#Doctrina La prueba electrónica

Autor: Tokman, Guillermina

Fecha: 15-12-2020

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-15701-AR||MJD15701

Voces: INFORMATICA – FIRMA DIGITAL – PRUEBA – PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL

Sumario:
I. Concepto de prueba. II. Documento electrónico. III. Firma digital y firma electrónica. IV. Software y Hardware. V. Supuestos especiales de prueba electrónica. V.a. Correo electrónico. V.b. Facebook. 5.c. Whatsapp. VI. Conclusiones finales.

Doctrina:
Por Guillermina Tokman (*)

El impacto que tuvieron las nuevas tecnologías sobre la vida de las personas y especialmente, sobre la manera de interactuar e interrelacionarse, es una realidad que viene experimentando el mundo desde la aparición de internet.

El avance es constante y se crean nuevas redes sociales, diferentes modos de comunicarnos y distintas aplicaciones con usos y necesidades que ni siquiera sabíamos que teníamos, a un ritmo acelerado, donde muchos no terminan de acostumbrarse.

Con el brote de la pandemia Covid-19, esta situación quedó al descubierto y acrecentó el uso de las tecnologías en niveles inusuales, ya que los Estados se vieron obligados a tomar medidas sanitarias, decretar la situación epidemiológica y ordenar a la población que se quede en el hogar, con el fin de evitar concurrir a lugares masivos y controlar el contagio. Es por ello, que, al no poder asistir presencialmente al trabajo, al verse afectadas las reuniones sociales, hasta la real imposibilidad de concurrir a un gimnasio, generó en primer lugar, que muchos comenzaran a trabajar con la modalidad home office, obligando a las empresas a crear los medios necesarios para que esto fuera posible. En segundo lugar, nos vimos conectados con nuestras familias y amistades, a través de herramientas que nunca pensamos lógicas cuando las distancias son cortas: Apareció el famoso «zoom», que muchos desconocíamos antes de la pandemia y las videollamadas empezaron a ser moneda corriente hasta para el festejo de los cumpleaños. Por último, empezamos a consumir de manera online:desde la compra del supermercado, hasta la compra de servicios, todo, a través de internet y aplicaciones.

Podemos decir, que además «los cambios llegan inexorablemente al proceso judicial, pese a la resistencia conservadora de algunos y el pragmatismo del resto de los operadores, por cuanto la mayor herramienta tecnológica se refleja en las nuevas formas de almacenamiento de datos, breves e invisibles espacios cibernéticos que movilizan, almacenan, cargan y redireccionan infinidad de archivos, documentos y datos con implicancia jurídica» (1). Con esto, quiero hacer hincapié en que fue necesario modernizar el operador de justicia en aquellas jurisdicciones que se encontraban atrasadas, por un lado, y por el otro, se sigue exacerbando la manera virtual comunicarnos y relacionarnos, lo que trae aparejado como consecuencia, que dichas situaciones jurídicas, tengan que ser probadas o traídas a un proceso a través de pruebas electrónica o digitales.

En el presente trabajo, haremos un breve recorrido por los puntos clave que estas tecnologías implican en un proceso judicial a la hora de probar, los obstáculos que debemos saltear y cómo requiere ser acompañada la prueba electrónica a fin de que obtenga validez y eficacia probatoria.

I. CONCEPTO DE PRUEBA

«Probar es, en la ciencia jurídica, demostrar legalmente la verdad de un hecho, dentro de un proceso y dentro de éste la prueba debe versar sobre hechos articulados (esgrimidos, invocados, aducidos, afirmados por alguna de las partes), controvertidos (contradicho, negados, desconocidos por la parte contraria y conducentes (relevantes para la decisión de litigio) (2).

La esencia sigue siendo siempre la misma, ya que lo que le interesa a la parte dentro de un proceso judicial, es demostrar que algo ocurrió como se dijo y en las condiciones que se alegaron, para poder lograr la convicción suficiente en el juzgador al momento de sentenciar.Lo cierto, es que el mundo cambió de manera vertiginosa a lo largo de estos años, lo que nos invita a repensar cuáles son los medios de prueba que nos resultan más eficaces y, asimismo, nos obliga a tener una mirada más amable con estas nuevas opciones que nos brinda la tecnología.

