

– Colocación de relleno óseo, regeneración tisular guiada o cirugía similar con el objetivo de aumentar la densidad ósea $300.000 – Colocación de implantes en piezas 2.4 y 2.5 $1.120.000 – Colocación de dos elementos provisorios en piezas 2.4 y 2.5 $120.000

– Colocación de dos coronas definitivas sobre implantes en piezas 2 .4 y 2.5 $1.200.000 Total estimativo del tratamiento: $3.050.000

.G.2.- Pericial Estética .puedo de todas maneras informar que no observé cicatrices internas o externas del tratamiento.

.De acuerdo a la historia clínica, se le realizaron los implantes por la demandada, y por otro profesional la remoción de los mismos, cirugía de colocación de hueso, nueva colocación y rehabilitación. h) Detalle del tratamiento que deberá realizar la actora y si va a tener que tener una recuperación total una vez culminado dicho tratamiento.

La actora al momento de la revisión se encontraba con la zona en cuestión rehabilitada con prótesis fija (implantes).

.l) Estimar porcentualmente el grado de incapacidad física sobreviviente.

Se utiliza el baremo del Dr. Bertini que implementa escalas de valores que norman el porcentaje de incapacidad por pieza permanente perdida. Se valora la incapacidad que surge de la disminución de la función masticatoria, fonética y estética.

Se estima un 3.20% de incapacidad por la pérdida de las piezas dentarias 2.4 y 2.5. m) Si la incapacidad es de carácter permanente.

Como fue previamente comentado, la pérdida de una pieza dentaria es de carácter irreversible e imposible de reemplazar en su totalidad en sus funciones biológicas con un elemento protético, por lo que se entiende como incapacidad de carácter permanente. n) Indique si las lesiones padecidas por la actora guardan relación con la labor desplegada por la Dra. L..

Se desprende de las actuaciones que los primeros implantes fueron realizados por la Dra. L.

ñ) Si a raíz de las lesiones padecidas y la incapacidad resultante, la actora aprobará los exigentes exámenes preocupacionales.

Desconozco los requisitos de los exámenes pre ocupacionales de cada empleador, pero aparentemente no sería una condición inhabilitante ya que existen muchas personas laboralmente activas con faltante de piezas dentarias.

Con respecto a la rehabilitación, dijo:

«.la paciente ya se encuentra con dos implantes nuevamente colocados con sus respectivas coronas.» Con respecto a si dichos implantes le generan algún tipo de incapacidad física, explicó:

«En este momento, como está rehabilitada, no.» Con relación a si le generan algún tipo de incapacidad temporal, dijo:

«.Temporal tuvo, sí, al momento que estuvo sin las piezas dentarias.

Los tiempos que estuvo sin las piezas dentarias, desde que se colocó el implante hasta que tuvo una nueva rehabilitación, ese tiempo sí, estuvo sin esas piezas dentarias.» Con respecto a si atribuye relación causal a la colocación de los implantes, dijo:

«.Fue la falla de los primeros implantes que se colocaron, por la parte demandada.» Con relación a cuando se rehabilitaron, explicó:

«.Los 24-25, se les rehabilitaron en septiembre de 2021, según la historia clínica del otro profesional, que fue el que me vino, se le colocaron los implantes en septiembre de 2021. Y las coronas provisorias en diciembre.» El día 12 de noviembre de 2025, la perito odontóloga, frente a un pedido de explicaciones que le solicité, dijo:

«.Tomando como base al reconocido y justo baremo del Dr. Bertini, que otorga el 20% de la Total Obrera, por pérdida total de piezas dentarias permanentes, se evalúa el porcentual individual por disminución en cada función (fonética, estética y masticatoria) de cada pieza dentaria para establecer el grado de incapacidad sobreviniente.

Por todo lo expuesto y, tal cual como fue estipulado oportunamente, se estima un 3.20% de incapacidad por la pérdida de las piezas dentarias 2.4 y 2.5.Siendo esta incapacidad de carácter permanente y no pudiendo ser evaluada de manera «parcial o temporal».».

El 25 de noviembre de 2025, frente a un nuevo pedido de explicaciones, dijo:

«Que ante el pedido de que especifique, en forma puntual, el porcentaje de incapacidad parcial y temporal que tuvo la actora, Sra. Silvina Verónica Gizzi, desde el momento de la colocación de los implantes -octubre de 2020- hasta la colocación de las coronas provisorias -diciembre de 2021-; puedo referir que se estima un 3.20% de incapacidad por la pérdida de las piezas dentarias 2.4 y 2.5, utilizando el baremo del Dr. Bertini que implementa escalas de valores que norman el porcentaje de incapacidad por pieza permanente pérdida.

Al respecto, vuelvo a aclarar que la incapacidad temporaria y parcial no existe en relación a la pérdida de piezas dentarias, ya que se trata de una incapacidad permanente desde el momento de la pérdida de las mismas, e independientemente de la rehabilitación recibida con posterioridad.».

Viene al caso recordar que en la audiencia de vista de causa la perito manifestó que las piezas 24 y 25 se les rehabilitaron en diciembre de 2021.

Atento ello, y luego de no quedar satisfecho con los diversos pedidos de explicaciones evacuados por la perito odontóloga de autos, en lo que a la incapacidad permanente o transitoria se refiere y su correspondiente porcentaje de incapacidad, el día 3 de diciembre de 2025, los peritos odontólogos Dr. Carlos Marcelo Cappelli, Esp. en Cirugía y Traumatología Bucomaxilofacial, y la Dra. Julia Fueyo Alvarez, de la Asesoría Pericial del Departamento Judicial La Plata, dijeron:

«.A fin de cumplimentar con lo requerido, debemos informar que de la atenta lectura de lo solicitado y lo aportado en formato PDF, cabe aclarar algunos puntos generales, en principio podemos informar que ante cualquier caso en el que se pierden las piezas dentarias 2.4 y 2.5 según los criterios de Bertini, Medicina Legal de Bonnet, Pág.777-778, la incapacidad física actual asciende al 3,2%, ese valor asignado es sobre la pérdida total de la pieza dentaria sin rehabilitación posterior.Es importante mencionar que la actora antes de la colocación de los implantes, presentaba pérdida de la función masticatoria, como se pude observar en la radiografía panorámica de autos, en el caso en que las piezas dentarias sean rehabilitadas la función masticatoria es recuperada.» Dicho ello, y analizada que fuera la pericia producida en autos, en lo que a la incapacidad de la Srta. Gizzi se refiere, adelanto que encuentro mérito para apartarme parcialmente de ella, sólo en lo que respecta al carácter permanente de las lesiones con relación causal al hecho de autos.

Es por ello que le otorgué anteriormente -al analizar la responsabilidad civil- al resto de la pericia plena fuerza probatoria. (art. 384 y 474 del CPCC). Ello, atento a que la perito parece confundir la incapacidad física con la relación causal que la produjo, considerando el hecho debatido en autos. (art. 1726 del Código Civil y Comercial de La Nación). Relación causal, que dicho sea de paso, tampoco le corresponde al perito expedirse.

Teniendo en consideración la relación causal existente entre el actual de la odontóloga L. y las secuelas por ella ocasionadas, ilógico sería pensar que dicha relación causal se extendiera más allá de su rehabilitación atento a que la pérdida de las piezas dentarias naturales, lo son por una causalidad diversa, previa y diferente a la atención bridada el 16 de octubre de 2020 por la odontóloga tratante. (arts.1726 y 1727 del Código Civil y Comercial de La Nación).

Es por ello, que determino que la parte actora tuvo una incapacidad parcial y transitoria del 3,20% producto de la falta de las 2 (dos) piezas

dentarias 2.4 y 2.5, por el lapso temporal desde la realización del implante -16 de octubre de 2020- hasta su rehabilitación y recuperación estética, fonética y masticatoria, el 30 de diciembre de 2021 (ver pericia odontológica, declaración del testigo Strati, historia clínica del Dr. Strati adjuntada al trámite del 19/08/2022; art. 1737, 1738, 1740 y 1744 del Código Civil y Comercial de La Nación).

