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Partes: Palmitesta Christian Javier c/ Banco Macro S.A. s/ ordinario
Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 16
Fecha: 7 de abril de 2026
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-159394-AR|MJJ159394|MJJ159394
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – CUENTA CORRIENTE BANCARIA – RELACIÓN DE CONSUMO – FIRMA FALSA – PAGO INDEBIDO DE CHEQUE – CHEQUE RECHAZADO
El banco debe indemnizar el daño causado por no haber controlado la autenticidad de las firmas de la persona a la cual le fueron entregadas cinco chequeras de la cuenta del actor. Cuadro de rubros indemnizatorios.
Sumario:
1.-Es responsable el banco frente al cliente pues en el caso, se acreditó la falsedad de las rúbricas insertas en cinco instrumentos correspondientes al retiro de chequeras, lo que permite presumir, prima facie, cuanto menos, la existencia de negligencia por parte del banco en el adecuado control de dichas autorizaciones; empero, la responsabilidad de la entidad bancaria, que a la vez intenta eximirse invocando la falta de impugnación de los resúmenes de cuenta por el actor, se ve dirimida por su propia conducta posterior, toda vez que anuló la multa por cheques rechazados y el IVA correspondiente, y a reintegrar los gastos derivados de los cheques sin fondos, proceder que importa un reconocimiento implícito de la irregularidad de los débitos efectuados.
2.-La entidad bancaria incurrió en un obrar negligente al entregar cinco cuadernos de cheques de una cuenta de titularidad exclusiva del actor sin su autorización, lo que permitió el libramiento de numerosos cheques que resultaron mayormente rechazados por falta de fondos, configurándose así un proceder irregular y antijurídico, y corresponde, en concordancia, la reparación de los daños que se hayan ocasionado a raíz de ello.
3.-Si bien reconocer un hecho no es lo mismo que reconocer un estado de derecho, como lo sería el carácter de deudor, lo cierto es que la conducta posteriormente asumida por la entidad bancaria, al anular las multas por cheques rechazados y el IVA correspondiente, y reintegrar los gastos derivados de tales rechazos, importó un reconocimiento tácito de las consecuencias derivadas de su propio obrar negligente en la entrega de las chequeras, lo que no puede ser soslayado al momento de juzgar su responsabilidad.
4.-En el caso la anulación de las multas por cheques rechazados y el reintegro de los gastos asociados a tales rechazos no respondieron a una liberalidad de la entidad bancaria, sino al propósito de compensar al actor por los perjuicios ocasionados; sostener lo contrario importaría afirmar que el banco asumió voluntariamente un costo sin causa alguna, lo que no resulta razonable ni puede presumirse en el obrar de una entidad financiera.
5.-La diligencia que debe prestar el banco al momento de verificar la autenticidad de la firma del cliente, en el caso procedimiento para entrega de cuaderno de chequeras, debe juzgarse teniendo en cuenta su condición de profesional de la actividad financiera lo que impone la obligación de adoptar mayores recaudos, en razón de la naturaleza de la obligación que asume y la actividad que realiza.
6.-La tarea que está obligado a efectuar el empleado bancario al verificar la firma de un cliente consiste en el control de apariencia de autenticidad autónoma de las rúbricas contenidas en el formulario para retiro de la chequera, y también en la verificación de la firma a partir del cotejo que efectuará en el registro previsto para tales fines y con el documento de identidad del presentante.
7.-Si la relación se encuentra trabada entre una persona física titular de una cuenta corriente bancaria, usuaria del servicio financiero de provisión de chequeras, cuyo costo económico asume para su propio uso, sin integrarlo -ni directa ni indirectamente- a una actividad de comercialización, lo que la califica como destinataria final del servicio y consumidor (arts. 1092 CCivCom.; 1 de la LDC.), y una persona jurídica privada especializada en la intermediación financiera que opera y se encuentra inscripta como banca comercial, y que efectúa actividades de índole financiera, que es calificable como proveedora (arts. 1093 CCivCom.; 2 de la LDC.), es ineludible calificar la relación como de consumo y el contrato de cuenta corriente bancaria como de consumo (arts. 1092, 1093, 1384 , 1408 CCivCom.; 3 de la LDC.).
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Buenos Aires, 07 de abril de 2026.
VISTO:
El expediente nº60981/2015, caratulado «PALMITESTA, CHRISTIAN JAVIER c/ BANCO MACRO S.A. s/ORDINARIO «, código «CIV», en trámite ante este Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 16, a mi cargo, por ante la Secretaría Nº 31, a efectos de dictar sentencia definitiva en los términos de los artículos 34, 163, 483 y 484 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación («CPCCN»); del que; RESULTA:
A. La demanda incoada y su trámite.
I. Que, a fs. papel 44/531 , se presentó Christian Javier Palmitesta, D.N.I. 24.639.498, con domicilio real en la calle Patricias Mendocinas N°290 de la localidad de Belén de Escobar, en el Partido de Escobar, en la Provincia de Buenos Aires (en adelante, el «Actor» o el «Sr. Palmitesta «) y dedujo la presente demanda ordinaria contra Banco Macro S.A, CUIT. 30-50001008-4 -ex Banco Itau Argentina S.A y Banco BMA S.A.U.-, una sociedad anónima constituida de conformidad con las leyes de la República Argentina, con sede social en Av.Eduardo Madero 1182, CABA (en adelante, el «Banco Macro» o la «Demandada»; y conjuntamente con el Actor, las «Partes»), por los daños y perjuicios con motivo del incumplimiento contractual de cuenta corriente bancaria, reclamando el pago de la suma total de $ 3.489.000 en concepto de daño emergente, lucro cesante, perdida de chance y daño moral, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más sus intereses, y expresa aplicación de costas a la demandada.
En este sentido, refirió que era el único titular de la cuenta corriente N° 09514761007 de la sucursal Ingeniero Maschwitz del entonces Banco Itaú Argentina S.A., y que su intervención se había limitado a la suscripción de la documentación de apertura en febrero de 2012, al retiro el 03.10.2012 de un único cuaderno de cheques – serie ZM N° 00923304/00923328- y al cumplimiento de las obligaciones derivadas de ese talonario, así como al retiro de tarjetas de crédito y documentación vinculada con otros servicios del banco.
Manifestó que, según los «Resúmenes VIP Express» correspondientes a febrero y marzo de 2013, la cuenta comenzó a registrar una inusual cantidad de cheques rechazados por falta de fondos. Dijo que en abril de 2013 recibió una comunicación del departamento de cobranzas de la entidad informándole irregularidades en su cuenta corriente, circunstancia que intentó aclarar con personal del banco.
Señaló que, paralelamente, comenzó a enfrentar diversas dificultades financieras, entre ellas el rechazo de la apertura de una cuenta en Banco Santander Río S.A. para la sociedad de hecho «Luis Alberto Rusca y Christian Javier Palmitesta SH», así como la denegatoria de un crédito prendario para la adquisición de un utilitario por parte de Peugeot SVA.Sostuvo que tales negativas se fundaron en su calificación desfavorable en la Central de Deudores del Sistema Financiero del Banco Central de la República Argentina, derivada de una supuesta deuda con la demandada y de un historial de cheques rechazados por «falta de fondos» que -según afirmó- no había librado.
Relató que, al concurrir a la sucursal 0068 de Banco Itaú Argentina S.A., tomó conocimiento de la existencia de documentación vinculada con autorizaciones y movimientos de la cuenta que dijo desconocer. Mencionó que entre esa documentación se encontraba una autorización supuestamente suscripta por él para el retiro de cuadernos de cheques, validada por personal del banco. Indicó que, según la documentación relevada, únicamente había retirado un talonario de 25 cheques con fecha 03.10.2012, en tanto que, sin su conocimiento, se habrían efectuado otros cinco retiros de cuadernos en fechas 26.10.2012, 09.11.2012, 04.12.2012, 02.01.2013 y 05.02.2013, por un total de 125 cheques.
Añadió que el personal de la entidad desestimó su reclamo, sosteniendo que habían existido comunicaciones telefónicas con él y sin permitirle cotejar la supuesta autorización para verificar la autenticidad de su firma. Precisó que, frente a ello, recurrió al asesoramiento de profesionales, quienes realizaron gestiones ante las autoridades de la sucursal, sin obtener respuesta satisfactoria.
Expuso que el 20.05.2013 remitió a la demandada las cartas documento N° 381486172 y 381486186 -recibidas el 22.05.2013- mediante las cuales la intimó a poner a su disposición la autorización presentada para el retiro de las chequeras y a abstenerse de rechazar cheques por causales distintas a la diferencia de firma o de iniciar acciones legales hasta tanto se esclarecieran los hechos. Indicó que, ante la falta de respuesta, el 01.06.2013 remitió nuevas cartas documento N° 365417726 y 365417730.
