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Partes: Delvery Hero e commerce SA (ex pedidos ya) c/ EN-M ECONOMIA-SECRETARIA DE INDUSTRIA Y DESARROLLO PRODUCTIVO (EX 20554263/22 – DISP 632/22) s/ recurso directo ley 24.240 – art 45
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: I
Fecha: 15 de mayo de 2025
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-155984-AR|MJJ155984|MJJ155984
Se impone una multa al haberse constatado que, al momento de realizar un pedido en la plataforma digital, la aplicación incluye un cargo automático como ‘propina para el repartidor’.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la disposición que impuso una multa a la firma actora por infringir el artículo 35 de la ley 24.240, pues el organismo demandado constató que para realizar un pedido en la plataforma digital, al momento de finalizar el pedido, la aplicación incluye un cargo automático bajo el título «propina para el repartidor», que obliga al consumidor, en caso de no desearlo, a pronunciarse «por la negativa para que dicho cargo no se efectivice».
2.-La firma actora no se hace cargo de los fundamentos expuestos por el organismo en el sentido de que si bien en algunos casos los consumidores optarían por dejar propina, en otros casos es evidente que no, por lo que la operatoria no estaría simplificada para estos últimos y que un consumidor desprevenido [podría] oprimir el botón Enviar pedido sin haber advertido que se había precargado una propina.
3.-El primer párrafo del artículo 35 de la ley 24.240 establece que «Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice», y en tal contexto, la norma es clara en su texto y no contempla ningún tipo de excepción.
Fallo:
Buenos Aires, 15 de mayo de 2025 GC .-
VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Que el Director Nacional de Defensa del Consumidor y Arbitraje de Consumo (DNDCyAC) dictó la disposición DI—2022—632—APNDNDCYAC#MDP (fs. 78/85 de la presentación titulada «CONTESTACION DEMANDA: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO») por la cual sancionó a la firma Pedidos Ya S.A. —actualmente denominada Delivery Hero E-Commerce S.A.— con una multa de $3.000.000 por infringir el artículo 35 de la ley 24.240, «toda vez que en la operatoria para realizar un pedido a través de la plataforma digital de la sumariada, al momento de finalizar el pedido, la aplicación carga automáticamente una propina para el repartidor, obligando al consumidor, en caso de no desearlo, a pronunciarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice».
II. Que las actuaciones fueron iniciadas de oficio el 14 de marzo de 2022 a fin de fiscalizar la operatoria de la firma «PEDIDOSYA S.A.» a través de su plataforma digital.
La DNDCyAC «procedió a ingresar a la tienda virtual de la firma disponible en la URL pedidosya.com.ar a fin de realizar un pedido a través de dicho sitio [w]eb. [.] Al analizar paso a paso las instancias para la realización del pedido mencionado se advi[rtió] que bajo el título «Propina para el repartidor» y a continuación de la frase «Dejale un extra por su esfuerzo que hace posible tu entrega» [la empresa] configura como «pre elegida» la suma de setenta pesos ($ 70) en concepto de propina para la persona a la que eventualmente le corresponda llevar el pedido al domicilio solicitado por el comprador».
Indicó que el cargo mencionado no habría sido solicitado por «las y los consumidores y que los obliga, en caso de no querer proporcionar dicha propina a través de la plataforma de Pedidosya, a presionar la pestaña «otro» obrante en dicho sitio y modificar manualmente – colocando el número cero – el importe predispuesto por Pedidosya».