En cuanto al aspecto psíquico de la accionante, con fecha 29 de julio de 2024, la perito psicóloga Lic. Nora Alejandra Hamú, presentó la pericia psicológica, de la cual extraigo y valoro las siguientes consideraciones y conclusiones:

«.Que vengo a informar las herramientas utilizadas para la labor encomendada: entrevista semi-abierta y pruebas gráficas (Test HTP, Test de Bender y Test de Persona bajo la lluvia).

.La Srta. Gizzi presenta en su discurso características de estrés agudo: recuerdos angustiantes recurrentes, angustia cuando recuerda el acontecimiento, irritabilidad, hiperverborragia que hacía difícil hacer pausas para preguntarle algo, exaltación de la gestualidad en ojos, cejas y manos.

Algunas consideraciones: se quebró algo muy importante que es la confianza médico/paciente, fundamental en cualquier procedimiento que hace a la salud; secuelas físicas, estéticas (porque afectan la imagen de la persona) y de carácter psicológico (porque derivan en estrés postraumático, estado depresivo, ansiedad, fobias y/o trastorno adaptativo).

. CONCLUSIÓN

Se trata de un Trastorno por Estrés Postraumático 309.81(F43.10) según el DSM V por haber estado expuesta la persona a un acontecimiento caracterizado por amenaza a su integridad.El acontecimiento es revivido de diversas maneras como recuerdos recurrentes o síntomas inhibitorios afectando las diferentes áreas de su vida en lo cotidiano, además malestar prolongado al exponerse a factores internos y/o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso. A lo largo de las pruebas predominan aspectos fóbicos y algunos componentes depresivos.

Respecto a la incapacidad se trataría de un R.A.V.N. con manifestación obsesiva Grado ll 5 %.

Se sugiere terapia de tipo cognitivo-conductual una vez por semana durante un año, con un valor de $12.000, a consideración de V.S.».

La valoración del informe periciales psicológico referido precedentemente, conforme a las reglas de la sana crítica, me convence de que no existen razones objetivas y sólidas que justifiquen un rechazo de dichas conclusiones periciales. Las mismas han sido desarrolladas en base a un método lógico deductivo, con aplicación de las técnicas científicas generalmente ac eptadas e idóneas para un correcto esclarecimiento y consecuente determinación de las afecciones sufridas por la actora, como así también las consecuencias de estas. Es por ello que le otorgo pleno valor y eficacia probatoria (arg. arts. 384 y 474 del Código Procesal).

Cuarto: CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS.

El concepto jurídico del daño no se identifica con el concepto natural del daño mismo. De análoga forma, el contenido jurídico del daño se determina con criterios autónomos, razón por la cual puede ser distinto el quantum del daño sufrido efectivamente por un individuo del quantum que deba reprimirse jurídicamente.Las exigencias de equidad y conveniencia, a las que es sensible el ordenamiento jurídico, pueden producir tal diversidad.

El contenido jurídico del daño está, ante todo, en función de la relación de causalidad entre el hecho productor del daño y el daño, es decir, que para fijar el monto del daño que debe reprimirse jurídicamente, se requiere, en primer lugar, establecer los límites dentro de los que el daño pueda considerarse causado por un hecho humano provisto de los atributos exigidos por la ley con fines de responsabilidad. (De Cupis, Adriano, «El daño. Teoría general de la responsabilidad civil», trad. de la 2° edic. italiana por A. Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975, N° 28).

Y aquí la tarea del juzgador es sumamente compleja. Disponer un quantum indemnizatorio mayor a la víctima que el que le corresponde, representa un enriquecimiento sin causa que no puede convalidarse. Por el contrario, otorgar una suma dineraria menor representa dar por tierra el principio de reparación plena del que ha dado cuenta numerosa doctrina y jurisprudencia, y que a mayor abundamiento hoy se encuentra consagrado legislativamente en el art. 1.740 del Código Civil y Comercial.

No debe confundirse la valuación del daño con la determinación de su valor. Valuar el daño supone esclarecer su contenido intrínseco, su composición material, con las posibles oscilaciones que ha podido tener o que previsiblemente ocurrirán en el futuro. En cambio, determinar el valor del daño implica definir su entidad económica o significación pecuniaria a fin de precisar la medida justa en que debe ser indemnizado.

Como explica Zavala de González, la apreciación del daño se conecta con el supuesto de hecho de la responsabilidad civil, mientras que la indagación de su valor nos traslada a la consecuencia jurídica: aquello es el «que» a resarcir; esto último conduce al «cuánto» resarcitorio. (Zavala de González, Matilde, «Resarcimiento de daños. Daños a las personas», 2a ed. ampl., Hammurabi, Buenos Aires, 1.996, t.2a, p. 473, nro. 122).

Para el derecho, la prueba del daño es capital: un daño no acreditado carece de existencia. (SCBA, L 37989, S. 8- 3-88, Club Atlético Lanús s c/ Díaz, Clide H. s/ Incumplimiento de contrato, Ac. y Sent. 1988-I, pág. 278).

Por su parte, el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial, autoriza al juez a fijar el importe del resarcimiento cuando no estuviera justificado su monto, pero nunca a tener por demostrado un perjuicio acerca del cual no se rindieron las pruebas pertinentes (art. 375 CPCC).

Dicho ello, cuantificaré seguidamente el perjuicio experimentado, dando respuesta a cada uno de los reclamos esbozados en el apartado V del escrito de demanda (arts. 1.067, 1.068, 1.069 del Código Civil; art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 163, Inc.5°, 165 y cctes. del CPCC).

1. Daños Patrimoniales. a) Incapacidad sobreviniente. Daño psicofísico. Daño Estético.

La incapacidad sobreviniente, es la secuela o disminución psico-física que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, que debe ser compensado atendiendo a las aptitudes genéricas de quien la padece y a la proyección que el infortunio tiene o puede tener sobre la personalidad integral de aquél.

Cause o no un daño económico, debe ser indemnizado como valor del que una persona se ha visto privado, aun cuando no ejerciere ninguna actividad lucrativa, pues su reparación no comprende solo el aspecto laboral, sino también todas las consecuencias que afectan la relación psico-física detentada antes del accidente. Así pues, la indemnización por este rubro, como se dijo, cubre no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que la incapacidad tiene con relación a todas las esferas de la personalidad.

Por su parte el art.12 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, determina que todas las personas en la Provincia tienen derecho a la vida, a la «integridad física, psíquica y moral». Por ello la afectación de dicha integridad configura un daño indemnizable. No se trata de reparar una incapacidad, sino todo daño real ocasionado a una persona humana, en cuanto ésta tiene derecho a conservar frente a lo demás aquella integridad, a que su cuerpo no se vea dañado o alterado.

Establecido el daño con los elementos antes mencionados, resulta oportuno destacar, que el derecho a la integridad corporal tiene raigambre constitucional (La Ley, 1984-D, 103) y que la lesión a esa integridad física constituye un daño que está vulnerando lo que precisamente el derecho tutela. De allí se sigue que es lógico y justa la reacción del orden jurídico que se concreta exigiendo la adecuada reparación (El Derecho, 108- 670).

Ahora bien, ha dicho la Suprema Corte de Justicia Provincial en causa 119.914, «Aguiar», del 22-VI-2020, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado en un reciente pronunciamiento referido a la reparación de daños padecidos por una persona humana (arts. 19 y sigs., Cód. Civ. y Com.; 1 apdo. 2, CADH) que tanto el derecho a una reparación integral, como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333). (CSJN, Causa O.85.L. «Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/ accidente», sent. de 10-VIII-2017, cons.4°).

En esa ocasión, el voto concurrente del doctor Lorenzetti añadió que la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado. (CSJN, doctrina de Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4°; 335:2333, considerando 20, entre otros).

El aludido voto precisó que este principio de la reparación plena – ahora recogido expresamente en el art. 1.740 del Código Civil y Comercial de la Nación- también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio. (cons. 6°).