Sostuvo que, ante la sospecha de un accionar irregular de empleados de la sucursal, el 04.06.2013 formuló denuncia penal ante la Unidad Funcional Descentralizada de Belén de Escobar, Departamento Judicial Zárate-Campana.Señaló que el 10.06.2013 recibió de Banco Itaú Argentina S.A. una carta documento mediante la cual la entidad sostuvo que las chequeras habían sido correctamente entregadas y negó sus reclamos. Agregó que el 14.06.2013 el banco le comunicó la suspensión del servicio, el cierre de la cuenta y la inhabilitación de las tarjetas de crédito, intimándolo además a informar la nómina de cheques librados.
Indicó que el 15.06.2013 remitió nueva carta documento notificando la promoción de la denuncia penal por estafa, a lo que la demandada respondió el 01.07.2013 señalando que analizaría los acuses de entrega de las chequeras cuestionadas y, posteriormente, el 12.07.2013 el banco reiteró el reclamo de la deuda.
Informó que la causa penal tramitaba ante el Juzgado N° 3 del Departamento Judicial Zárate-Campana y que, pese a las intimaciones del Ministerio Público, el banco no habría aportado la documentación requerida, por lo que la instructora debió constituirse en la sucursal para acceder a ella. Señaló que en ese marco se realizó una pericia caligráfica que concluyó que las firmas insertas en la documentación peritada no correspondían a su puño y letra.
Añadió que posteriormente inició mediación en los términos de la Ley 24.573, la cual concluyó sin acuerdo ante la ausencia de propuesta de la demandada.
Manifestó que, pese a ello, la entidad había informado a sus letrados que las autoridades del banco habían decidido adoptar los recaudos necesarios para excluir su nombre de la central de deudores (v.gr., Veraz, Fidelitas), así como también condonar toda deuda vinculada con la demandada. Señaló que tal proceder fue efectivamente llevado a cabo, conforme surgía de los extractos bancarios correspondientes al período 01.07.2013- 31.07.2013, en los que constaba la anulación de los débitos originados en multas por cheques rechazados.
No obstante, sostuvo que dicha conducta no implicó su liberación total, sino que le generó un nuevo perjuicio.Indicó que del resumen de operaciones surgía la imputación a saldo deudor de la totalidad de las cuotas pendientes por consumos con tarjeta VISA -otorgada en 2012-, que venía cancelando regularmente, y que la entidad consolidó como deuda exigible en un único pago, obligándolo a cancelar de inmediato $2.043, cuyo origen desconocía.
Agregó que, al analizar posteriormente la documentación, advirtió que la deuda había sido trasladada al año 2013, circunstancia que determinó su renegociación en 2014 con un estudio de cobranzas (Estudio Norberto A. Bechelli & Asoc.), la que fue abonada, quedando así cancelada.
Refirió que posteriormente enfrentó una situación análoga con el Banco Supervielle (sucursal Escobar), al rechazársele la apertura de una cuenta corriente por registrar una situación irregular.
Por último, dijo que el 01.09.2014 la demandada le informó que había procedido a anular las multas y el saldo deudor derivados de los cheques rechazados, así como a acreditar en su cuenta los importes correspondientes a la devolución de gastos y anulaciones de IVA vinculadas con tales conceptos.
Citó doctrina y jurisprudencia, reclamó $780.000 en concepto de daño emergente, $1.456.000 por lucro cesante, $694.000 por pérdida de chance y $559.000 por daño moral -totalizando la suma de $3.489.000-, o lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse. Ofreció prueba y fundó su pretensión en derecho.
II. Que, a fs. papel 78/81, la Actora amplió su demanda y sostuvo que la relación que vinculaba a las partes revestía carácter de relación de consumo, por lo que la demandada había vulnerado sus derechos como consumidor. En tal contexto, solicitó la aplicación de una multa civil y ofreció nueva prueba informativa.
III. Que, a fs. papel 82/82vta, se imprimió al juicio el trámite de ordinario – en los términos del artículo 319 CPCCN- y se dio traslado conforme los artículos 338, 355 y 356 CPCCN.
B. La contestación de demanda IV. Que, a fs.papel 116/139vta , se presentó Banco Macro S.A a contestar demanda, solicitando su íntegro rechazo, con expresa imposición de costas.
En primer término, negó en forma general y particular los hechos invocados por el actor, así como la veracidad, autenticidad y recepción de la documentación acompañada, con excepción de: (i) los resúmenes de cuenta emitidos por la entidad; (ii) la carta documento N° CCF0005734 de fecha 06.06.2013; (iii) la carta documento N° CEI04146586 de fecha 14.06.2013; (iv) la carta documento N° CCF0025660 de fecha 28.06.2013; y (v) el informe pericial caligráfico acompañado por la actora como prueba «O».
Seguidamente, opuso excepción de defecto legal, sosteniendo que la demanda había sido promovida por la suma de $3.489.000 y que, con posterioridad, al ampliar su demanda, la actora solicitó además la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, lo que configuraba una indebida modificación del objeto del reclamo.
En cuanto al fondo del asunto, reconoció que el Sr. Palmitesta era cliente de la entidad y q ue poseía un paquete de productos que incluía la cuenta corriente N° 09514761007, de la cual era el único titular. Asimismo, admitió que en octubre de 2012 el actor retiró el cuaderno de cheques serie ZM N° 00923304/00923328, constituyendo dicho retiro el primer movimiento registrado en la mencionada cuenta.
Sostuvo que la demanda se fundaba en supuestos daños derivados de retiros y libramientos de cheques que el actor afirmó no haber autorizado, como único titular de la cuenta.
Indicó que, conforme surgía de la denuncia penal acompañada por el Sr. Palmitesta, el Sr. Germán Pérez se encontraba autorizado para retirar chequeras. Señaló, asimismo, que en dicha causa el nombrado figuraba como único imputado por el delito de estafa y que la pericia caligráfica había determinado que las firmas insertas en los documentos analizados le pertenecían.En ese marco, afirmó que la pretensión del actor de atribuir responsabilidad a la entidad carecía de sustento, en tanto el único responsable era el referido tercero, habiendo el banco cumplido con sus obligaciones al entregar las chequeras a quien se encontraba debidamente autorizado.
Añadió que la circunstancia de que la autorización hubiese sido emitida por una persona con aptitud para imitar la firma -sin que la falsificación resultara perceptible a simple vista- no podía serle reprochada. En tal sentido, invocó lo dispuesto por el art. 36 de la Ley de Cheques N° 24.452, destacando que el titular de la cuenta responde cuando la falsificación no es visiblemente manifiesta, y que la pericia concluyó que las firmas cuestionadas presentaban un alto grado de similitud con las auténticas, de modo tal que no podían ser advertidas por un empleado bancario común.
Sostuvo que el actor no había cumplido con su deber de aviso oportuno frente al supuesto fraude, en tanto recién notificó a la entidad mediante carta documento de fecha 20.05.2013 (N° 381486172), esto es, siete meses después de la emisión del cuaderno de cheques (26.10.2012), pese a haber recibido regularmente los resúmenes de cuenta sin formular impugnación en término, lo que generaba una presunción de conformidad.
En consecuencia, alegó que no cabía atribuir responsabilidad a la entidad y que, por el contrario, el Sr. Palmitesta había obrado con negligencia, lo que determinaba la ruptura del nexo causal. En esa línea, afirmó que el propio actor había autorizado al Sr. Pérez a retirar las chequeras y que, no obstante ello, pretendía imputar responsabilidad al banco.
Por ello, dijo que su representada no había desplegado conducta alguna susceptible de ocasionar perjuicio al accionante y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.
Finalmente, impugnó los rubros indemnizatorios reclamados por la actora, a saber:(i) daño emergente, (ii) lucro cesante, (iii) pérdida de chance, (iv) daño moral y (v) daño punitivo.
Citó doctrina y jurisprudencia, y ofreció prueba en respaldo de su postura.
V. Que, a fs. papel 140, se tuvo a la Demandada por presentada y parte en los domicilios procesales constituidos, se tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma, y se confirió traslado de la excepción al Actor VI. El traslado fue contestado por el Actor a fs. papel 141/143vta, quien solicitó el rechazo de la excepción de defecto legal. Dicha excepción fue desestimada por el Tribunal a fs. digitales 147, con costas de la incidencia en el orden causado, decisión que se encuentra firme y consentida por las partes.
C. El trámite probatorio de la causa y la alegación sobre su mérito.
VII. Que, a fs. digitales 190 se abrió la causa a prueba, proveyéndose la prueba ofrecida por las Partes. Previo informe de prueba que obra a fs. digitales 248, a fs. digitales 250 se pusieron los autos para alegar en los términos del art. 482 del CPCCN.
Conforme el certificado de fs. digitales 392, ambas Partes presentaron sus alegatos dentro del plazo legal.
El Actor, tras reseñar las constancias de la causa, alegó -y sintetizo- que la prueba producida acreditó la responsabilidad del banco por haber entregado reiteradamente chequeras a un tercero mediante autorizaciones con firmas apócrifas, incumpliendo los deberes de control y diligencia propios de la actividad bancaria.
Señaló que la pericia caligráfica determinó que la mayoría de las firmas de autorización no le pertenecían y que, pese a ello, durante aproximadamente cinco meses se retiraron diversas chequeras sin verificarse adecuadamente la autenticidad de tales firmas.