En la prueba tradicional, -pongamos como ejemplo que estamos reclamando el cobro de alquileres impagos-, me va a interesar acompañar el contrato firmado demostrando la existencia de la relación y las condiciones pactadas. Vamos a encontrar tres elementos característicos: 1) la corporalidad (sería en este caso, el soporte papel); 2) la subjetividad (hace referencia al autor, que serían las partes que firmaron el contrato, que en caso de desconocimiento de la firma, se podría llevar a cabo una pericial caligráfica que confirme la situación); 3) el contenido (obligaciones de las partes que surgen del propio contrato en formato papel).

Por su parte, «prueba electrónica, es aquella producida a través de medios o instrumentos informáticos o telemáticos, contentiva de hechos de la realidad como producto de la interrelación de los justiciables en virtud del uso de las tecnologías de la información, cuya verdad de los hechos puede ser trasladada al plano jurídico al momento de debatir un conflicto intersubjetivo que requiera una decisión judicial» (3).

Pero a su vez, nos encontramos que tanto la prueba tradicional como la electrónica, tienen un mismo objetivo que es demostrar una verdad que genere la convicción del juez, tienen soportes diferentes, lo que llevan a que la práctica, su resguardo, la manera de ser presentada en el proceso, y su complejidad, sean distintas.«Entonces, cuando un juez tiene frente a sus ojos una prueba de esta naturaleza, debe saber, primero, que se encuentra ante una fuente probatoria compleja, cuyo ofrecimiento, producción, resguardo, impugnación y valoración tendrá que efectuarse según parámetros y conocimientos especiales; y segundo, que la enorme información que las mismas contienen -interpretada en debida forma – pueden ser de extrema utilidad para fundar un pronunciamiento judicial, ya sea acogiendo o rechazando la pretensión de alguna de las partes» (4).

II. DOCUMENTO ELECTRÓNICO

«La expresión documento electrónico, individualiza toda representación en forma electrónica de un hecho jurídicamente relevante susceptible de ser recuperado en forma humanamente comprensible. En doctrina se habla indistintamente de documento informático y de documento electrónico. Básicamente el documento informático en lo que concierne a su caracterización se lo puede considerar de dos sentidos diferenciados: a) El testimonio escrito, elaborado con el auxilio de medios informáticos. Es la traducción en lenguaje natural de un contenido volcado en un soporte informático. En la nomenclatura técnica usual podemos hablar de un print out; b) El testimonio escrito – en lenguaje electrónico- que se encuentra en la memoria de un ordenador y que en lenguaje técnico denominamos input que caracteriza el documento informático en sentido restringido» (5).

Es decir, nos vamos a encontrar con un documento que carece del elemento forma, ya que no va a ser el típico contrato que se encuentra en un papel, sino que va a contar con un soporte digital, y es por ello que una característica distintiva de este tipo de documentos, es que no va a poder ser percibido (ya sea leído o conocido por cualquiera de nuestros sentidos), sin intervención de alguna «máquina» o tecnología que ayude a acceder a dicha información contenida.

Si bien dijimos que doctrinariamente se menciona de manera indistinta al documento electrónico y al digital, en nuestro país, contamos con la ley de firma digital (ley 25.506), que en su art.6 define al documento digital como «la representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo y que también satisface el requerimiento de la escritura».(6) «Con la relación documento electrónico-documento digital, sucede lo mismo que ocurre con la firma electrónica-firma digital; es una relación de género y especie. Documento electrónico es el género siendo mayormente abarcativo y comprensivo de varios conceptos asimilables, mientras que documento digital es la especie, una forma específica de documento electrónico.» (7) Como los documentos digitales, pueden contener imágenes, videos, sonidos, textos, pero van a estar codificada en bits, al convertirse en dígitos (0 y 1, de allí, digital), son inteligibles para una máquina que pueda reproducirlos, pero no para el humano. Un ejemplo de este tipo de documentos, puede ser una grabación de alguna cámara que se registre en una cinta por lo que vamos a necesitar un aparato para acceder al documento.

III. FIRMA DIGITAL Y FIRMA ELECTRÓNICA

El art. 288 del Código Civil y Comercial de nuestra Nación indica que: «La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del mismo».

En nuestro país, contamos con la ley de Firma Digital N° 25.506, y en su artículo 2 dispone que «se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control.La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma».