Advirtió por último que los criterios interpretativos expuestos han sido recogidos por el legislador en los arts. 1.740 y 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que aun cuando no se apliquen al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia. (cons. 7°).

En causa L. 124.025, «Vilar», la Suprema Corte de Justicia provincial, del 9 de agosto de 2022, ha declarado que las normas del derecho común que regulan la responsabilidad civil indemnizan (a diferencia de las leyes especiales de riesgos del trabajo) no solo la incapacidad resultante, sino también, de manera integral, todos los perjuicios (patrimoniales y extra patrimoniales) causalmente vinculados al acto ilícito, incluyendo aquellos no invalidantes para el trabajo (arts. 1.067, 1.069, 1.077, 1.078, 1.083, 1.109 y 1.113, Cód. Civ. -ley 340-). (L. 107.424, «Cremaschi», sent. de 30-V-2012; L. 108.686, «González», sent. de 24-X-2012 y L. 116.622, «B., V.», sent.de 15-IV-2015).

Es así como, en la determinación del monto para compensar la incapacidad sobreviniente debe seguirse un criterio dotado de fluidez, que tenga en cuenta las características particulares de cada caso, valorando la edad de la víctima, sexo, condición social, situación familiar, profesión u oficio truncados, ingresos obtenidos en su desempeño, regularidad de las entradas, posibilidades de progreso, estudios cursados y naturalmente el grado de minusvalía que lo afecta.

De allí que a diferencia del derecho laboral donde los módulos tienen otra trascendencia, en el ámbito de la responsabilidad civil inciden todas las facetas del individuo, especialmente la llamada vida de relación que comprende las distintas actividades, (laborales, deportivas, creativas, sociales). En todas esas áreas es factible la pérdida de chances. Es decir, se califica con un criterio amplio el daño vital y la integridad psico-física.

Ahora bien, sobre el particular, el daño psicológico, es la lesión incapacitante que afecta la psiquis del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad y la disminución de sus aptitudes para obtener ganancias. Reviste connotaciones de índole patológica, pues se resiente la salud mental del sujeto (de manera total o parcial, permanente o transitoria), y se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etcétera.

Sin embargo, que tenga autonomía conceptual respecto del daño físico, no implica necesariamente autonomía resarcitoria, que no la tiene a tenor del resultado que producen ambas, que es la merma de las aptitudes del sujeto en el plano patrimonial.

Expresé anteriormente que el nuevo ordenamiento Civil y Comercial unificado brinda valiosas pautas interpretativas que el juzgador no podría desconocer. En ese contexto, para determina r la indemnización del daño generado a raíz de la afectación o minoración, total o parcial, de la integridad psico-física de la víctima del hecho bajo análisis, resulta necesario remitirse a las pautas que al efecto brinda el art.1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que determina el modo en que deben cuantificarse dichos perjuicios.

– Daño estético.

A los efectos de valorar la existencia del daño estético en la Srta. Gizzi, no es requisito de la lesión estética que recaiga en zonas corporales por lo común expuestas a los ojos ajenos. En otros términos, la exterioridad atañe sólo a que la modificación corporal sea perceptible, sin ser necesario que lo sea normalmente por otros.

Una cicatriz derivada de una intervención quirúrgica, más allá de no tener características patológicas ni deformantes, por su sola existencia como producto de una intervención innecesaria, debe dar lugar a la reparación como integrante del daño moral. (Cám. Civ.Com., Rosario, Sala II, 21/11/96, Zeus, 10/9/97).

Si bien las cicatrices en lugares visibles pueden no dificultar el desempeño de las tareas habituales, ni imposibilitar la reinserción en el mercado laboral, configuran un daño estético que debe ser reparado en concepto de perjuicio extrapatrimonial. Máxime cuando en el caso de autos, la lesión estética no sólo se refiere al concepto de cicatriz, sino al hueco que deja en la dentadura la ausencia de dos molares.

Nadie puede dudar que, hoy por hoy, la belleza, la armonía física, constituye un bien realmente deseable en la sociedad, más allá de que, además, en la esencia del ser humano el cuerpo es una faceta inescindible de su realidad por lo que resulta clara la alta significación que reviste la dimensión estética del cuerpo humano, expresiva de un valor de goce espiritual y, también, frecuente presupuesto, explícito o solapado para la obtención de bienes económicos (cf.Zavala de González Matilde, «Resarcimiento de daños.», T.2a Daños a la persona, Hammurabi, Buenos Aires, págs.139/40).

Así pues, es factible que una lesión estética habida durante el tratamiento terapéutico, o hasta la intervención quirúrgica reparadora, desencadene nocividad económica y espiritual. Incluso, sin perjuicio de la afectación económica o no, cualquiera puede sentirse afectado en sus intereses espirituales a raíz de deformaciones relevantes, así sean transitorias y se encuentren destinadas a cesar después de la atención médica, salvo que ésta las corrija con alguna inmediatez. (conf. Zavala de González, Matilde, «Tratado de Daños a las Personas», Disminuciones psicofísicas, tomo 1, pág. 239/240, Astrea, 2009).

Pero es necesario destacar, otra vez, que lo resarcible no es la lesión estética en si misma considerada, sino sus repercusiones económicas o espirituales en el reclamante, dado el estado de nuestra legislación que no admite daños autónomos, fuera de los campos mencionados. Estas últimas serán merituadas al tratar el daño moral ya que se relacionan con la belleza o armonía física como valor social o individual en lo que es la autovaloración, vida de relación, etc. con repercusión espiritual.

Y en cuanto a las primeras, estará dado en la medida en que produzca derivaciones en las posibilidades económicas del afectado. Hay que reconocer en este punto el daño patrimonial no es consecuencia forzosa e ineludible de la lesión estética: sólo surgirá si ésta ocasiona algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria (art.1068 del Código Civil), ya sea por vía de una disminución patrimonial (daño emergente) o de la perdida de enriquecimientos, o de las correspondientes aptitudes para lograrlos (lucro cesante y chances).

Aunque a tales fines debe valorarse el daño estético en un contexto mucho más amplio que el laboral, involucrando desde el campo patrimonial indirecto, la proyección social y de relación.

Por ello, teniendo en consideración que la Srta.Gizzi se desempeñaba al momento de su proceso de rehabilitación como empleada estatal de planta permanente en la Municipalidad de Florencio Varela, (ver adjunto a la presentación electrónica del 18 de abril de 2022 del BLSG), y que la perito odontóloga al momento de su pericia manifestó no haber observado cicatrice internas o externas del tratamiento, valoraré a los efectos de su cuantificación (art. 375 del CPCC) el notorio daño estético con repercusiones espirituales por la ausencia de los dos molares -durante el período desde el 16 de octubre de 2020 hasta el 30 de diciembre de 2021- (art. 1744 del CCC), justipreciándolo oportunamente al abordar el daño moral.

– Fórmulas Matemáticas.

No cabe ninguna duda de que la redacción del art. 1746 del CCC, conduce prima facie al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma. (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1.746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) – Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, LA LEY, Buenos Aires, 2014, t. IV, ps. 1088/1089).

Dicho precepto debe ser ponderado con realismo económico en este momento de la sentencia, teniendo en cuenta que la obligación resarcitoria constituye una deuda de valor (arts. 1, 2, 3, 7 y 772 del CCyC), e impone, como primer paso, acudir a un criterio objetivo de medición.En efecto, el artículo 1.746 del CCyC ha traído una innovación sustancial, pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua.

A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica, las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica.

Pero es necesario puntualizar que la utilización de las denominadas fórmulas matemáticas no conlleva la aplicación mecánica y automática del resultado numérico al que se arribe; por ende, cabe concluir que el referido imperativo legal debe ser interpretado como una herramienta de ponderación ineludible para el juez, pero que en modo alguno excluye la valoración de otros parámetros aconsejados por la sana crítica en su dialéctica relación con las circunstancias del caso.