Añadió que la información del BCRA confirmó que fue indebidamente incluido como deudor e inhabilitado en el sistema financiero a raíz de cheques rechazados vinculados a esas chequeras, lo que le generó perjuicios comerciales.Concluyó que el banco actuó con negligencia en el cumplimiento de sus deberes profesionales y de seguridad, lo que ocasionó los daños reclamados.
La Demandada, por su parte, alegó, y sintetizo que no le cabe responsabilidad alguna por los hechos invocados. En particular, refirió que las chequeras fueron entregadas a Germán Pérez, quien se encontraba autorizado por el propio actor, y que la eventual falsificación de firmas no era visiblemente manifiesta, por lo que no podía ser advertida por el personal del banco conforme a los parámetros del giro bancario y a lo dispuesto por la ley de cheques. Asimismo, afirmó que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes de cuenta ni notificó de inmediato el supuesto fraude, sino varios meses después, incumpliendo sus deberes como titular de la cuenta. Finalmente, sostuvo que no se acreditaron los daños ni la alegada pérdida de chance, ya que las pruebas informativas producidas no confirmaron las supuestas oportunidades comerciales frustradas, por lo que solicitó el rechazo íntegro de la demanda, con costas.
VIII. Que, a fs. digitales 349, presentó su dictamen el Ministerio Público Fiscal.
IX. Que, con todo ello, a fs. digitales 394, se llamaron los autos a sentencia, resolución que se encuentra firme y consentida.
Y CONSIDERANDO:
A. Consideraciones previas.
1. Que, previo a ingresar en el tratamiento del fondo de la causa, entiendo prudente recordar que los jueces no están obligados a tratar y analizar todas las cuestiones y argumentos de hecho o de derecho introducidos por las partes, ni a seguirlas en todas sus ponderaciones o refutar todas sus posiciones, ni están obligados a meritar todas y cada una de las pruebas colectadas en el proceso, sino que están facultados para tratar únicamente aquellas cuestiones y pruebas que estimen relevantes y decisivas para la correcta, razonada y fundada decisión de las pretensiones u oposiciones objeto de la causa (arg. arts. 163, 386 CPCCN; art.3 del Código Civil y Comercial de la Nación [«CCCN»]). De tal manera, destaco entonces que el análisis de la causa no seguirá necesariamente el orden de las exposiciones y planteos hechos por las partes a lo largo del expediente, sino que he procurado tratar específicamente y de manera conjunta y ordenada aquellas cuestiones que son conducentes para la resolución del caso, siguiendo su orden lógico para llegar a la conclusión que constituye la resolución fundada de la causa, y que, en consonancia, ciertos planteos pueden no haber merecido trato en virtud de conclusiones previamente asentadas que los tornaron abstractos. No obstante ello, aclaro a las partes que igualmente he considerado, valorado y reflexionado sobre todos los argumentos planteados y las probanzas colectadas en el expediente, incluso si no han sido referidos expresamente.
2. Que, de la misma manera, corresponde partir de la base de que, conforme la normal distribución de la carga probatoria entre las partes, incumbe al demandante, a los efectos de fundar la procedencia de su pretensión, acreditar las obligaciones que sostiene incumplidas, sus causas, sus términos, y su exigibilidad, y, en su caso, los daños sufridos en su persona o en su patrimonio a raíz de tal incumplimiento, y que, correlativamente, corresponde a la demandada, en su caso, incoar el rechazo de la pretensión arguyendo y probando que la obligación no existe o que los daños no han acaecido sea totalmente o en la extensión invocada, que la prestación comprometida se ha cumplido o que existe una causa que la libera de responsabilidad por el incumplimiento o por los daños acaecidos -arg. arts. 163, 330, 333, 338, 356, 357, 358, 377 CPCCN; 724, 725, 726, 727, 730, 894, 895, 1734, 1736, 1737, 1744 CCCN-.
Este principio general se encuentra suficientemente expuesto en el art. 377 del CPCCN -a cuyo texto remito-, y es preciso recalcar que, como ha sido notado jurisprudencialmente, esta carga:(i) alcanza también a las defensas sustanciales introducidas por el demandado, toda vez que involucran presupuestos de hecho a cuya existencia se encuentra supeditada la producción del efecto jurídico favorable pretendido por su parte, resultando en su propio interés probar la verdad de los hechos que construyen su posición; y (ii) alcanza también a los consumidores, toda vez que, si bien el art. 53 de la LDC dispone que «[l]os proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio», ello no constituye un desplazamiento absoluto del principio general aplicable o netamente una inversión de la carga probatoria, sino que se limita a imponer una obligación determinada al proveedor en el marco del proceso judicial cuyo incumplimiento, en su caso y siempre según las circunstancias del caso, podrá ser meritado en su contra, sin por ello quedar liberado el consumidor de la carga de acreditar (o procurar acreditar) en la mayor medida de la posible los presupuestos fácticos de aplicación de las normas que hacen a su pretensión, ni quedar obligado el proveedor a asumir la totalidad de la actividad probatoria de la causa en su contra con relación a ambos polos del litigio so perjuic io de resolvérsele de manera negativa en defecto de prueba.
De la misma manera, sentado el principio general, debo observar que, como excepción, está también afirmado no obstante que, en aquellos supuestos en los que por su naturaleza particular o condiciones circundantes, o por existir un desequilibrio manifiesto en la capacidad probatoria de las partes, es la contraparte la que está en mejor posición de probar o desacreditar el presupuesto fáctico invocado, la carga de la prueba puede desplazarse a la parte contraria, toda vez que ambas partes tienen un deber procesal de contribuir a llevar al juez a la convicción de la verdad de cuanto dicen y al esclarecimiento de los hechos yla verdad jurídica del caso -lo que es un corolario de la buena fe procesal y del análisis crítico de las alegaciones, de la prueba, de su ausencia y de la conducta de las partes, como reflejan los artículos 163, inc. 5, 356, inc. 1, y 386 CPCCN; y considérense también los artículos 387, 388 y 417 CPCCN-, habiéndose asentado en el fuero que, en determinados casos, el criterio ordenador debe ser que, sin perjuicio del principio normal de distribución de la carga probatoria, debe estimularse la prueba de aquella parte en mejores condiciones de lograrla, con un criterio dinámico, y que en tales casos no basta con refugiarse en la mera negativa de las alegaciones de la contraparte.
El efecto propio de la carga probatoria, por su parte, es facilitar al juzgador, ante la necesidad de resolver de manera obligada el conflicto en Derecho, un mecanismo objetivo para determinar qué parte debe cargar con las consecuencias perjudiciales que ocasiona la imposibilidad de conocer con certidumbre los hechos controvertidos que hacen al caso, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante su necesidad e interés de aportar a la causa la prueba correspondiente y necesaria para la determinación y el esclarecimiento de un hecho que hace a la sustancia de su pretensión o defensa, omite hacerlo. Como bien señala Palacio, las reglas sobre la carga de la prueba, ante la ausencia o la insuficiencia de elementos probatorios susceptibles de fundar en un caso concreto la convicción judicial necesaria, por un lado indican cuál debe ser el contenido de la sentencia, y por el otro previenen a las partes del riesgo al que se exponen en el supuesto de omitir el cumplimiento de la respectiva carga, siendo la regla general que cada parte debe cumplir con la acreditación de los presupuestos fácticos afirmados de las normas jurídicas con cuya aplicación pretende beneficiarse.
3.Que, atado a ello, corresponde recordar también que el criterio de análisis y evaluación de la prueba, de apreciación de la prueba, es el de la sana crítica (arg. arts. 34, inc. 4, 163, inc., 5, 386, 456, 477 CPCCN). En este sentido, reitero, como dijera, que los hechos invocados en la causa por cada parte en defensa de su postura deben ser demostrados, sea por vía directa, de manera tal que es posible afirmar, con suficiente base, que algo es o fue como se dice; sea por vía de suficientes indicios que, por su número, precisión, gravedad y concordancia, conduzcan al convencimiento de que algo debió ser o debe ser como se dice. Ello significa que no basta la mera producción de un elemento probatorio o de un medio de prueba: la prueba producida debe llevar al juez al convencimiento seguro de que los hechos afirmados se produjeron, y, para ello, la prueba producida debe soportar y atravesar el tamiz de la crítica, que consistirá en la aplicación de los principios del razonamiento lógico y las máximas de la experiencia para determinar si los elementos dados efectivamente sirven para sustentar la verosimilitud o verdad -o falsedad o incerteza- de los hechos invocados.