La firma digital se genera a través de un certificado otorgado por una autoridad habilitada o por un órgano público, donde van a verificar los datos biométricos y va a estar determinada por algoritmos matemáticos, por lo que voy a estar habilitado para firmar digitalmente durante un tiempo, lo que en definitiva va a establecer, temporalmente hablando, su validez. Es decir, que cada persona que vaya a solicitar su firma digital, va a poseer algo único que la representa e identifica, acreditando la autoría del documento al que le aplique la firma digital. Además, va a poder ser verificado por terceros, y una vez firmado de manera digital un documento, da fe que d esde el momento en que insertó, no fue modificado ni alterado. A su vez, «la firma digital es equivalente a la firma ológrafa. En aquellas presentaciones ante la Administración Pública Nacional la firma digital tendrá un status superior, equivalente a la firma certificada notarialmente.» (8). Este tipo de firma cuenta con presunción de autoría (iuris tantum, art. 7 ley 25.506) y presunción de integridad del documento (art. 8 ley 25.506), lo que asegura su inalterabilidad. En caso de desconocimiento de un documento firmado digitalmente, se produce una inversión de la carga de la prueba y quien niegue deberá demostrar que el documento posee algún defecto (por ejemplo, que la firma se encontraba caduca).

Por su parte, el art.5 de la ley 25.506 define a la firma electrónica como «el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos para ser considerada firma digital». Podemos decir que es un concepto amplio donde todo lo que no llega a ser firma digital, será firma electrónica. Es decir, sistemas muy sencillos como colocar un nombre al pie del correo, la misma firma ológrafa escaneada, una operación con tarjeta de crédito o un poco más elaboradas como puede ser un password o identificación con huella digital. A diferencia de la firma digital, en caso de desconocimiento, corresponde a quien la invoca acreditar su validez.

IV. SOFTWARE Y HARDWARE

«Tomando pautas mínimas que unifiquen la información que manejamos los operadores del derecho, tenemos que comprender que cualquier sistema tecnológico que administre información tiene un hardware (soporte físico, por ejemplo, una PC o un Teléfono inteligente) y un software (el soporte lógico, por ejemplo, el programa Outlook o el programa Word). Si bien no son lo mismo un teléfono y una computadora en cuanto a hardware, pueden compartir software (por ejemplo, Android). Aclarado este punto a través de estos medios (hardaware y software), se procesará información que se encuentra almacenada (por ejemplo, el texto incorporado en un corro electrónico enviado, en donde la trabajadora indica su estado de gravidez) y que seguramente será la que pretendemos validar o acreditar en juicio). Dependiendo del equipo y del programa será más o menos difícil acceder. Aún conseguida esta información, nos encontraremos con que deberemos determina la identidad del usuario, o sea la persona física que redactó dicha información y poder asimilarlo a una identidad virtual (por ejemplo, poder relacionar el autor humano de un e-mail, con un determinado usuario de cuenta de correo)» (9).

V. SUPUESTOS ESPECIALES DE PRUEBA ELECTRÓNICA

a.CORREO ELECTRÓNICO

La Real Academia Española define al correo electrónico como «un sistema de transmisión de mensajes por computadora a través de redes informáticas», para poder hacer uso de este nuevo medio de comunicación que prácticamente reemplazó a la correspondencia en papel a través de empresas postales, vamos a necesitar crear una cuenta de correo (que va a ser nuestra dirección) donde nos van a surgir dos datos importantes: La cuenta y el nombre de usuario, por un lado, y por el otro el dominio al que pertenece la cuenta. En relación al nombre de usuario, no hay mayores comentarios al respecto, más que al momento de la creación podemos generar un nombre real, ficticio, con siglas o número, pero va a ser la forma de denominar al titular de la cuenta. En cuanto al dominio, ya es un terreno más complejo ya que involucra a la empresa proveedora del servicio de e-mail (por ejemplo, Gmail) y una dirección IP (conjunto de números que identifica a un determinado dispositivo que está conectado a la red, por ejemplo, mi computadora va a tener una dirección IP, lo mismo mi celular). A la hora de ofrecerla como prueba dentro de un proceso judicial, debemos aplicar de manera análoga lo dispuesto por el art. 318 del CCC, es decir, debemos contar con el consentimiento del remitente, y en caso de que el correo no le pertenezca a la parte, con el consentimiento del remitente y destinatario.

b. FACEBOOK

Tomeo señala que las redes sociales pueden definirse como espacios digitales que brindan a los ciudadanos la oportunidad de compartir información personal de especial interés, bien sea mediante el intercambio de imágenes y videos que contengan vivencias personales, perfiles profesionales encaminados a explorar oportunidades laborales o, simplemente, el encuentro con amigos y familiares que, por la distancia, pueden encontrar en estos medios una ocasión ideal para reencontrarse virtualmente (10).