Es que, para la determinación del monto en estos casos, debe considerarse como se dijo -con relación a la víctima-, su edad, labor que desarrollaba, instrucción, posición económico-social, etc., pero sin sujetarse a pautas rígidas ni efectuar cálculos matemáticos exactos, sino meramente orientativos.

Lo que ninguna duda cabe, es que las fórmulas matemáticas, con la flexibilidad dicha anteriormente, deben ser aplicadas. No desconozco la reticencia de ciertos colegas Magistrados a aceptar la utilización de dichas fórmulas matemáticas, pero no se puede desconocer la finalidad de la ley ni la intención del legislador al respecto.

Como dicen Pizarro y Vallespinos, «No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto:efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas». Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar. (Pizarro, Ramón – Vallespinos, Carlos, «Instituciones de Derecho Privado», t. 4, ed. Hammurabi, pág. 317).

Reitero, no debiendo sujetarse a pautas rígidas ni efectuarse cálculos matemáticos exactos, sino meramente orientativos.

Dicho ello, conforme lo prescribe el art. 1.746 CCC, resulta ineludible identificar el método empleado y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1.746 del CCC.

A los fines de descartar la alegación de que las sumas indemnizatorias son excesivas o escasas, y para abastecer el mencionado deber de argumentar (arts. 1, 2, 3, 7, 1.746 y concs. del CCC) señalo que acudiré primeramente a las fórmulas polinómicas mediante las cuales pretende alcanzarse el valor actual de los ingresos futuros perdidos que se enuncian de la siguiente manera:

A x (1+i) n -1 C= ——————

i (1+i) n

Donde «C» es el capital que se mandará pagar; «A» es la ganancia anual perdida, «n» el número de años faltantes para llegar a la edad productiva de la víctima e «i» el interés anual que se presume devengará el capital mandado a pagar.

Entre las fórmulas existentes para calcular el valor presente de una renta futura no perpetua, puede traerse a colación la fórmula simple (Zavala de González, «Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas», Tomo 2, Astrea, 2009, ps.233 y sgtes.), que se expresa en los siguientes términos:

C = a . b

Donde «C» es el monto que se mandará a pagar, «a» significa la disminución patrimonial periódica sufrida, más un interés y «b» equivale al total de períodos a resarcir, con las siguientes precisiones: «a» representa la disminución económica mensual x 12 meses (o 13 meses si la víctima cobraba aguinaldo), más una tasa del 6% y «b» el coeficiente de edad.

Dicho ello, a continuación, me abocaré a dar tratamiento a la cuestión relativa a las condiciones personales y laborales de la reclamante del presente rubro.

Sentado ello, los dictámenes periciales odontológico y psicológico, son lo suficientemente ilustrativos acerca de la existencia de los padecimientos físicos y psicológicos de Silvina Verónica Gizzi.

Por consiguiente, tomando dichos parámetros en consideración, en lo que a este apartado respecta, y a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad, he de valorar que, tal como fuera previamente traído a colación, Silvina Verónica Gizzi, padeció una incapacidad física parcial y temporal del 3,20%; y psicológica, parcial y permanente, del 5%.

Sentado ello, destaco que la demandante, al momento del hecho ventilado en autos, contaba con 32 años de edad. (ver adjunto al trámite del 18 de abril de 2022, del BLSG). Tal circunstancia revela que se encontraba en plena etapa productiva de su vida laboral, extremo que debe ser debidamente ponderado a los efectos de cuantificar el perjuicio derivado de la merma funcional acreditada en autos.

En cuanto al aspecto laboral de la demandante, surge probado que al momento del siniestro contaba con trabajo registrado en la Municipalidad de Florencio Varela (ver presentación del 18 de abril de 2022 del BLSG), percibiendo la suma de $59.000 aproximadamente. Al momento de la entrevista psicológica -2024- la parte actora dijo desempeñarse en la Legislatura de la Pcia. de Buenos Aires. (empleo éste acreditado en ARBA, conf. art.116 del CPCC).

Ante este panorama, siendo que no resulta posible verificar de modo concreto los ingresos de la actora al momento de esta sentencia, a los efectos de determinar la indemnización que le correspondiere, toda vez que cuantificaré los daños y perjuicios ocasionados a valores actuales, y siguiendo los lineamientos esgrimidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos «Grippo», y la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires en Causa «Vilar» y «Papalia», habré de tomar como base un salario promedio de un empleado público en la provincia de Buenos Aires, como parámetro para indemnizar las consecuencias patrimoniales psicofísicas padecidas por ella. Télesis de ello, habré de dejar constancia que dicho estipendio al día de la fecha será tomado en la suma de un millón de pesos -$ 1.000.000-. Ello, coincidente con lo que sería hoy, su salario acreditado en autos como dependiente de la Municipalidad de Florencio Varela que en aquel entonces representaba aproximadamente 2 (dos) SMVM.

Establecido todo ello, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro, consideraré los siguientes datos respecto a la requirente Gizzi:

1) La accionante al momento del evento contaba con 32 años, por lo que le restaban 28 años de vida productiva -considerando como edad máxima la de 60 años-. No obstante, en cumplimiento de los estándares normativos que surgen de los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la CN), especialmente la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), y a fin de evitar distinciones fundadas en estereotipos de género, habré de considerar para la actora un horizonte de vida activa proyectado hasta los 65 años, más allá de la edad jubilatoria diferencial prevista por las leyes previsionales, en atención al principio de igualdad sustancial y reparación integral.2) Tomaré el ingreso mensual de la demandante en la suma de $ 1.000.000 (que representa un salario promedio de un empleado público en la provincia de Buenos Aires); 3) Aplicaré una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) La incapacidad psicológica, parcial y permanente, es del 5%.

Establecido todo ello, la aplicación de las fórmulas matemáticas expuestas anteriormente arroja los siguientes resultados: a.- Fórmula de renta constante no perpetua: $ 11.795.969,69 b.- Fórmula «Vuotto»: $ 11.795.969,69 c.- Fórmula «Marshal»: $ 11.795.969,69 d.- Fórmula «Las Heras-Requena»: $ 11.795.969,69 e.- Fórmula «Méndez»: $ 22.117.443,16 Sentado ello, y previo a determinar el monto por el que habrá de prosperar la presente partida, creo conveniente recordar que, la Corte Federal en autos «Grippo», los jueces estamos obligados a aplicar las fórmulas matemáticas al menos de manera orientativa.

Es por ello, que a fin de poder seguir alguna pauta -medianamente razonable y cognoscible- para operar la tarifación, no corresponde solamente la utilización -mecánica y exclusiva- de pautas matemáticas.

Bajo la vigencia del Código Velezano, los jueces hemos aplicado para la cuantificación dineraria del porcentual de incapacidad, la teoría del «calcul au point» -método italiano y francés- que nos da un punto de partida inicial y objetivo que se debe adecuar a las cambiantes circunstancias de cada caso particular. Conforme a la misma, se fija un valor concreto por cada punto de incapacidad; el «calcul au point»; implica fijar un valor dinerario por cada punto de incapacidad tomando tal cálculo como base que podrá variar conforme a las circunstancias de cada caso sujeto a juzgamiento.(conf. SCBA, causa L, fallo del 7/4/2010).

Dada la evolución de las condiciones económicas actuales y el progresivo deterioro de nuestro signo monetario, entiendo que resulta prudente fijar dicho monto referencial en la suma de $ 1.300.000 (un millón trescientos mil pesos) por cada punto de incapacidad.

Ello, claro está, adecuándolo a las diversas variables que el caso concreto ofrezca.

De esta manera, el monto resarcitorio no resultará de una multiplicación del porcentual de incapacidad por la suma establecida precedentemente, sino que en cambio, partiendo de la base de aquel cálculo, se articulará su resultado -valiéndonos de la sana crítica y las máximas de la experiencia- con las demás circunstancias del caso (sexo, edad, expectativa de vida, condición económica, posibilidades futuras, concreta repercusión del menoscabo permanente en los actos de su vida diaria, incidencia del daño en las diversas actividades de la víctima), para así llegar a una suma que, en la mayor medida posible, se adecúe a las circunstancias del caso (art. 165 CPCC) y respete el principio de integralidad (art. 1740 CCC).