Es que, remarco, la prueba se produce con el objeto de fundar la verdad -o cuando menos verosimilitud- de la afirmación -o en su caso negación por contradicción- de los hechos jurídicos que el juez no tiene el deber -ni puede necesariamente- conocer; y ello como derivación de un principio lógico y racional: la mera afirmación de que algo es no basta para tenerlo por cierto, y el afirmante debe fundar su aserción o estar preparado para hacerlo de manera que resista posibles refutaciones.De tal modo, el estándar aludido trata, en pocas palabras, de determinar la eficacia de la prueba producida críticamente, como función de su capacidad para soportar su cuestionamiento racional de manera tal de poder, sobre su base, por ser relevantes, aceptables y suficientes individualmente o en conjunto las pruebas producidas, atribuir objetivamente verdad o verosimilitud -o falsedad o incerteza- a la afirmación de un determinado hecho como acaecido. Sana crítica es, así, la aplicación sistemática de las reglas lógicas y normas procesales, de las máximas empíricas y del conocimiento experiencial y científico pertinente para intentar refutar la eficacia probatoria de un determinado elemento de prueba, y determinar si supera dicho umbral; es, lisa y llanamente, la articulación de un procedimiento de falsación y, por dicha vía, de corroboración, dentro del marco impuesto por las normas procesales relativas a la prueba, intersubjetivamente apreciable y reproducible, conforme los parámetros de cada época. Y ello significa que, si la prueba producida no logra superar ese umbral crítico plasmado normativamente, por cuanto el examen lógico o experimental descarta o disminuye sensiblemente su poder convictivo o directamente lo nulifica, el hecho que pretenda fundarse en esa prueba no estará probado -o mejor dicho, la afirmación de dicho hecho será infundada e inatendible lógica y racionalmente-, y la consecuencia de ello será que la parte a la que competía la prueba tal afirmación fáctica deba soportar el efecto del incumplimiento de su carga.
Ahora bien, menester es señalar que, en dicho marco, no desaparece el valor de los indicios que, por vía del razonamiento, permiten construir presunciones de manera fundada.En efecto, en situaciones donde la prueba directa de un hecho determinado no existe o no es siquiera posible, pero donde existen suficientes hechos acreditados que sirven como base para fundar, en vista de su precisión, número y concordancia, la presunción de que un hecho dado sucedió o debió suceder (o no sucedió), la propia sana crítica, por aplicación de las reglas y máximas de la lógica y de la experiencia, indica que debe tenerse el hecho por acreditado en la medida en que no exista prueba directa concreta y suficientemente seria que lo desvirtúe, y ello en particular donde la relación lógica entre los hechos indiciarios y los hechos desconocidos es necesaria -el hecho indiciario presupone necesariamente el hecho desconocido- o grave -el hecho indiciario difícilmente se produzca sin el hecho desconocido-, lo que me lleva a adscribir a la posición de que incluso basta un único hecho indiciario para deducir un hecho no representado directamente por la prueba si la relación lógica es innegable11. Con todo ello, refiero, en otras palabras, a las presunciones hominis, aquellas presunciones de la producción o ausencia de producción de un hecho que el juez puede establecer, según su ciencia y conciencia, argumentativamente a través de otros hechos sí acreditados, denominados indicios, que constituyen un medio de prueba admitido que deriva en sí del propio y correcto análisis crítico por el juez de la prueba producida, y deviene así admisible (arg. arts. 60, 163, inc. 5, 356, 378, 386, 388 CPCCN). En tales términos, aclaro entonces que el análisis probatorio también hará mérito de los indicios que puedan existir y de las presunciones que fundadamente puedan derivarse de ellos.
B. El objeto de la pretensión
4. Que, a mejor efecto expositivo y argumentativo (v. art. 3 CCCN), sin perjuicio de la exposición detallada supra, entiendo prudente resumir el núcleo central de las posiciones de las partes, para con ello organizar adecuadamente el desarrollo de la resolución de la causa.
En tal sentido, esencialmente, el Sr.Palmitesta sostiene que la entidad bancaria demandada incurrió en un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente bancaria al haber entregado a un tercero -sin su autorización- diversos cuadernos de cheques vinculados a su cuenta, lo que habría permitido el libramiento de instrumentos que luego fueron rechazados por falta de fondos. Señala que tal circunstancia derivó en su indebida registración como deudor en el sistema financiero, en la frustración de operaciones comerciales y crediticias y en otros perjuicios de orden patrimonial y extrapatrimonial, por lo que reclama la reparación integral de los daños que afirma haber sufrido, así como la aplicación de la multa civil prevista en la legislación de defensa del consumidor.
El Banco Macro S.A., por su parte, resiste la pretensión sosteniendo, en lo sustancial, que no incurrió en incumplimiento alguno y que actuó conforme a las obligaciones propias de la operatoria bancaria. En tal sentido, sostuvo que el actor era el único titular de la cuenta y que los retiros de chequeras y operaciones cuestionadas habrían sido realizados por una persona que -conforme surgía de la propia denuncia penal acompañada- se encontraba autorizada por aquél. Añadió que la eventual falsificación de firmas no resultaba perceptible a simple vista, por lo que no podía serle reprochada, máxime cuando las firmas insertas en la documentación presentaban un alto grado de similitud con las del actor, de modo que su adulteración no resultaba ostensiblemente manifiesta para el personal bancario. Finalmente, aduce que el Sr. Palmitesta no efectuó objeción oportuna de los movimientos reflejados en los resúmenes de cuenta ni dio aviso inmediato de las supuestas irregularidades, lo que videncia una conducta negligente que interrumpe el nexo causal invocado, razón por la cual solicita el rechazo íntegro de la demanda.
5. Que, en este contexto, adelanto mi conclusión en el sentido de que la demanda prosperará parcialmente.Conforme explayaré debajo, encuentro acreditado que el accionar atribuido al banco por la actora constituye un obrar negligente susceptible de fundar la responsabilidad invocada en la demanda. Sin embargo, la escasa prueba producida en autos conduce a desestimar algunos de los rubros indemnizatorios pretendidos.
C. Análisis y resolución de la causa.
6. Que, a los efectos de fundamentar la conclusión expuesta, corresponde entonces desplegar el análisis de la causa.
i. Hechos acreditados o incontrovertidos.
En este sentido, es menester reparar primero en los hechos que se encuentras acreditados conforme un análisis global y crítico de la prueba y las posiciones asumidas por las partes (arg. arts. 163, 330, 356, 377, 386 CPCCN) o bien que se encuentran directamente fuera de controversia. Así, tengo para mí, que no está controvertido que el Sr. Palmitesta era cliente de la entidad bancaria demandada; que poseía un paquete de productos que incluía la cuenta corriente N° 09514761007, de la cual era su único titular; que en el mes de octubre de 2012 retiró el cuaderno de cheques serie ZM N° 00923304/00923328, constituyendo dicho acto el primer movimiento registrado en la referida cuenta. Del mismo modo, tampoco se encuentran controvertidos los resúmenes de cuenta emitidos por la entidad bancaria, las cartas documento Nros. CCF0005734, CE104146586 y CCF002560 -de fechas 06.06.2013, 14.06.2013 y 28.06.2013, respectivamente-, así como el informe pericial caligráfico producido en el marco de la causa penal.
ii. Existencia de una relación de consumo y de un contrato bancario Debo observar que no caben dudas en cuanto a que la relación entre las Partes está constituida por un contrato bancario de consumo, lo que torna aplicable tanto la normativa que regula la contratación bancaria específicamente, incluyendo la normativa dictada por el Banco Central de la República Argentina -arg. arts. 962 a 964, 1378, 1408 CCCN; arts. 1, 2, 4, 20, 21 de la ley n.o 21.526, ley de entidades financieras («LEF»); arts.4, 14, y 43 de la ley n.o 24.144, carta orgánica del Banco Central de la República Argentina-, como también la normativa propia de las relaciones de consumo -arg. arts. 962 a 964, 1092, 1093, 1094, 1384 CCCN; 1 a 3 de la LDC-; que se aplican confluyentemente y en armonía entre sí, aunque siempre en miras de la mejor protección del cliente bancario consumidor y con prevalencia en su caso de las normas protectoras del consumidor -arg. arts. 1, 2, 963, 964, 1094, 1095, 1384 CCCN; 3 y 65 de la LDC; 31 y 42 de la Constitución Nacional-; En efecto, obsérvese: (a) que la relación se encuentra trabada entre una persona física titular de una cuenta corriente bancaria, usuaria del servicio financiero de provisión de chequeras, cuyo costo económico asume para su propio uso, sin integrarlo -ni directa ni indirectamente- a una actividad de comercialización, lo que la califica como destinataria final del servicio, por lo que es calificable como consumidor (arg. arts. 1092 CCCN; 1 de la LDC), y una persona jurídica privada especializada en la intermediación financiera que opera y se encuentra inscripta como banca comercial, y que, efectúa actividades de índole financiera, que es calificable como proveedora (arg. arts. 1093 CCCN; 2 de la LDC), por lo que es ineludible calificar la relación como de consumo y el contrato de cuenta corriente bancaria entre las Partes como de consumo (arg. arts. 1092, 1093, 1384, 1408 CCCN; 3 de la LDC); (b) que el contrato entre las Partes, v.gr., el acuerdo por el que se constituye una relación jurídica patrimonial entre las Partes, califica, necesariamente, como un contrato bancario típico, en tanto la entidad financiera se obliga a prestar un servicio organizado de registración de operaciones, disponibilidad de fondos y ejecución de órdenes de pago -incluida la provisión de chequeras-, mientras que el cliente asume las obligaciones derivadas de su utilización según lo pactado (arg. arts. 970, 1393 y ss.CCCN); y (c) que la calificación de un contrato como de consumo es transversal, pues el contrato es de consumo más allá de que, conforme su objeto y función económica, pueda calificarse dentro de un tipo o categoría contractual específicos -e.g., una compraventa, una locación de servicios, un mutuo o un seguro-, y ello pues la calificación como de consumo solo depende de que la vinculación de la que el contrato es fuente pueda calificarse como una relación de consumo, i.e., en cuanto la relación jurídica patrimonial de la que es fuente como acto jurídico involucre dos polos pasibles de ser identificados como consumidor y proveedor; todo lo que apareja a su vez la aplicación de las normas de defensa del consumidor conforme sus propias reglas de aplicación, que remarcan su primacía antes que su subsidiariedad, pues se trata de un régimen de tutela de raigambre constitucional, especialmente preferido por el legislador y dirigido a salvaguardar un ámbito de especial vulnerabilidad (v. arts. 1, 2 y 1094 CCCN; 3 y 65 de la LDC y 42 de la Constitución Nacional).