Según Wikipedia, Facebook Inc.es una compañía estadounidense que ofrece servicios de redes sociales y medios sociales en línea con sede en Menlo Park, California. Su sitio web fue lanzado el 4 de febrero de 2004 por Mark Zuckerberg y es una plataforma que funciona sobre una infraestructura de computación basada principalmente en sistema GNU/Linux, usando el conjunto de tecnologías LAMP, entre otras.

Es una de las redes sociales más populares y abarca a usuarios de todas las edades, donde se puede intercambiar información de índole personal, escritos, agendar calendarios de cumpleaños, crear grupos con fines específicos, chatear con usuarios, hacer videollamadas, etc. Si bien, crear una cuenta de Facebook es gratuita y libre, no existe garantía alguna de que los datos sean certeros y veraces. Al registrarse, los usuarios aceptan las «Condiciones del servicio», por lo que celebran un contrato de adhesión. Así, el usuario concede a Facebook permisos de uso, o sea que cuando alguien comparte, sube contenido o publica algo, se encuentra protegido por derechos de propiedad intelectual a Facebook, una licencia mundial, no exclusiva, transferible, sublicenciable y exenta de pagos por derechos de autor para alojar, distribuir, modificar, mantener, comunicar el contenido generado.

Entonces, ¿Cómo debo incorporar información obtenida de Facebook a un proceso judicial?

– Acompañar los datos personales del titular de la cuenta de Facebook (usuario y mail de acceso).

– Proporcionar el Facebook ID o Profile y la URL del perfil de Facebook.

– Brindar el número de teléfono vinculado a la cuenta y correo electrónico secundario, si lo hubiera.

– Los datos del que generó la publicación don el URL del perfil.

– El URL del que generó la publicación específica.

– Transcribir el contenido de la publicación o posteo y su fecha y hora.

– Todo dato relevante.

c.WHATSAPP

«WhatsApp Messenger (o simplemente WhatsApp) es una aplicación de mensajería instantánea para teléfonos inteligentes, en la que se envían y reciben mensajes mediante Internet, así como imágenes, vídeos, audios, grabaciones de sonido (notas voz), documentos, ubicaciones, contactos, gifs, así como llamadas y videollamadas con varios participantes a la vez, entre otras funciones. WhatsApp se integra automáticamente a la libreta de contactos, lo que se diferencia de otras aplicaciones, ya que no es necesario ingresar alguna contraseña o PIN para acceder al servicio» (11).

Es decir, en un primer momento vamos a poder descargar esta aplicación de manera gratuita a nuestro teléfono móvil inteligente, y la misma se va a asociar a nuestro número telefónico como cuenta usuario (requisito esencial), lo que no impide que más tarde pueda ser utilizada desde una computadora u otro dispositivo electrónico.

Los mensajes enviados por este medio, están «cifrados». ¿Qué significa esto? «Esta herramienta fue incorporada en 2014, para impedir que terceros externos puedan acceder a mensajes, documentos y llamadas que son protegidas en los dispositivos de sus usuarios. Es por ello, que al iniciar una comunicación, se puede observar la leyenda las llamadas y mensajes enviados a este chat ahora están seguros con cifrado de extremo a extremo.Esto implica que aplicar un cifrado end-to-end, el prestador del servicio tiene el dato electrónico, pero se encuentra cifrado, y las claves necesarias para su desencriptación, se encuentran en cada uno de los dispositivos móviles involucrados» (12).

Podemos decir, que esta particularidad de whatsapp indica que los mensajes enviados, no son guardados por la empresa proveedora del servicio, por lo que la única posibilidad que tenemos de ver el mensaje, es en el dispositivo móvil del remitente y del (o los) receptor (o receptores, ya que se permiten los mensajes en grupo y de difusión). Lo que implica, por un lado, otorgarle seguridad y por otro, un obstáculo a la hora de presentarlo para medio probatorio.

Al crear el usuario de WhatsApp, es decir, vincular el número de teléfono, la agenda, el nombre del perfil, la foto, estamos creando nuestro usuario, lo que representaría una identidad digital, por lo que si bien los mensajes que enviemos a través de esta plataforma no van a contar con firma digital, no estaría mal afirmar que poseen firma electrónica, que, integradas con otras pruebas, pueden generar la convicción suficiente en el juzgador, por resultar un indicio de relevancia.

Es importante a la hora de acompañarlo como medio de prueba que se transcriben los mensajes intercambiados (con fecha y hora), que se acompañen los datos del titular de la cuenta y el número de teléfono, además podría agregarse el IMEI y código SIM y cualquier otro dato que sume a la prueba en sí o al conjunto probatorio presentado. Se puede producir como prueba anticipada, a través de la designación de un perito informático, una copia del contenido y su correspondiente análisis.Otra opción viable, es acompañar el dispositivo como medio probatorio.