Sentado ello, teniendo en cuenta las lesiones psicológicas, el porcentual de incapacidad que le ha quedado a la parte actora, y las enunciadas pautas referenciales de tarifación, como así también las repercusiones (concretas, no abstractas) que el hecho le produjo, y las circunstancias personales de la misma, la presente parcela cuantificatoria, conforme el punto por incapacidad, arroja un valor de $ 6.500.000 en favor de la Srta. Gizzi. (art.165 del CPCC).

Respecto al daño parcial y transitorio por el que se ha expedido la perito, corresponde señalar que la incapacidad temporaria puede ser parcial o total, y también la permanente, es susceptible de revestir alguna de estas dos calidades.

En función de lo expuesto, dadas las secuelas físicas parciales y transitorias acreditadas en autos corresponde que se le reconozca un monto a la demandante por el período de incapacidad física parcial y transitoria sumado al importe que le corresponde aquella por la incapacidad psicológica parcial y permanente que sufrió a causa del ilícito objeto de autos.

Ahora bien, conforme fuera previamente traído a colación, los criterios objetivos de cuantificación mencionados denotan también la dificultad judicial para compatibilizar los meros resultados matemáticos -ya sea mediante fórmula o tarifación por punto de incapacidad- con el arbitrio y la ponderación de las circunstancias del caso.

En esta materia tiene dicho la Casación local mediante voto del maestro y recordado Dr. de Lázzari que «en la determinación del quantum indemnizatorio, los jueces deben individualizar y ponderar los elementos de juicio que sirven de base a su decisión, a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto». (SCBA, Ac.94556, 07/04/2010, «Schmidt, José Alberto c/ S.A.E.S. Línea 5 s/ Enfermedad Profesional»; SCBA, Ac.106323, 19/09/12 «V., N. B. c/ Durisotti Rodolfo.Daños y Perjuicios»).

Dicho ello, considerando los valores resarcitorios que arrojaron los distintos métodos de cuantificación, y dada la índole de las lesiones comprobadas, corresponde reconocer por incapacidad psicológica -parcial y permanente- del 5%, la suma de nueve millones de pesos -$ 9.000.000-; y en concepto de incapacidad física parcial y transitoria del 3,20%, la suma de cuatrocientos ochenta mil pesos -$ 480.000- (3,20% sobre un salario de $1.000.000, multiplicado por los 15 meses de duración del tratamiento hasta su rehabilitación); lo que arroja un total de nueve millones cuatrocientos ochenta mil pesos -$ 9.480.000- en beneficio de Silvina Verónica Gizzi (arts. 1, 3, 1.716, 1.727, 1.740, 1.746 y cctes. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 163 inc. 5, 165, 375, 384, 474 y cctes. del CPCC). b.- Pérdida de chance.

La accionante reclama una indemnización por pérdida de chance sustentada en la disminución de las posibilidades laborativas.

Al respecto, cabe señalar que con la expresión pérdida de una chance se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de ventaja. (SCBA, Ac 91262, S 23-5-2007, «Delmoro, María Gabriela y otra c/ Baudry, Mario Raúl s/ Daños y perjuicios»; S.C.B.A., C 101593, S 14-4-2010, «Díaz, Claudia y otros c/ Massalin Particulares S.A. s/ Daños y perjuicios»).

Debe destacarse que lo que se indemniza es la «chance» misma y no la ganancia o la pérdida que era el objeto de aquélla, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la «chance», la cual, por su propia naturaleza, es siempre problemática de su realización.(SCBA, L 44497, S 21-8-1990, «Alba Villaroel, Casto c/ Trovato Construcciones S.A. s/ Diferencia de haberes», DJBA 140, 191 AyS, 19 90-III, 66).

Así las cosas, quien alega la pérdida de chance, debe acreditar la frustración de la misma, es decir, la posibilidad de obtener un determinado beneficio y no el beneficio económico en sí.

En el caso de autos, la accionante no ha acreditado, ni ofrecido prueba tendiente a demostrar que como consecuencia del evento dañoso, haya existido una pérdida de chance. Asimismo, nótese al respecto que la Srta. Gizzi se desempeñaba durante el tratamiento odontológico como empleada pública municipal en planta permanente, gozando de los beneficio que ello le otorgaba.

En tal sentido, se ha entendido que: «Para la determinación de la «pérdida de chance»; se debe resarcir la razonable aspiración de obtener un beneficio económico. Es decir, no el beneficio mismo, sino la sostenible posibilidad de lograrlo, sin que se pueda conocer si tal provecho se hubiera podido conseguir con el alcance y extensión que pretende el quejoso, ante la falta de ofrecimiento y consiguiente producción de prueba concreta de tal extremo. Así la apreciación de la entidad y suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las características y circunstancias de cada caso,

que están libradas a la prudente estimación judicial.De cualquier manera, la valoración de la «chance», se hace por sí misma, lo que conduce a que nunca pueda identificarse con el eventual beneficio frustrado, ya que no puede olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance, la cual por su propia naturaleza, es siempre problemática en su realización.» (Cámara Civil y Comercial de La Plata, Sala 1, LP 87529, RSD-40-4, S 19-3-2004, «Zarate, Silvia Alejandra c/ Club de Leones s/ Cumplimiento de contrato-Consig.»).

Mas ello, no puede justificar la reclamación autónoma de pérdida de chance pues no existe una prueba específica, y por lo tanto, y, por su escasa entidad, cabe considerar que ha quedado absorbida en el rubro genérico de la incapacidad sobreviniente.» (Cámara Civil y Comercial de La Plata, Sala I, LP 104695, RSD-155-5, S 4-8-2005, «Reina, Héctor Remigio c/ Cui Cui González, Norma Beatriz y Juanito Motos Belza, Alejandro y otra s/ Daños y perjuicios»).

En el mismo orden de ideas se resolvió: «La pérdida de «chance», es un daño actual resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por culpa del responsable pero, en cambio, no constituye un daño eventual cuando la «chance» representa una posibilidad muy genérica y vaga.

La actora reclamó la pérdida de chance en base a que se vio imposibilitada de realizar horas extras. No obstante, no generó prueba que acredite suficientemente la pérdida de las oportunidades apuntadas, las que aparecen lo suficientemente imprecisas y vagas como para recibir amparo» (conf. Cám. Civ. y Com., Dolores, 85723, RSD-31-8, S 21-2-2008, «Ángelo Omar c/ Bazán Jorge s/ Daños y perjuicios»).

Asimismo dijo que en el mercado de trabajo sus minusvalías físicas los coloca ante la eventualidad cierta de no aprobar los exámenes preocupacionales para ingresar en otros lugares de trabajo.Pretender justificar la pérdida de chances en la eventual desaprobación de exámenes preocupacionales, por la falta de los molares 2.4 y 2.5, durante 15 meses que duró la rehabilitación, y/o en su 5% de incapacidad psicológica, siendo empleada de planta permanente en la Municipalidad de Florencio Varela al momento del hecho de autos, no lo considero viable.

De consuno con lo expuesto, no habiéndose acreditado el reclamo de pérdida de chance, de conformidad con las reglas de la sana crítica, corresponde desestimar el presente rubro. (arts. 1.739 y 1.744 del CCC).

c.- Gastos médicos.

A través del presente rubro, la parte actora reclama las erogaciones que debió realizar no sólo para reparar el daño producido por el accionar de la Dra. L., sino que además debió proseguir con el tratamiento para culminar aquello que la profesional aquí demandada había dejado sin concluir por las cuestiones oportunamente mencionadas.