iii.La conducta de la entidad bancaria Sentado ello, y conforme fuera señalado, se encuentra reconocido que con fecha 03.10.2012 el actor retiró el cuaderno de cheques correspondiente a la serie ZM N° 00923304/00923328, constituyendo dicho acto el primer movimiento registrado en la cuenta corriente N° 0951476-100/7 de su titularidad.
En ese marco, promovió la presente demanda reclamando la reparación de los daños y perjuicios que afirma haber sufrido como consecuencia de retiros y/o libramientos de cheques que desconoce, sosteniendo que, en su carácter de único titular de la cuenta, no autorizó tales extracciones.
En particular, atribuye a la entidad bancaria haber entregado a un tercero cinco cuadernos de cheques -de veinticinco (25) unidades cada uno- sin contar con su debida autorización.
Ahora pues, en el marco de las actuaciones penales acompañadas, se produjo una pericia caligráfica sobre un total de once (11) formularios de retiro de chequeras del Banco Itaú, correspondientes a la cuenta N° 0951476-100/7 (01/12), de titularidad de Christian Palmitesta. De ellos, seis (6) corresponden a formularios titulados «Para uso exclusivo si la chequera es retirada en sucursal», mientras que los cinco (5) restantes se identifican como «Talón de autorización para retirar la chequera de pago diferido por un tercero». En estos últimos obra únicamente la firma de la persona que retira la chequera; en tanto que en los primeros se consignan tres firmas:
«Firma del Autorizado», «Verificación de firma» (por parte de la entidad bancaria) y «Firma del Titular». Dicha pericia tuvo por objeto determinar la autenticidad de las firmas atribuidas al titular y su eventual correspondencia con las del imputado en dicha causa.
Del informe pericial surge, en lo sustancial, que únicamente una de las firmas atribuidas al Sr.Christian Palmitesta -la inserta en el formulario de fecha 03.10.2012, relativo al retiro del primer cuaderno de cheques- guarda correspondencia con su grafía auténtica, presentando coincidencias en cuanto a sus rasgos estructurales, modalidad de ejecución, ritmo gráfico y demás particularidades identificatorias.
En cambio, respecto de las restantes firmas consignadas en los documentos cuestionados como pertenecientes al actor, el experto concluyó que no corresponden a su puño y letra, destacando que las mismas constituyen el resultado de una maniobra de imitación, en tanto reproducen de modo general las formas externas de la firma auténtica, pero carecen de sus elementos esenciales, evidenciando divergencias en aspectos tales como la conformación de letras características, proporciones, grado de espontaneidad y dinámica escritural.
Asimismo, el perito señaló que dichas firmas apócrifas no pueden ser vinculadas técnicamente con el material indubitado correspondiente al autorizado -Sr. Germán Pérez-, en tanto no se verifican coincidencias gráficas suficientes que permitan atribuirle su autoría, sin que ello permita excluir en forma categórica su eventual participación en los hechos desde un plano distinto al estrictamente escritural.
Por otra parte, en lo que respecta a las firmas, aclaraciones manuscritas y números de documento insertos en los mismos formularios en carácter de persona autorizada para el retiro de las chequeras, la experta concluyó -con excepción de supuestos puntuales- que los mismos corresponden al puño y letra del Sr. Pérez-, verificándose coincidencias relevantes en sus rasgos formales y estructurales, así como en automatismos gráficos que permiten establecer su autoría.
La conclusión de la pericia caligráfica producida en sede penal acredita que las firmas atribuidas al Sr. Palmitesta, insertas en los cinco formularios para retiro de chequeras posteriores al de fecha 03.10.2012, no corresponden a su puño y letra.
La demandada cuestiona que se haya tenido por configurado un hecho ilícito en la entrega de los cuadernos de cheques a un tercero. Sostiene que el Sr.Germán Pérez se encontraba autorizado por el actor para su retiro y que la pericia determinó que las firmas atribuidas a dicho sujeto le pertenecen. En consecuencia, afirma que, si la autorización no fue otorgada por quien correspondía sino por una persona con aptitud para imitar la firma del actor, sin que ello resultara perceptible a simple vista, tal circunstancia no puede ser imputada a la entidad bancaria, la cual ajustó su proceder a lo dispuesto por la Circular CH-09 del Banco Central de la República Argentina. Cabe destacar que la diligencia que debe prestar el banco al momento de verificar la autenticidad de la firma del cliente, en el caso procedimiento para entrega de cuaderno de chequeras, debe juzgarse teniendo en cuenta su condición de profesional de la actividad financiera lo que impone la obligación de adoptar mayores recaudos, en razón de la naturaleza de la obligación que asume y la actividad que realiza.La tarea que está obligado a efectuar el empleado bancario no sólo consiste en el control de apariencia de autenticidad autónoma de las rúbricas contenidas en el formulario para retiro de la chequera, sino que ella debe consistir en la verificación de la firma a partir del cotejo que efectuará en el registro previsto para tales fines y con el documento de identidad del presentante.
Para arribar a la solución, el juzgador debe ponderar la especial experiencia de los empleados del banco que, habituados al manejo y contralor de documentos de la especie de los aquí considerados, no sólo posee mayor capacidad que el común de la gente para advertir las anomalías o características que puedan hacer dudosa su autenticidad sino que, además, poseen elementos e instrumentos adecuados – según es usual, de avanzado nivel técnico- y conocimientos para poder determinar con sencillez la existencia de alguna «dudosa firma».
Las alteraciones no pueden pasar inadvertidas para el personal del banco conforme el standard de su ocupación, cuya especial experiencia le confiere mayor capacidad para actuar correctamente, lo que persuade sobre la aplicación de un criterio de responsabilidad agravada.
En el caso, la falsedad de las rúbricas no se verificó en un único formulario, sino en cinco instrumentos correspondientes al retiro de chequeras, lo que permite presumir, prima facie, cuanto menos, la existencia de negligencia por parte del banco accionado en el adecuado control de dichas autorizaciones.
Empero, la responsabilidad de la entidad bancaria, que a la vez intenta eximirse invocando la falta de impugnación de los resúmenes de cuenta por el actor, se ve dirimida por su propia conducta posterior, toda vez que con fecha 10.07.2013 procedió a anular la multa por cheques rechazados y el IVA correspondiente, y a reintegrar los gastos derivados de los cheques sin fondos, proceder que importa un reconocimiento implícito de la irregularidad de los débitos efectuados.
Repárese que, conforme surge de la prueba informativa dirigida al Banco Central de la República Argentina20, el Banco Macro procedió con fecha 11.07.2013 adar de baja -por el motivo 35, esto es, «Cheque informado para una cuenta corriente abierta con documentación apócrifa, punto 8.8.2. de la Reglamentación de la cuenta corriente bancaria»- la totalidad de los cheques informados, con excepción del cheque N° 971492, el cual había sido dado de baja el 14.01.2013 por el motivo 30, esto es, «Cheque rechazado por vicios formales no imputables al librador».
Asimismo, como consecuencia de ello, el día 11.07.2013 el Banco Central de la República Argentina excluyó los datos identificatorios del Sr. Palmitesta de la Central de cuentacorrentistas inhabilitados, lo que evidencia que la propia autoridad de control consideró que la situación que había dado lugar a la inhabilitación no resultaba imputable al actor.
Y si bien reconocer un hecho no es lo mismo que reconocer un estado de derecho, como lo sería el carácter de deudor, lo cierto es que la conducta posteriormente asumida por la entidad bancaria, al anular las multas por cheques rechazados y el IVA correspondiente, y reintegrar los gastos derivados de tales rechazos, importó un reconocimiento tácito de las consecuencias derivadas de su propio obrar negligente en la entrega de las chequeras, lo que no puede ser soslayado al momento de juzgar su responsabilidad.