Podemos resumir, diciendo que principalmente, constituye una prueba indiciaria, «conceptualizamos a la prueba indiciaria como aquella que permite tener por acreditados determinados hechos, en el marco de un proceso judicial, sobre los cuales no existe una prueba directa, siendo qu e, a partir de considerar probados otros hechos conexos y acumulados, se logra revestir de certeza al hecho principal que se intenta probar» (13).

VI. CONCLUSIONES FINALES

Es innegable que desde hace al menos dos décadas, nos encontramos viviendo en la era digital. La tecnología avanza a pasos agigantados, las grandes corporaciones compiten por ver quien está más al día, la puja es grande, los consumidores estamos a la espera siempre de la última tecnología, lo que resulta imposible de alcanzar, dado que cuando compramos lo más nuevo del mercado, a las semanas sale un modelo superior. Es claro que con la pandemia del brote de Covid-19, el uso de la tecnología se hizo aún más necesario, llegando a ocupar lugares impensados, y las consecuencias del uso masivo de nuevos medios de comunicación, de diferentes maneras de contratar y consumir, y hasta nuevos métodos de trabajar, las vamos a conocer posiblemente dentro de varios años. Lo importante es estar preparados para cuando ello suceda, cuando realmente toda la prueba que podamos aportar a un proceso sea en contenido digital, mientras tanto adaptarnos y ser profesionales del derecho flexibles y modernos, aceptar los nuevos modos digitales de acompañar un escrito a un proceso y lo mismo, ser agentes de justicia que se aclimaten a los sistemas de gestión y también ser juzgadores actualizados, es hoy día, una obligación para todo abogado del siglo XXI trabaje en el fuero o ámbito del derecho que trabaje, y como dijo Albert Einstein, «¿por qué esta magnífica tecnología científica que ahorra trabajo y nos hace la vida más fácil nos aporta tan poca felicidad? La respuesta es esta:simplemente porque aún no hemos aprendido a utilizarla con tino».

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(1) PÉREZ CASCELLA, Roberto C.: «La moderna prueba documental electrónica y digital. Observar el mundo virtual para mejorar el servicio de justicia y evitar el atraso generacional». ElDial.com, 15/11/17.

(2) RODRIGUEZ SAIACH, Victoria M.: «Prueba y carga de la prueba en materia informática», Ed. Gowa, Año2014, Pág. 25/26.

(3) LUCH, Xavier A. y PICÓ I. Junoy (directores): «La prueba electrónica», Bosch Editor, Barcelona, 2011, pág. 196.

(4) BIELLI, Gastón Enrique y ORDOÑEZ, Carlos J.: «El juez y la prueba electrónica», Diario Thompson Reuters – La ley, 19 de diciembre de 2019. CITA: AR/DOC/3942/2019.

(5) BERGEL, Salvador Darío, «El documento electrónico y la teoría de la prueba», Rubinzal Culzoni, RC D 1112/2012.

(6) Ley 25.506. Art 6° – Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

(7) BIELLI, Gastón E. y ORDOÑEZ, Carlos J.: «La prueba electrónica», Thompson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2019, pág. 57.

(8) BASAVILBASO, Marina y MOFFAT, Nicolás A.: «Reflexiones sobre la firma digital, la firma electrónica y su valor probatorio», capítulo del libro «Efecto del COVID19 sobre los contratos civiles y comerciales. Tomo 1: Contratos civiles y de consumo» – ElDial.com, 2020.

(9) BES, Enrique D.: «Las nuevas tecnologías en el procedimiento laboral», Rubinzal Culzoni, RC D 965/2014.

(10) TOMEO, F.: «Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil», LL 2010-C1025.

(11) Definición según Wikipedia en: https://es.wikipedia.org/wiki/WhatsApp.

(12) TOKMAN, Guillermina: «Los nuevos medios de prueba» en «Pensamiento Civil»: http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4566-nuevos-medios-prueba.

(13) BIELLI, Gastón E. y ORDOÑEZ, Carlos J.: «La prueba electrónica», Thompson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2019, pág. 579.

(*) Abogada egresada de la UNR, Especialista en Contratos y Daños de la Universidad de Salamanca, España. Diplomada en Derecho Ambiental en la Universidad de Buenos Aires, actualmente ejerce funciones en el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 2da. Nominación de Rosario.