III. Que la DNDCyAC sustentó la disposición sancionatoria en los siguientes argumentos: i.»[E]l hecho de considerar que pre-tildar un monto «x» de propina resulta en facilitar la experiencia para el usuario, es cuando menos una afirmación tendenciosa y subjetiva, toda vez que la empresa presume conocer las intenciones del usuario, que si bien en algunos casos los consumidores optarían por dejar propina, en otros casos es evidente que no, por lo que la operatoria no estaría simplificada para estos últimos». ii. a primera imagen que se carga en la pantalla después de «[L]
elegir el medio de pago no muestra inmediatamente las propinas, pudiendo un consumidor desprevenido oprimir el botón «Enviar pedido» sin haber advertido que se había precargado una propina.»
iii. l bajar en la pantalla hasta el sector de las propinas se «[A]advierte que las opciones que se ven a primera vista son -en el caso de autos- «$40», «$60», «$70», «$150» y «otro», pareciendo no haber opción de eliminar el cargo «propina», no es sino hasta que se desliza el banner hacia la izquierda que aparece la opción «Ahora no»».
iv. [E]l sistema de comercio por medios electrónicos, lejos de «atenuar la responsabilidad de los proveedores, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte». v
. esulta evidente que para el consumidor que no desea «[R]dejar propina la operatoria implementada por PEDIDOSYA S.A. no facilita su experiencia como usuario sino que, como se ha expresado, lo perjudica.»
vi. on respecto al destino de la propina, la norma nada dice «[C]respecto de que el cargo deberá ser percibido por quien lo impone para que la infracción se configure, por lo que resulta indistinto si la propina es recibida por el repartidor o por la propia empresa». vii.ue la «propina» se encuentre disponible sólo para pago «[Q]online, que se informara de la naturaleza y la existencia de la misma en los Términos y Condiciones, que se brindara alternativas para evitar su cobro o que fuera informada al momento de confirmar el cobro, en nada obstan a la configuración de la infracción .»
viii. oda vez que el importe para el rubro «propina» se «[T]encuentra preseleccionado por la aplicación de PEDIDOSYA S.A. sin intervención del usuario, es evidente que nos encontramos ante un cargo automático .»
ix. rácticas como la reprochada son de las consideradas «[P]abusivas en los términos del Artículo 1099° del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto importan una restricción a la libertad de contratar de los consumidores pues, como se ha señalado oportunamente, la operatoria desplegada por la empresa tiene la potencialidad para generar que un consumidor «desprevenido» realice un pedido sin advertir que la aplicación le ha cargado unilateralmente una determinada suma de dinero en concepto de «propina» .»
x. «[L]a violación al derecho del consumidor a que no se genere un cargo automático por un servicio no requerido previamente, y que lo obliguen a pronunciarse por la negativa para que el mismo no se efectivice, no se ajusta a un obrar del proveedor adecuado al principio de la buena fe .»
IV. Que contra dicha disposición, la firma sancionada interpuso el recurso directo previsto en el artículo 45 de la ley 24.240 (fs. 5/33 de la presentación titulada » CONTESTACION DEMANDA: EXPEDIENTE RECURSO DIRECTO»), que fue contestado (presentación del 4 de abril de 2024 ).
Expuso diversas críticas:a Dirección que existe una opción pre cargada de (i) «[S]eñala l $70 cuando en rigor, el monto que parece pre cargado varía de caso en caso y depende de criterios objetivos tales como el monto del pedido y el promedio de propinas dadas por los usuarios de modo previo».
(ii) «[N]o es correcto que el cliente deba presionar la pestaña «otro» obrante en dicho sitio y modificar manualmente -colocando el número cero- el importe predispuesto por PEDIDOSYA. Ello, toda vez que además del campo «otro» se encuentra como primera opción la de «en otro momento» que equivale a la de saltear la opción propina sin necesidad de cargar ningún monto [.] como refiere la Dirección».
(iii) «El artículo 35 de la ley 24.240 «no resulta aplicable al caso toda vez que no se le genera en ningún caso ningún cargo automático al consumidor».