Porque, en efecto, hay reconocimiento tácito cuando media cualquier acto del deudor que implique, con certeza, la admisión de la existencia de una obligación a su cargo.Y es claro, en el caso, que la anulación de las multas por cheques rechazados y el reintegro de los gastos asociados a tales rechazos no respondieron a una liberalidad de la entidad bancaria, sino al propósito de compensar al actor por los perjuicios ocasionados; sostener lo contrario importaría afirmar que el banco asumió voluntariamente un costo sin causa alguna, lo que no resulta razonable ni puede presumirse en el obrar de una entidad financiera.
Por todo ello, no cabe sino concluir que la entidad bancaria incurrió en un obrar negligente al entregar cinco cuadernos de cheques correspondientes a una cuenta de titularidad exclusiva del actor sin su autorización, lo que permitió el libramiento de numerosos cheques que resultaron mayormente rechazados por falta de fondos, configurándose así un proceder irregular y antijurídico, y corresponde, en concordancia, la reparación de los daños que se hayan ocasionado a raíz de ello. (arg. arts. 1, 2, 9, 10, 726, 727, 729, 1393, 1710, 1716, 1717, 1718, inc. a), 1725, 1726, 1727, 1734 y 1737 CCCN; art. 42 de la Constitución Nacional; arts. 163, inc. 5, 377 y 386 CPCCN; sin perjuicio de las normas ya citadas) iv. Daños resarcibles Concorde con ello, acreditada así la existencia de una actuación antijurídica de parte del Banco Macro y conforme lo pretendido, corresponde determinar si dicho actuar ha ocasionado daños resarcibles al Sr. Palmitesta que constituyan consecuencias necesarias o mediatas previsibles del acto antijurídico.
(a) Daño emergente.
El daño resarcible puede asumir dos aspectos. Un primer elemento consistente en la pérdida patrimonial propiamente dicha y, consecuentemente, en la disminución sufrida. El segundo aspecto se expresa en la falta de aumento del patrimonio, que se habría incrementado si no se hubiese producido el incumplimiento o hecho dañoso.
El primer concepto corresponde al daño emergente, que -como se advierte- consiste en la disminución del patrimonio de la víctima, quien pierde un bien o un derecho ya incorporado al mismo.Ha dicho la Corte Suprema que el daño emergente se refiere siempre a elementos actuales y ya realizados del patrimonio, mientras que el segundo aspecto refiere al lucro cesante, entendido como un beneficio solo esperado, es decir, el lucro a obtener en el futuro conforme al orden natural y ordinario de las cosas.
El actor justifica su reclamo sosteniendo que, en su condición de padre de familia con dos hijos menores de edad, percibía ingresos como trabajador cuentapropista estimados en $16.000 mensuales a valores del año 2015, a los que se adicionaban $4.000 correspondientes a los ingresos de su esposa como empleada de comercio, lo que totalizaba un ingreso familiar mensual de $20.000. En función de ello, y considerando la pérdida de ingresos durante 49 meses -desde febrero de 2012 hasta mayo de 2015-, estima el daño emergente en la suma de $780.000, monto que, según afirma, habría podido incorporarse a su patrimonio de no haber mediado los hechos de autos.
Sin embargo, se advierte que el actor incurre en una confusión conceptual, pues lo que en realidad describe no constituye un supuesto de daño emergente -esto es, una disminución patrimonial efectiva- sino, en todo caso, un supuesto de lucro cesante, en tanto refiere a ganancias que habría dejado de percibir en el futuro y no a la pérdida de bienes o derechos ya incorporados a su patrimonio.
Asimismo, tales afirmaciones no se encuentran respaldadas por prueba alguna en la causa. El actor no acreditó en modo alguno la existencia de los ingresos invocados, ni la ganancia perdida o la efectiva disminución patrimonial concreta derivada de los hechos objeto del proceso.Tampoco se produjo prueba que permita tener por acreditada la existencia de ingresos regulares, su cuantía, ni la relación causal entre la conducta imputada y la supuesta pérdida patrimonial.
En tales condiciones, no surge acreditada ni la existencia de una disminución patrimonial concreta, por lo que el rubro reclamado no puede prosperar, toda vez que el daño patrimonial no se presume y debe ser debidamente probado por quien lo invoca.
Por ello, corresponde rechazar el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de daño emergente.
(b) Lucro cesante
El lucro cesante, definido por el art 1738 CCCN como «el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención», se sustenta en la posibilidad objetiva y estrictamente comprobada de obtener ventajas económicas justamente esperadas conforme las circunstancias del caso, y no en una mera probabilidad hipotética. Entonces, se entiende por lucro cesante o lucrum caessans, por contraposición al daño emergente o damnus emmergens -consistente en el valor de la pérdida que en su patrimonio experimenta el acreedor a raíz del incumplimiento del deudor-, a la utilidad que se ha dejado de percibir por la inejecución de la obligación a su debido tiempo. Dicha reparación se otorga con la finalidad de mantener indemne a la parte cumplidora frente al daño derivado a través de reconocerle aquello que debió percibir o ganar de haberse ejecutado adecuadamente el contrato28.En tal sentido, no puede fundarse en una mera posibilidad de ganancia ni puede constituir para el acreedor un enriquecimiento sin causa o una pena para el que debe abonarlo, sino que debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad Por ello, para que sea procedente una indemnización por lucro cesante el daño debe ser cierto, lo que ocurre cuando las ganancias frustradas debían lograrse con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el acto ilícito, tomándose como criterio el de la probabilidad objetiva de acuerdo a las circunstancias del caso.
En el caso, el Sr. Palmitesta sostuvo que perdió negocios al no poder concretar la sociedad de hecho «Luis Alberto Rusca y Christian Javier Palmitesta S.H.», debido a que el Banco Santander Río y el Banco Supervielle no habrían habilitado la apertura de una cuenta corriente bancaria, lo que le impidió celebrar acuerdos comerciales y laborales entre el 1 de marzo de 2013 y mayo de 2015. En tal concepto, reclama por 26 meses una ganancia mensual de $56.000, lo que totaliza la suma de $1.456.000, importe que calcula sobre l a base de la facturación de un mes en el que la sociedad habría facturado $86.000, con gastos por $36.000 y una ganancia neta de $56.000.
No advierto que la prueba reunida en la causa resulte suficiente para tener por acreditada la imposibilidad denunciada por el actor. Si bien es cierto que el eventual incumplimiento del banco «pudo» haber provocado un lucro cesante, no se ha demostrado que ello haya ocurrido en el caso concreto ni que el perjuicio invocado se derive como consecuencia inmediata de aquel.
Repárese, en tal sentido, que los supuestos rechazos en la apertura de la cuenta corriente no fueron acreditados mediante la prueba informativa dirigida al Banco Santander Río y al Banco Supervielle.Tampoco se produjo prueba idónea que permita tener por configurados los alegados acuerdos comerciales y laborales frustrados durante el período invocado, ni la existencia de ingresos ciertos o de una facturación regular de la sociedad de hecho en los términos afirmados.
A ello se suma la ausencia de elementos que permitan establecer, con el grado de certeza exigible, la relación de causalidad entre la conducta atribuida a la entidad bancaria y el perjuicio que se invoca, extremo indispensable para la procedencia del resarcimiento pretendido.
En efecto, la mera posibilidad abstracta de la producción del daño resulta insuficiente, desde que no cabe reconocer una indemnización fundada en meras conjeturas. La reparación por lucro cesante no se sustenta en una simple expectativa de ganancia, ni puede convertirse en una fuente de enriquecimiento sin causa para el acreedor o en una sanción para quien debe soportarla.
A ello se añade que el fundamento de la pretensión indemnizatoria articulada resulta incompatible tanto con la calidad de consumidor invocada como con los restantes rubros resarcitorios reclamados.
En tales condiciones, cabe el rechazo del rubro, toda vez que no ha sido acreditado ni el perjuicio alegado ni el nexo causal entre el incumplimiento invocado y el daño que se afirma padecido.
(c) Pérdida de chance.
La pérdida de chance configura un daño actual -no hipotético- que es resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede y debe ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad.En ese sentido, la Corte ha señalado reiteradamente que la «chance» consiste en la frustración de una posibilidad futura que se inscribe dentro del ámbito de expectativas legítimas y verosímiles, apreciadas conforme al curso ordinario de las cosas.
De este modo, para que la chance sea indemnizable no es necesario que se produzca la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de la obtención de un beneficio o lucro; esperanza que de por sí no significa un derecho a reclamar algo de alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de obrar de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la adquisición de un bien jurídicamente protegido. Y es por esto que la indemnización por pérdida de la chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido.
Coexisten en este supuesto dos elementos: uno de certeza, en tanto de no haber mediado el evento dañoso la víctima habría mantenido la esperanza de obtener una ganancia futura (o, en el supuesto, un trabajo); el otro de incertidumbre, puesto que ese rédito esperable (el salario o remuneración, en el caso) carece de concreción.