De la pericia odontológica de autos extraigo que la perito dijo:

«Con respecto al tratamiento odontológico, luego de la intervención de la colocación de implantes por parte de la demandada, la paciente necesitaría remover quirúrgicamente dichos implantes, seguido de colocación de relleno óseo (ya que se necesita hueso para una nueva colocación a futuro, y la zona queda con poca densidad ósea luego de extraer los mismos), esperar la cicatrización y correcta asimilación del hueso, colocar dos implantes, esperar la oseointegración y luego rehabilitarlos con dos coronas.Con respecto a la medicación concomitante que deberá recibir la paciente, ésta se ajustará a las necesidades individuales de la misma, pero generalmente se requieren anti inflamatorios o analgésicos si es que hubiera necesidad.Los costos estimados, según los aranceles odontológicos mínimos del Colegio de Odontólogos de la Provincia de Buenos Aires son:

– Remoción quirúrgica de los implantes de las piezas 2.4 y 2.5 $230.000-

– Colocación de relleno óseo, regeneración tisular guiada o cirugía similar con el objetivo de aumentar la densidad ósea $300.000-

– Colocación de implantes en piezas 2.4 y 2.5 $1.120.000- – Colocación de dos elementos provisorios en piezas 2.4 y 2.5 $120.000-

– Colocación de dos coronas definitivas sobre implantes en piezas 2.4 y 2.5 $1.200.000- Total estimativo del tratamiento: -$3.050.000-«.

Ello, claro está a la fecha de la pericia 4 de julio de 2024.

Asimismo, en la audiencia de vista de causa dijo:

«Con relación a cuando se rehabilitaron, explicó: «.Los 24-25, se les rehabilitaron en septiembre de 2021, según la historia clínica del otro profesional, que fue el que me vino, se le colocaron los implantes en septiembre de 2021. Y las coronas provisorias en diciembre.» En la audiencia de vista de causa, el testigo Strati, declaró:

¿Cuál fue el tipo de procedimiento médico que decidió aplicar a la señorita Gizzi? «Lo que yo hice, sí, remover los implantes que estaban en una posición que no era la ideal y reponerlos en la posición ideal, que es la que manda el diente que tengo que aplazar. Si recuerda, ¿qué cantidad de sesiones llevó o lleva en caso de continuar el tratamiento de la señorita Gizzi y en qué consistió el tratamiento?Bien, yo le hice un diagnóstico con la tomografía que tenía, de hecho hasta tengo fotos del momento en que yo la recibí. A la siguiente sesión establecimos una sesión quirúrgica, la mediqué, quité los implantes, hice el lecho para los nuevos implantes, hice una regeneración para reponer el hueso que faltaba alrededor de los implantes.

Después de unas sesiones siguientes que tengo de control y la evolución de la cirugía misma».

De la Factura 53 del 08/04/21, adjuntada a la presentación electrónica del 12 de mayo de 2022, surge el pago de $ 43.000 por regeneración ósea, retiro de implantes de las piezas 24 y 25, colocación de tachuelas, membrana facia lata, injerto de hueso de origen humano vestibular y oclusal al hueso remanente.

Del certificado del 12/04/21 efectuado por el Dr. Strati, adjuntado a la presentación electrónica del 12 de mayo de 2022, surge el presupuesto de $55.000 por cada uno de los implantes de las piezas 24 y 25; $11.000 por cada una de las coronas provisorias de las piezas 24 y 25; y $62.000 por cada corona sin implante.

Todo ello, totaliza la suma de $175.000. ($43.000 + $66.000 + $ 66.000) al mes de abril de 2021.

A su vez, de la historia clínica adjuntada por el Dr. Strati a la presentación electrónica del 19 de agosto de 2022, surge con fecha 23/3/21 el asiento de $ 43.000 por regeneración ósea, retiro de implantes de las piezas 24 y 25, colocación de tachuelas, membrana fascia lata, injerto de hueso de origen humano vestibular y oclusal al hueso remanente. Con fecha 9/9/21 el asiento por $110.000 por los implantes de las piezas 24 y 25.Y con fecha 30/12/21 el costo por las coronas provisorias por la suma de $18.900 cada una, lo que totaliza $ 37.800.

Todo ello, totaliza la suma de $190.800 al mes de diciembre de 2021.

Ahora bien, merece detenerme en este punto a los efectos de clarificar ciertas cuestiones cuantificatorias.

Por un lado, conforme surge de la prueba de estas actuaciones, y analizando los presupuestos, facturas y pericia realizada, a la Srta. Gizzi, no se le han colocado las coronas definitivas. Solo posee las coronas provisorias 24 y 25, conforme surge asimismo de lo por ella expresamente reconocido a la perito odontóloga en la audiencia del 11 de diciembre del 2024 al minuto 13:00.

Motivo por el cual no corresponde considerar dichas coronas definitivas a este efecto indemnizatorio.

Asimismo, huelga recordar que el art. 1740 del Código Civil y Comercial expresamente dice que «.La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.».

Con relación a ello, la paciente Gizzi al momento del hecho dañoso, tenía los implantes colocados, sin la colocación de los emergentes, ni las coronas provisorias. Asimismo, no surge de la prueba de autos que se le haya abonado a la Dra. L. suma de dinero alguna por las coronas provisorias.

Es por ello, que otorgar una suma dineraria que fuera más allá del retiro de los implantes de las piezas 24 y 25, la colocación de las tachuelas, la membrana fascia lata, el injerto de hueso de origen humano vestibular y oclusal al hueso remanente, y la colocación correcta de los respectivos implantes, implicaría un enriquecimiento sin causa.

Viene al caso recordar que el daño emergente consiste en el perjuicio efectivamente sufrido, en el empobrecimiento, disminución o minoración patrimonial que produjo el hecho nocivo.

Cuando se afirma que la reparación debe ser plena, íntegra o integral se sostiene que debe indemnizarse todo el daño causado.Pero todo el daño no significa la totalidad del daño material y moral, sino que se alude a todo el daño jurídico. Ésta es una precisión necesaria: «la plenitud del resarcimiento no quiere decir plenitud material sino, como es obvio, jurídica, es decir, siempre dentro de los límites que la ley ha fijado, con carácter general, para la responsabilidad en derecho». (Orgaz, El daño resarcible. Actos ilícitos, cit. pág. 287).

De este modo el daño jurídico reconoce como primer límite la relación de causalidad adecuada que constituye una valla al alcance o extensión de las consecuencias resarcibles, conforme el sistema de los artículos 1726 y 1727 del Código Civil y Comercial.

Por ello, y considerando el retiro de los implantes de las piezas 24 y 25, la colocación de las tachuelas, la membrana fascia lata, el injerto de hueso de origen humano vestibular y oclusal al hueso remanente, y la colocación correcta de los respectivos implantes, a la fecha de la pericia -4 de julio de 2024- arrojaba la suma de $ 1.650.000; y a la fecha de la factura y presupuesto del Dr. Strati, al mes de Abril de 2021, la suma de $ 153.000.

Teniendo en consideración los daños corroborados, actualizando el valor de reparación a la fecha de la presente sentencia tomando como referencia orientativa los índices del INDEC -rubro Precios al Consumidor-, y respetando lo abonado al Dr. Strati, suma ésta que mejor se ajusta a los términos de los arts. 1737 y 1740 del CCC, siendo lo efectivamente abonado; considero adecuado fijar, a valores actuales, el presente rubro en la suma de tres millones seiscientos cincuenta y cuatro mil novecientos cincuenta pesos -$ 3.654.950- en beneficio de Silvina Verónica Gizzi (arts. 165 del CPCC; 1737 y 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación). d.Gastos de traslado.

Con respecto a los gastos de traslado por el tratamiento odontológico al que tuvo que ser sometida la parte actora referido en el punto precedente, más allá de la presunción establecida por el art. 1746 del CCC, conforme surge de la historia clínica del Dr. Strati -siete atenciones relacionadas causalmente con el hecho de autos-, y resultando razonable en función del tratamiento indicado por la perito odontóloga interviniente, justiprecio los mismos en la suma de cuatrocientos mil pesos ($ 400.000), al día de la fecha, a favor de Silvina Verónica Gizzi (art. 1740 y 1746 del CCC; art. 165 del CPCC).