(iv) «[L]a propina debe ser encuadrada de modo resumido en las siguientes características esenciales: 1- [.] solo están disponibles cuando el pago es online, 2- En los [t]érminos y [c]ondiciones que el [u]suario acepta al activar su cuenta, se informa [.] que son voluntarias y asignadas directa e íntegramente a los repartidores [.], 3- [s]e brindan clara y concretamente opciones alternativas para definir si el usuario no quiere dar propina [.], 4- [n]o se genera ningún cargo o débito con el avance de pantalla, sino que se incluye la opción deseada por el usuario [.], 5- [s]ólo una vez que el usuario haya avnazado en el pedido [.] se realiza el cobro».
(v) «[Y]erra la Dirección al considerar que en el caso bajo análisis hay una imposición por parte de PEDIDOSYA, sino que en rigor de verdad, hay una sugerencia que tiene un respaldo y fundamentación basado en los siguientes criterios objetivos: monto del pedido realizado y experiencia de los usuarios al momento de brindar propinas».
(vi) «[E]n modo alguno puede interpretarse como una conducta que encuadre en el art.35 de la Ley 24240 [.] ya que la norma en cuestión expresamente prevé la situación en la cual se trate (acumulativamente) de: a- Un producto o servicio no requerido previamente.
Este primer supuesto no se da, toda vez que el ítem propina no resulta ser como se dijo un servicio novedoso o ajeno a la relación contractual sino que ha sido previa y expresamente conformado por los consumidores.
b- Que genere un cargo automático.
Con relación a este segundo supuesto de la norma, tampoco se da ya que no es correcto que se genere cargo o débito alguno sino que lo que ocurre es que se avanza luego de la elección del usuario a la siguiente pantalla en el flujo de contratación y recién ahí, luego de una confirmación expresa».
(vii) «[A]quellos clientes que han tenido algún error en el entendimiento de su pedido o cargos (por ejemplo, por haber dado una propina con la que no estaban de acuerdo), siempre tendrán la posibilidad de cancelar o revocar su aceptación (dependiendo del tipo de pedido)».
(viii) «Sin perjuicio de los argumentos antes señalados, y sin que implique el reconocimiento de incumplimiento alguno destacamos que, en señal de buena voluntad, procederemos a modificar la preselección de la opción de propina por la de «ahora no» en reemplazo de la intermedia que actualmente se venía preseleccionado».
(ix) «[L]a Dirección rechazó la producción de la prueba ofrecida [.]. En consecuencia, la falta absoluta de tratamiento de la defensa opuesta y de prueba ofrecida viola el derecho de defensa [.] y por ende el debido proceso adjetivo en el sumario sancionatorio incoado.Este vicio importa la nulidad absoluta de la sanción impuesta [.]».
(x) «[L]a sanción dispuesta carece de motivación adecuada toda vez que no cuenta con un análisis concreto del caso, ni tampoco con la valoración de los antecedentes que fundamentarían el exorbitante monto de la multa dispuesta».
(xi) [E]l acto administrativo carece de motivación alguna «
afectando el principio consagrado en el artículo 7°, inciso e, de la Ley 19.549, tornándose nulo de nulidad absoluta e insanable».
(xii) «PEDIDOSYA ,
no registra antecedentes lo cual ha quedado debidamente acreditado en el expediente administrativo por el Informe de antecedentes emitido por la Coordinación de Actuaciones por Infracción IF-2022-61069695-APN-CAI#MDP».
(xiii) «[E]l acto administrativo sancionatorio no efectúa mención alguna sobre los restantes parámetros de ponderación referidos en el ordenamiento jurídico aplicable, como ser; «el «, «
perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario la cuantía del beneficio obtenido «, «
la gravedad de los riesgos o de los prejuicios sociales deriva dos de la infracción y su generalización » y demás circunstancias relevantes del hecho».
(xiv) «[A]nte la notoria falta de justificación del monto sancionatorio [se impone] la consideración de reducir el la multa «. quantum de V. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de la motivación explícita del acto administrativo, la que debe adecuarse en cuanto a la modalidad de su configuración a la índole particular de cada acto (Fallos 329:4577; y esta sala, causa «Por una Cabeza S.A.», c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor —Ley 22.802— art. 9 pronunciamiento del 26 de abril de 2016).