Bajo tales premisas, este rubro exige: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que este cuente con probabilidad suficiente; (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.35 La pérdida de la chance o posibilidad puede ser admitida, entonces, luego de un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso.La apreciación de la entidad y suficiencia de la probabilidad es materia que depende de las características de cada caso y están libradas a la prudente estimación judicial36. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material, ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, o sea, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable.
Sin embargo, cabe advertir que esta indemnización es de la chance misma, y no de la ganancia o pérdida que era el objeto de aquélla, ya que no debe olvidarse que lo frustrado es propiamente la chance, la cual por su propia naturaleza es problemática en su realización. En otros términos, la pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido. En la especie, el actor manifestó que la situación denunciada se evidenció cuando intentó acceder a un crédito automotor y abrir una cuenta en el Banco Santander Río S.A., lo que frustró su proyecto de constituir una sociedad dedicada a la ejecución y mantenimiento de instalaciones eléctricas y electrónicas orientada a prestar servicios a empresas.Afirmó que, como consecuencia de ello, perdió la oportunidad de que su sociedad fuera contratada para brindar servicios de mantenimiento a empresas vinculadas al denominado «Grupo Clarín», negociación que se habría canalizado a través de la firma «Gestión Compartida», lo que implicaba una expectativa de facturación de $86.000 mensuales por un plazo mínimo de dos años, estimando la pérdida de chance en un 20% y reclamando por este concepto la suma de $412.800.
Asimismo, sostuvo haber perdido una operación vinculada al denominado grupo «ESMA» para el nuevo museo, con un presupuesto estimado en U$S 1.600.000, sobre el cual aplicó un 20% en concepto de pérdida de chance, reclamando la suma de $281.600.
Sin embargo, la prueba producida en autos no permite tener por acreditada la existencia de una probabilidad cierta y concreta de obtención de tales negocios. En efecto, el Ente Público Espacio para la Memoria (ESMA) informó que no obran registros sobre la existencia de relación comercial o laboral alguna con el actor, ni constancias de operaciones o contrataciones de servicios vinculadas a su persona. Por su parte, la firma Gestión Compartida -vinculada al denominado Grupo Clarín- no aportó información que permita corroborar la existencia de negociaciones, precontratos, propuestas, presupuestos aceptados o cualquier otra circunstancia que permita tener por acreditada una probabilidad cierta de contratación.
A ello se suma que el actor tampoco logró acreditar la efectiva negativa del crédito del automotor ni el rechazo de la apertura de la cuenta bancaria que habría impedido la operatoria de la sociedad.En efecto, de la prueba informativa producida surge que el Banco Santander Rio S.A informó que no registra en su sistema solicitud alguna de apertura de cuenta a nombre de la sociedad invocada en la fecha indicada, ni constancias del supuesto rechazo, señalando además la imposibilidad de determinar las circunstancias invocadas por el actor.
En consecuencia, no se encuentra probado ni el rechazo de la cuenta bancaria, ni la existencia de negociaciones concretas con las empresas mencionadas, ni la probabilidad cierta de obtención de los contratos invocados, ni la relación causal entre la conducta atribuida a la entidad bancaria y la supuesta pérdida de negocios.
En tales condiciones, la pretensión se sustenta únicamente en expectativas genéricas o hipótesis de negocios futuros sin respaldo probatorio suficiente, lo que impide tener por configurada una pérdida de chance indemnizable, ya que cuando la posibilidad frustrada es vaga o meramente eventual no constituye un daño resarcible.
No obstante lo expuesto, el sustento del presente reclamo indemnizatorio resulta incompatible con la condición de consumidor invocada, así como con los restantes rubros indemnizatorios pretendidos.
En virtud de ello, el rubro reclamado en concepto de pérdida de chance será rechazado.
(d) Daño moral.
El Actor reclamó la suma de $559.000 en concepto de daño moral, sosteniendo que la indebida registración como librador de cheques rechazados y la falta de una pronta solución por parte de la entidad bancaria afectaron su honor, reputación y tranquilidad personal, ocasionándole angustia, descrédito en su ámbito profesional y comercial en la localidad de Belén de Escobar, así como repercusiones en su vida familiar.La demandada rechazó la procedencia del rubro.
El daño moral refiere a la minoración de la subjetividad de la persona a raíz del hecho ilícito, a una afección espiritual profunda y disvaliosa derivada de una lesión en sus intereses no patrimoniales, no limitado a lo subsumible únicamente en el dolor, sino inclusivo también de hondas preocupaciones, estados de aguda irritación o angustia, lesiones sentimentales e inquietudes recurrentes, molestias surgidas de la afectación e legítimas expectativas, que importan en todo un avasallamiento del ámbito personal, privado y subjetivo de las personas a través del hecho dañoso por la conculcación de sus intereses no patrimoniales, de manera tal que existe un modo de estar diferente de la persona de aquel en que se encontraba antes del hecho, anímicamente perjudicial -v. arts. 1738 y 1741 CCCN-.
Comprende el desequilibrio en la vida que empeora la situación anterior, es el daño intrínsecamente existencial; es el menoscabo en el bienestar psíquico de la persona, un estado anímico negativo sobreviniente al hecho ilícito -manifestado en tristeza, dolo, amargura, inseguridad, angustia- que, sin llegar a comprender una situación patológica, importa un quebranto del bienestar espiritual derivado del ilícito que afecta los intereses no patrimoniales de la persona damnificada.Y, en tal contexto, con relación al caso de marras, encuentro que el hecho de haberse permitido el retiro de múltiples cuadernos de cheques mediante autorizaciones que no emanaban del actor, lo que derivó en el libramiento de numerosos cartulares rechazados por falta de fondos, con la consecuente aplicación de multas, la registración negativa en las bases del sistema financiero y la afectación de su calificación crediticia, y luego, forzarlo, tras todo ello, a realizar reiterados reclamos, formular denuncias y finalmente litigar para obtener el esclarecimiento de los hechos y la reparación de los perjuicios -que en definitiva fueron reconocidos implícitamente por la propia entidad al anular con posterioridad las multas, reintegrar gastos y excluirlo de las bases de deudores-, es suficiente para causar un padecer de la entidad y naturaleza descriptos, que excede de la «mera molestia» en el marco de un incumplimiento contractual contra la que se contrapone usualmente como criterio el daño moral.
Es que, señalo, sin soslayar el criterio interpretativo por el que el daño moral en materia de responsabilidad contractual debe meritarse restrictivamente, encuentro que dicho estándar no puede ser trasladado sin más al ámbito del derecho del consumo. Es impropio trasladar estándares del fuero forjados años ha y referidos a disputas entre comerciantes relativas al cumplimiento de contratos comerciales al ámbito de las disputas de consumidores frente a empresas con relación al cumplimiento de sus derechos convencionales y legales derivados de una relación contractual de consumo. Si bien los comerciantes pueden asumir como parte del giro el riesgo derivado de un cierto porcentaje de incumplimiento en el ámbito negocial, sin por su parte involucrarse personal o espiritualmente en el negocio, de manera tal que puede resultar relativamente absurdo hablar de un daño moral al comerciante que ve frustrado un negocio a raíz del incumplimiento de su contraparte -aunque esto dependerá de cada caso y de la índole del incumplimiento y del negocio-; no es así en el ámbito del consumo, y ello por propia definición.El consumidor pretende adquirir el bien o servicio en beneficio directo o indirecto de su grupo familiar o socioafectivo a raíz bien de una necesidad bien de un deseo, lo que es un principio económico básico, y tiene derechos especialmente protegidos que deben cumplirse a rajatabla, máxime cuando su contraparte es una entidad profesional de una índole tal como lo es un banco. En la operación económica el consumidor se compromete personal y existencialmente; y el incumplimiento del proveedor sea en la prestación en sí o en los deberes y obligaciones accesorios asociados, lo afecta directamente en todas las dimensiones de su persona – las que, agrego, se encuentran específicamente protegidas por el ordenamiento jurídico, que salvaguarda la inviolabilidad de la persona humana y el respeto debido a su dignidad (v. 51 CCCN)-. Ciertas molestias pueden ser esperables, pero no puede convalidarse, dejándolo pasar sin reparación alguna, como parte de un supuesto «riesgo» asumido por el consumidor porque «ciertos contratos probabilísticamente se incumplen», que el consumidor deba afrontar la angustia, el estrés y la frustración que conlleva un incumplimiento a algo a lo que se tenía una expectativa legítima, respaldada por una protección especial de orden constitucional, y la necesidad asociada de iniciar y tramitar todo un proceso.