2. Daño no patrimonial a la persona.

2.a. Daño moral. Satisfacciones sustitutivas o compensatorias a favor de Silvina Verónica Gizzi.

El daño moral, en el Código Civil y Comercial está emparentado con los daños que tienen por objeto la persona (art. 1.737 del CCC) y tiene como implicancia la violación de las afecciones espirituales legítimas, violación de los derechos personalísimos, interferencia en el proyecto de vida, entre otros (art. 1.738 del CCC), que se colocan dentro de las consecuencias no patrimoniales (art. 1.741 del CCC) indemnizables en dinero y en razón de la cuantificación de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias que pueden otorgar esas sumas de dinero (art.1.741 del CCC, última parte).

Sabido es que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de las personas y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos; por lo que no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del accionante.

La Corte Nacional en la causa «Baeza» receptó la posición doctrinal y jurisprudencial que califica al daño moral como el «precio del consuelo» y que considera que para su cuantificación puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido. (CSJN, 12/04/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c. Buenos Aires, Provincia de y otros s. Daños y Perjuicios», en R.C. y S. 2011-XII, 259).

Se trata -sostuvo- de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Este parámetro interpretativo es hoy recogido por el art. 1.741 del CCC.

Ello, considerando que lo que tiende a resarcir es el «precio del consuelo» que procura «la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias»; se trata «de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado», de permitirle «acceder a gratificaciones viables», confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. (Galdós, Jorge, en «Lorenzetti, Ricardo L., Director, Código Civil y Comercial de La Nación, Comentado, Ed. Rubinzal Culzoni, 1°ed., 2.015, T. VIII, p.503).

Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima «obtener satisfacciones, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales».

Aclarado ello, señálese que la explicitación de las pautas fácticas apreciadas para cuantificar es primordial para apreciar la razonabilidad de la indemnización y para permitir su revisión por las instancias superiores.

Tiene dicho la Casación local mediante voto del maestro doctor de Lázzari que «en la determinación del quantum indemnizatorio, los jueces deben individualizar y ponderar los elementos de juicio que sirven de base a su decisión, a fin de garantizar un eventual control de legalidad, certeza y razonabilidad de lo resuelto». (SCBA, Ac.94556, 07/04/2010, «Schmidt, José Alberto c. S.A.E.S. Línea 5 s/ Enfermedad Profesional»; SCBA, Ac. C106323, 19/09/2012, «V., N.B. c. Durisotti Rodolfo. Daños y Perjuicios»).

En autos está suficientemente corroborada y robustecida la presunción del daño moral del reclamante, por el padecimiento, aflicciones y angustias provocadas por el hecho ilícito y que afecta la estructura representada por sus pensamientos, emociones y sentimientos, en los términos del art. 1.738 y concs. del CCC que alude a las «aflicciones espirituales legítimas y a la salud psicofísica».

En suma, el rubro daño no patrimonial indemnizable es el comprensivo de todos los detrimentos espirituales no incapacitantes de los actores. El padecimiento, las aflicciones, los pensamientos y las emociones y sentimientos negativos o que provocan malestar grave (art. 1.741 del CCC).

En lo atinente a la valuación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial:»El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Resalto deliberadamente el término «debe», que señala muy claramente que no se trata de una simple opción para el magistrado, sino que existe un mandato legal expreso que lo obliga a evaluar el perjuicio moral mediante el método establecido por la ley. (Picasso-Sáenz, «Tratado de derecho de daño», t. I, p. 481; Márquez, José F., «El daño moral contractual: interpretación, facultades de los jueces y prueba», RCyS 2020-VII, 63).

Se trata de la consagración legislativa de la conocida doctrina de los «placeres compensatorios», según la cual, cuando se pretende la indemnización del daño moral, lo que se pretende no es hacer ingresar en el patrimonio del damnificado una cantidad equivalente al valor del daño sufrido sino de procurar al lesionado otros goces que sustituyen o compensan lo perdido. La suma de dinero entregada como indemnización debe ser suficiente para lograr esos goces. (Mosset Iturraspe, Jorge, «Responsabilidad por daños», Ediar, Buenos Aires, 1971, t. V, p. 226; Iribarne, Héctor P., «La cuantificación del daño moral», Revista de Derecho de Daños, n.° 6, p. 235).

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese Alto Tribunal: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida.» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral debe «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima. (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral como «precio del consuelo» y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, pág. 259).

Tengo en consideración que, por tratarse de una deuda de valor, es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque -por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado- debe p rocurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda.

Valoro especialmente lo que surge de la pericia psicológica de autos, lo manifestado por la propia Dra. L. y el Dr.Strati en sus declaraciones en la audiencia de vista de causa, las manifestaciones de angustia de la parte actora, lo sucedido con posterioridad a la primera colocación de los implantes, los dolores padecidos, la úlcera en el paladar, el tratamiento al que tuvo que someterse con posterioridad a los efectos del retiro de los implantes y nueva colocación de los mismos.

Por ello, así pues, teniendo en cuenta la índole de las lesiones determinadas en la persona de Silvina Gizzi, los 15 meses de tratamiento al estuvo sometida; las cicatrices temporales producto de las intervenciones, daño notorio, conforme surge de la historia clínica del Dr. Strati (art. 1744 del CCC), considero justo y equitativo otorgar por el presente rubro, la suma de diez millones de pesos -$ 10.000.000-, a favor de Silvina Verónica Gizzi; ello, claro está, a la fecha de esta sentencia. (art. 522 del CC; arts. 1.737, 1.738, 1.741 y cdtes. del Código Civil y Comercial; y arts. 163 Inc. 5o y 165 de CPCC).

Quinto: EL MONTO DE CONDENA. LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA. LOS INTERESES. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 4 DE LA LEY 25.561 Y DE LOS ARTS.7 y 10 DE LA LEY 23.928.

En síntesis, la demanda prospera por el importe expresado en valores actuales a la fecha de este pronunciamiento, en la suma de veintitres millones quinientos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta pesos ($ 23.534.950), a favor de Silvina Verónica Gizzi.

La actualización monetaria.

En lo que respecta a la actualización monetaria requerida, se deja constancia que los montos indemnizatorios fijados en la presente sentencia han sido determinados en función del valor actual de la moneda al momento de emitirse este fallo, considerando el poder adquisitivo vigente en la actualidad.

En consecuencia, al haberse establecido las sumas en base a valores contemporáneos, no corresponde aplicar mecanismo de actualización alguno, pues ello implicaría una duplicación injustificada de los criterios de valoración.

La fijación de los rubros en términos reales y actuales garantiza que la indemnización resarza adecuadamente el daño sufrido, sin que sea necesario recurrir a ajustes monetarios posteriores. (Art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Sin perjuicio de ello, no quisiera dejar de expresar que las deudas de valor serán pasibles de ser actualizadas si, una vez cuantificadas en sumas de dinero (art. 765 y ss del CCyC), sufren los efectos de la inflación por el transcurso del tiempo que pueda devenir por la mora en el pago, el alongamiento del proceso por otros debates ulteriores o la sustanciación de recursos ante instancias superiores.

«El núcleo del problema es determinar qué sucede, en las obligaciones de valor, luego de ese momento de evaluación, frente al fenómeno inflacionario.En consecuencia, la indexación o actualización no puede existir en la evaluación de la deuda de una obligación de valor del art.

772; sino que, derechamente, corresponde computar el valor actual y real del momento que corresponda tener en cuenta para dicha evaluación» (Azar Aldo – Ossola Federico, «La inconstitucionalidad de la prohibición de indexar en un contexto económico en constante movimiento», TR LALEYAR/DOC/1056/2024, publicado en Revista La Ley 02/05/2024).