Desde esa perspectiva, el planteo de nulidad sustentado en la falta de motivación no puede prosperar. En efecto, de la disposición impugnada surge claramente la enunciación de los hechos, el derecho, el objeto, la causa y la finalidad.
VI.Que el primer párrafo del artículo 35 de la ley 24.240 establece que «Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice».
La norma es clara en su texto y no contempla ningún tipo de excepción.
VII. Que la DNDCyAC constató que para realizar un pedido en la plataforma digital de PedidosYa, al momento de finalizar el pedido, la aplicación incluye un cargo automático bajo el título «propina para el repartidor», que obliga al consumidor, en caso de no desearlo, a pronunciarse «por la negativa para que dicho cargo no se efectivice».
VIII. Que la firma recurrente niega que su conducta tenga encuadramiento en el artículo 35 de la ley 24.240 en tanto no se genera ningún cargo automático al consumidor y la propina «es opcional y dependerá de una decisión personal del usuario» del servicio.
Dichas alegaciones no tienen aptitud para modificar la decisión recurrida.
En efecto:
(i) De la captura de pantalla del «simulacro de pedido en la plataforma» web efectuada por la DNDCyAC (fs.5 de la presentación titulada «
CONTESTACION DEMANDA:
» surge que la «propina para el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO )
repartidor» se genera automáticamente y no se visualiza una opción dirigida a evitar que el consumidor deba pronunciarse por la negativa de que se efectivice ese cobro en el caso de que no desee abonarlo.
(ii) Se encuentra acreditado y no fue debidamente rebatido por la parte recurrente que el cargo en concepto de «propina» es generado por la aplicación digital en forma automática y preestablecida.
(iii) La firma recurrente reitera las argumentaciones que ofreció en sede administrativa en cuanto a que «en rigor de verdad, hay una sugerencia» que se encuentra basada en el «monto del pedido realizado y experiencia de los usuarios al momento de brindar propinas»; y que «en señal de buena voluntad» procederá «a modificar la preselección de la opción ‘propina’ por la de ‘ahora no’ en reemplazo de la intermedia que actualmente se venía preseleccionando».
Empero, se hace cargo de los fundamentos expuestos por la no DNDCyAC en el sentido de que «si bien en algunos casos los consumidores optarían por dejar propina, en otros casos es evidente que no, por lo que la operatoria no estaría simplificada para estos últimos» y «que «un consumidor desprevenido [podría] oprimir el botón «Enviar pedido» sin haber advertido que se había precargado una propina «.
(iv) Los agravios relativos a «la denegación de la prueba» y a «la falta absoluta de tratamiento de la defensa opuesta y de prueba ofrecida» no pueden ser admitidos.
La administración trató, en dos oportunidades, la solicitud de producción de la prueba ofrecida.En ambas oportunidades expuso los motivos de la denegación (ver providencias PV-2022-29582605-APN, del 29 de marzo de 2022 y PV-2022-46412595-APN, del 10 de mayo de 2022).
El tribunal comparte los argumentos que expuso la DNDCyAC en aquellas providencias, toda vez que la producción de las pruebas ofrecidas resulta inconducente para examinar y resolver la cuestión debatida (esta sala, causas «Conde, Romina Soledad (RESOL.
«, «
441/2020) c/ UTN s/ Educación Superior —Ley 24521—Art. 32 Dorinka SRL c/ EN —M Desarrollo Productivo (EXP 2549710/21) s/ recurso directo Ley 24.240 » y » OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios c/ Dirección Nacional de Defensa al Consumidor y Arbitraje del Consumo (EX 6000931/21-DISP 710/21) s/ defensa del consumidor – ley 24240 – art 45 «, pronunciamientos del 10 de mayo de 2022, del 25 de noviembre de 2022 y del 18 de marzo de 2025, respectivamente).