Dicho eso, entonces, reitero, tengo para mí que los hechos expuestos, antijurídicos, por el cobrar indebidamente a un consumidor y forzarlo a litigar en defensa de sus derechos -trasladando con ello el estrés y costo emocional y económico del asunto al consumidor íntegramente- deben causar necesariamente hondas afecciones, angustias y disgustos emocionales y espirituales; lo que tengo probado in re ipsa (1744 CCCN). Concorde con todo ello, entiendo que corresponde entonces condenar al Banco Macro a reparar este daño moral, cierto, actual, subsistente, que es una consecuencia inmediata o en su caso mediata previsible de su actuación antijurídica, reprochable tanto subjetiva como objetivamente, continuada y cumulativa, pues solo ello puede consagrar una reparación plena del hecho (arg. arts.1716, 1717, 1721 a 1727, 1737 a 1741, 1749 CCCN). Ello conduce a la necesidad de fijar su valor, y en esto observo que, conforme lo impuesto legalmente (1741, tercer párrafo, CCCN) la indemnización debe cuantificarse sobre parámetros objetivos de sustitución y compensación, donde las sumas reconocidas vienen a menguar el detrimento causado, confortándose el padecimiento con bienes idóneos para consolar por el daño sufrido. En otras palabras, se procura proporcionar al damnificado el medio de acceder a bienes que le permitan compensar, mitigar, olvidar los padecimientos y dolores sufridos, dando así de vuelta (en la medida de lo posible), la calidad de vida de la que ha sido privada el damnificado a raíz del hecho dañoso; y utilizando como base para ello la ponderación entre la naturaleza del hecho generador del daño y la entidad del padecimiento, frente a lo que puede obtenerse con la suma reconocida en indemnización. El consuelo debe pretender reparar la totalidad de esta afección continuada para ser íntegro -v. 1740, 1741 CCCN-, y por ende debe procurar restaurar la efectiva tranquilidad del Actor perdida durante todo este tiempo. En este marco, la estimación practicada por el Actor al momento de la demanda no deja de ser ello: una estimación en dicho momento; la que, por su parte, rindió a la prueba a producirse y al criterio de este tribunal La sentencia de hoy debe meritar todo lo expuesto, para justipreciar, con prudencia, el efectivo valor compensatorio de los padecimientos acaecidos de manera continua y hasta la fecha. En tal marco, encuentro corresponde apartarme de la estimación practicada por la Actora, pues no resulta una reparación plena y suficiente en mi visión y hoy de lo que ha sufrido, conforme además los parámetros legales del art.1741 CCCN, y, así, tras la consideración de la integridad de lo expuesto y la gravedad de los hechos atravesados, estimo prudencial fijar el monto a resarcir en concepto de daño moral sufrido por el Actor en una suma suficiente para asegurarle un momento suficientemente prolongado de esparcimiento y ocio en algún punto del país, vid., una semana, en un hotel de suficiente categoría, con inclusión de pasajes, viáticos y un per diem -y ello conforme una estimación sobre la base de una consulta oficiosa de paquetes turísticos en línea-; con todo lo que, fijo la suma a resarcir en concepto de daño moral en: $5.000.000.
Ello, aclaro, en tanto y en cuanto lo que he efectuado, en rigor y según desarrollo argumentativamente, es procurar resarcir una afección global y continua, que se desprende, desarrolla y magnifica en el tiempo, y que alcanza su punto de coagulación final en la sentencia. Es recién en la sentencia que lo reconoce y determina que el daño moral ocasionado se fija en toda su entidad y valor; y ello pues, como he argumentado, no hay un único agravio moral en un único tiempo y lugar, circunscrito a un único momento puntual histórico; sino una serie continuada de afecciones que se concatenan y desenvuelven. En tales condiciones, por un lado, es imposible decir que existió un daño moral dado -actualizable, capaz de devengar frutos- en un único momento dado, cognoscible. Es toda la sucesión de hechos sufrida por el Actor la que causa el daño moral en sí globalmente considerado y que he fijado. No hay un único daño moral en un único punto; y hasta uno se enfrenta a inconsistencias argumentativas insalvables si pretende verlo así: si la situación hubiera sido reparada inmediatamente al día siguiente de conocido el hecho, mal podría argumentarse que el Actor habría sufrido daño alguno. ¿En qué punto existió qué daño que es base para devengar qué tipo de interés?¿Cuál era el daño financiado a cada momento donde entonces el daño presumido por el interés corresponde? No es posible contestar dicha respuesta por el mero hecho de que el daño moral, en realidad, es el resultado de una serie concatenada de afecciones y actuaciones antijurídicas, que se complementan y magnifican entre sí, hasta llegar a este punto en que el juez mira en retrospectiva, observa todos los hechos desencadenados, y procede, prudencialmente, a valorar la magnitud de la afección causada a la espiritualidad de la persona. Concorde con ello, el valor solo puede ser actual, y agregar intereses es una ficción impropia que duplica un rubro; pues en dicho acto el juez, necesariamente, está valorando también el tiempo. Es ello, o caer en el absurdo de fijar un daño progresivo para cada unidad de tiempo arbitraria escindible, sobre el que calcular intereses y actualizaciones, también arbitrarias. Entiendo que la verdadera y más justa solución es esta mirada global, que fija un monto final de consuelo por todo lo padecido desde el primer hecho y hasta la sentencia -que en el fondo es lo que se traduce y argumenta cuando una parte reclama los padeceres extrapatrimoniales sufridos-.
No obstante, a efectos de asegurar la integridad de la reparación, sí deberán pagarse intereses a la Tasa de Intereses Moratorios (TIM) dispuesta por la Res52 del Banco Central de la República Argentina sobre el monto estipulado calculados desde la fecha de esta sentencia y hasta la fecha de efectivo pago.
(e) Multa civil.
Finalmente, en su escrito de ampliación de demanda, la parte ac tora solicitó la imposición de una multa civil.Fundó su pretensión y, a fin de determinar el quantum de dicho rubro, propuso que se tuvieran en cuenta una serie de cuestiones -el grado de reproche de las conductas, la relación entre a condena de daños reales y los daños punitivos y la comparación con otras sanciones- Ahora bien, lo cierto es que dicha pretensión debe ser rechazada, pues no están dados los particulares y excepcionales recaudos de procedencia que justifican su imposición.
En efecto, preciso es referir que la multa prevista por el art. 52 bis de la LDC es una sanción de carácter civil y excepcional, de origen legal, que, de manera independiente y paralela a las restantes indemnizaciones que pudieran corresponder, es procedente en un contexto donde el sancionado ha actuado con culpa grave o dolo en la generación de los daños objeto del caso -lo que incluye supuestos de abuso de posición y de menosprecio grave por los derechos de la o las contrapartes- y que está destinada tripartitamente a punir la conducta altamente reprochable del sancionado, desarticular -si los hubiera- los beneficios económicos indebidos que pudiera haber obtenido el sancionado a través de su actuación, y evitar y prevenir, de tal manera, actuaciones similares en el futuro, funcionando como un incentivo negativo para ilícitos civiles lucrativos o conductas por demás reprochables atento los valores que informan el ordenamiento y que devienen antisociales.
En el caso bajo análisis, si bien se concluyó que la entidad bancaria incurrió en un obrar negligente al entregar cuadernos de cheques a personas no autorizadas por el actor, lo cierto es que con posterioridad procedió a rectificar su accionar, anulando los débitos efectuados y reintegrando los gastos correspondientes.
En consecuencia, no se advierte la concurrencia de un comportamiento doloso ni de una culpa grave que permita subsumir su accionar en los supuestos de excepcionalidad que justifican la aplicación de la multa civil.Antes bien, se trata de un incumplimiento que, aun siendo reprochable, no alcanza el umbral de gravedad requerido por la norma.
En este contexto, la imposición de una sanción pecuniaria de la naturaleza y magnitud pretendidas resulta improcedente, toda vez que la conducta de la demandada no puede ser calificada como temeraria ni revela un grave desprecio por los derechos del actor. Por ello, el rubro pretendido será desestimado.
G. La distribución de las costas de la causa 9. Que, resuelto con todo lo anterior el quid de la causa, entiendo, en virtud de la resolución provista, que corresponde cargar las costas del proceso íntegramente al Banco Macro S.A. en su carácter de vencido (art. 68 CPCCN).
Por todo lo que, FALLO:
1. Por los argumentos de hecho y de Derecho expuestos, haciendo parcialmente lugar a la demanda incoada por el Christian Javier Palmitesta, D.N.I. 24.639.498, contra el Banco Macro S.A, CUIT. 30-50001008-4, y, en ello, condenando al Banco Macro S.A a pagar al Sr. Palmitesta la suma de $5.000.000, con más intereses a la Tasa de Intereses Moratorios (TIM) dispuesta por la Res52 del Banco Central de la República Argentina sobre el monto estipulado calculados desde la fecha de esta sentencia y hasta la fecha de efectivo pago, en concepto de daño moral; y rechazando la demanda instaurada en todo lo demás.
2. Imponiendo las costas del proceso íntegramente al Banco Macro S.A en su carácter de vencido.
3. Difiriendo la regulación de honorarios a la existencia de una base firme sobre la que practicarla.
4. Cúmplase con la condena impuesta en el plazo de diez (10) días de notificada la sentencia, bajo apercibimiento de ejecución, regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y a los profesionales intervinientes. Vincúlese para ello a todos los profesionales intervinientes a la causa. Oportunamente, archívese.
FIRMADO DIGITALMENTE: DIEGO MANUEL PAZ SARAVIA.
JUEZ NACIONAL DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL.