El eventual análisis de la tacha constitucional del art. 7 de la ley 23.968, quedará supeditada a que, como me expediré luego, aun echando mano a esa herramienta, esa deuda dineraria -ya cuantificada- genere menoscabo a los derechos tutelados por el ordenamiento jurídico; y arroje resultados desproporcionados, lesivos del derecho de propiedad y de garantía de efectividad de la defensa enjuicio (conf. arts. 1, 17, 18, 33 y concs., CN; 1, y 15, Const. prov.)» (Herrera Marisa – Piccinelli Ornela, «Los amigos de «Barrios» TR LA LEYAR/DOC/1473/2024, publicado en Revista La Ley 24/06/2024). Es por ello, que si en el futuro, al momento de practicarse la liquidación con vistas al pago de lo adeudado, se advirtiera una afectación del crédito motivada en la inflación, pudiera eventualmente evaluarse la aplicación de algún índice de actualización en los términos que lo hace la SCBA en el precedente «Barrios» (v. voto del Dr. Soria ap.16 «e»).

Por lo expuesto, no deviene aplicable, por el momento, actualización monetaria alguna de los montos indemnizatorios descriptos precedentemente.

Los intereses.

En orden a la tasa de interés aplicable, siendo que el presente monto indemnizatorio ha sido calculado fijándose el quantum a valor actual, corresponde aplicar el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, estableciendo para el cómputo de

los intereses la alícuota del 6% anual, la que corresponderá sea impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión, desde la fecha del hecho dañoso -16 de octubre de 2020-, momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado (arts. 724, 726, 886, 887, 888 y 1.748 del CCC), hasta el día de la fecha de la presente sentencia, momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (art. 772 del CCC) -SCBA, causas Vera, C. 120.536, sent. de 18-03-2018; y Nidera, C. 121.134, sent. de 03-05- 2018-. De allí en más y hasta el efectivo pago, considero pertinente realizar las siguientes consideraciones.

A partir de la doctrina sentada por la SCBA el 17/4/2024, en la causa C. 124.096, «Barrios, Héctor Francisco y otra c/Lascano, Sandra Beatriz y otra s/Daños y perjuicios», la tasa de interés aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 768 inc.c del CCCN no debe ser indiferente a la pérdida del valor de la moneda.

El Directorio del BCRA dictó la Resolución 1/26 del 7/1/2026 que aprobó la difusión de una nueva serie estadística, la Tasa de Intereses Moratorios (TIM), en el marco de lo dispuesto en el inciso «c» del artículo 768 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La nueva tasa de referencia, denominada TIM, se calcula diariamente con base en el promedio entre una tasa de interés pasiva (correspondiente a depósitos a plazo fijo en pesos a 30 días) y una tasa de interés activa (resultante del promedio ponderado de las tasas de los préstamos en pesos otorgados mediante documentos a sola firma y de los préstamos personales).

La TIM permite superar dicha problemática, ya que tiene como piso de marcha el CER. El Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) se determina diariamente por el B.C.R.A. basándose en la evolución del Índice de Precios al Consumidor (IPC) elaborado por INDEC. Refleja la inflación minorista y se calcula usando la tasa de variación promedio diaria del IPC del mes anterior. El CER diario se publica en el sitio oficial del BCRA.

La tasa de interés promedio diaria utilizada como base para el cálculo de la TIM fluctúa dentro de dos bandas destinadas a preservar el valor de las deudas y garantizar su razonabilidad. En este sentido, la tasa efectiva diaria no puede superar la variación diaria del Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) más un 3% efectivo anual, ni ser inferior a la variación diaria del CER menos un 3% efectivo anual.

Es por ello, que considero adecuado fijar los intereses desde la fecha de la presente sentencia y hasta su efectivo pago, a la tasa TIM conforme Resolución 1/26 del 7/1/26 del Directorio del BCRA (art. 768, Inc.»c», 772 y 1.748 del Código Civil y Comercial de la Nación).

La inconstitucionalidad de los artículos 7 de la ley 23.928 y 4 de la ley 25.561.

Corresponde en este estadio dar tratamiento al planteo de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la ley 23.928 y 4 de la ley 25.561, introducido por los accionantes en su escrito liminar.

Al respecto, primeramente, he de precisar que conforme jurisprudencia pacífica emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y por ello debe ser considerada como última ratio del orden jurídico y sólo procede cuando la repugnancia con las cláusulas constitucionales resulte manifiesta y la incompatibilidad inconciliable. (Fallos 322:842; 323:2409; 324:683, entre otros precedentes).

Es decir, la exigencia de pensar y describir el derecho vigente en términos de un ordenamiento jurídico jerárquico, consistente y coherente no solo facilita su utilización por los juristas, sino también cuenta con una fuerte apoyatura axiológica dado que la justicia y la seguridad no tolerarían un derecho contradictorio e imprevisible.

Ya lo ha explicado García de Enterría cuando sostuvo que «La Constitución asegura una unidad del ordenamiento esencialmente sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas (García de Enterría E.; La Constitución como norma; pág. 97).

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha sostenido que los jueces deben interpretar las leyes de manera que concuerden con los principios y garantías constitucionales. (242:128; 246:162; 248:91; 254:483; 262:41).

Sentadas dichas premisas, considero oportuno destacar que la vigencia de la prohibición de actualizar la moneda contemplada en el art. 7 de la Ley 23.928, ratificada por el art.4 de la Ley 25.561, no causa perjuicio alguno a la requirente debido a que, en la presente causa, se han fijado los montos indemnizatorios teniendo en cuenta el poder adquisitivo actual de la moneda.

Ello así, a raíz de que nos encontramos frente a montos fijados en moneda de curso legal y a valores actuales, atento haber sido establecidos a la fecha de la presente sentencia; toda vez que no se advierte en el caso en estudio, que las normas ut supra citadas carezcan de razonabilidad, como así tampoco que vulneren en la sustancia el derecho de propiedad de los accionantes (arts. 14, 17, 28 y cctes. Const. Nacional) compartiendo lo dictaminado por la Sra. Agente Fiscal con fecha 5 de febrero de 2024, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad impetrado oportunamente por la parte actora.

Sexto: LAS COSTAS.

La vigencia del principio objetivo de la derrota impone que las costas de la acción resarcitoria deban ser soportadas por la demandada que resulta vencida (arts. 68, 1o parte y 2o parte, y 163 inc. 8vo. del Cód. Proc.).

Los honorarios de los profesionales intervinientes serán regulados a su debido momento, así como, en su caso y de así corresponder, la liquidación de la tasa de justicia (cfr. art. 51 de la Ley N° 14.967; art. 337 del Código Fiscal).

En orden a lo reglado por el art. 163 inc.7o del ritual, entiendo adecuado fijar en diez días contados desde que quede firme la presente sentencia, el plazo para su cumplimiento.

En virtud de lo precedentemente expuesto, jurisprudencia y normativa citada; FALLO:Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por Silvina Verónica Gizzi contra A. S. L.

En consecuencia, RESUELVO:

1.- Condenar a A. S. L. a abonar la suma de veintitres millones quinientos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta pesos ($ 23.534.950), en favor de SILVINA VERÓNICA GIZZI; con más los intereses establecidos precedentemente, dentro del plazo de diez días de quedar firme la liquidación que al efecto deberá practicarse una vez que este pronunciamiento pase en autoridad de cosa juzgada, bajo apercibimiento de ejecución.

2.- Imponer las costas del juicio a la demandada vencida, conforme el principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 77 del CPCC).

3.- Rechazar el planteo de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la ley 23.928 y 4 de la ley 25.561.

4.- Diferir la regulación de honorarios de los letrados y demás profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; así como, en su caso y de así corresponder, la liquidación de la tasa de justicia (art. 51 de la Ley N° 14.967; art. 337 del Código Fiscal).

Registro y notifico la presente sentencia definitiva en los términos del artículo 10 del Anexo I de la Ac. N° 4.013/21 de la SCBA. (texto cfr. Ac. 4.039/21 de la SCBA), a los domicilios electrónicos respectivos.

Mag. Mariano Gastón Sohaner

Juez

REFERENCIAS:

Funcionario Firmante: 11/03/2026 19:50:40 – SOHANER Mariano Gaston – JUEZ