(v) Si se repara en que la firma PedidosYA —actualmente cumple el rol de proveedora en Delivery Hero E-Commerce S.A— los términos del artículo 2º de la ley 24.240 en la relación de consumo, y que los usuarios se adhieren a disposiciones preestablecidas por aquélla, resulta ineludible prevenir el desequilibrio que suele manifestarse en este tipo de modalidad contractual (esta sala, causa «PedidosYA s.a. c/ EN —M Desarrollo
«
—expte n° 17.404/2021—, pronunciamiento del 29 de septiembre de .
IX.
Que l a sola verificación de la omisión de la conducta impuesta en la norma invocada por la DNDCyAC —según una apreciación objetiva— es motivo suficiente para hacer nacer la responsabilidad. Y no se requiere de la producción de un daño concreto (esta sala, causas Volkswagen Argentina Falabella SA., INC S.A., Banco Macro S.A. Telecentro S.A.Fen Group, S.A., Jumbo Retail Argentina S.A.
Patagonia y Banco Santander First Data Cono Sur SRL, entre otras, pronunciamientos del 21 de agosto, del 8 de noviembre y del 6 de diciembre de 2012, del 19 de marzo de 2013, del 20 de mayo y del 9 de septiembre de 2014, del 11 de octubre de 2018, del 21 de diciembre de 2020, del 17 de marzo de 2021 y del 12 de diciembre de 2023, respectivamente).
X. Que con relación al quantum de la multa impuesta por la disposición recurrida ($3.000.000), cabe recordar que su determinación pertenece —en principio— al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa (esta sala, causas «Coto «, «
Centro Integral de Comercialización SA «, «Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G Pinturerías REX SA Establecimiento Las Marías SACIF y A», «Gimnasios Argentinos S.A. «, «PedidosYa SA.», «
«,pronunciamientos del 10 de mayo de 2016, del 16 de mayo y del 13 de julio de 2017, del 7 de marzo de 2018, del 19 de septiembre de 2019 y del 31 de octubre de 2023, respectivamente).
Para su graduación la tuvo en cuenta: (i) «la DNDCyAC privilegiada posición dominante [.] en el mercado y su poderío económico»; (ii) la «alta captación de mercado, advirtiéndose la existencia de un amplio universo de potenciales consumidores afectados»; (iii) el carácter ejemplar y disuasivo de la medida sancionatoria; y (iv) «el informe de antecedentes» de la firma recurrente.
Por tanto, la fijación del monto de la sanción no es arbitraria ya que no se advierte que la administración haya excedido los límites de la razonabilidad exigible para la valoración de los hechos ni un exceso de punición (esta sala, causa » OSDE», ya citada).
XI. Que, por tanto, corresponde confirmar la disposición , con costas (artículo 68, DI—2022—632—APNDNDCYAC#MDP primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
XII.Que en razón de la naturaleza del proceso, el monto involucrado —para el que debe tomarse la suma que surge de la multa cuestionada—, el valor, el motivo, la extensión y la calidad jurídica de la labor profesional desarrollada a la luz del resultado obtenido, corresponde FIJAR en * UMA —equivalentes a la suma de $ *, de conformidad con los valores establecidos en la resolución S.G.A nº 580/2025 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación— los honorarios de la dirección letrada y de la representación procesal de la parte demandada por su actuación ante esta instancia, de los que corresponden * UMA a la dra. María Alejandra Gutiérrez, y * UMA al dr. Pablo Alejandro Cunial y al dr. Juan Ignacio (artículos 16, 19, 20, 21, 44 y demás Rodriguez Jalón, para cada uno concordantes de la ley 27.423).
En mérito de las razones expuestas, el tribunal RESUELVE: 1. Confirmar la disposición DI—2022—632—APNDNDCYAC#MDP, con costas. 2. Regular los honorarios con el alcance del considerando XII.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
