#Doctrina: El principio de primacía de la realidad, la presunción del art. 23 LCT y la jurisprudencia de la CSJN

Autor: Tascheret, Santiago

Fecha: 24-04-2025

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-18214-AR||MJD18214

Sumario:
I. Un guiño al sistema de salud. II. Fallo CSJN «Cairone». Consecuencias jurídicas, económicas y sociales. La costumbre del sector. Trascendencia del resultado económico del fallo. III. Fallo CSJN «Rica». IV. Conclusiones fallos «Cairone» y «Rica».

Doctrina:
Por Santiago Tascheret (*)

RESUMEN: El presente trabajo aborda con sentido crítico las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos «Cairone» y «Rica» , en los que el máximo tribunal de la República entendió que no existió relación de dependencia entre profesionales médicos (anestesiólogos y neurocirujano) y los centros asistenciales de salud para los cuales prestaron servicios. Para así decidir revocaron las sentencias de grado que habían declarado la existencia de contrato de trabajo por aplicación de la presunción contenida en el art. 23 LCT.

I. UN GUIÑO AL SISTEMA DE SALUD

Es necesario destacar que entiendo que si bien es fácil la aplicación de la tesis amplia en relación a la interpretación del art. 23 LCT (1) para los supuestos en que se ve comprometida la presunción respecto de los destinatarios tradicionales de la LCT (obreros u operarios tradicionales para quienes fue pensada la Ley de Contrato de Trabajo en sus orígenes), la cuestión puede complicarse cuando se trata de profesionales con título habilitante, respecto de los cuales, en muchos casos se ha puesto en duda si pueden ser sujetos del contrato de trabajo.

El artículo 23 LCT en su formato anterior no hacía ninguna diferencia en cuanto al sujeto destinatario/beneficiario de la presunción, y no distinguía entre obreros industriales, empleados de comercio y/o profesionales liberales. Si alguna distinción existió, es en retrospectiva, haciendo un análisis histórico de la LCT, pero en sí, tal distinción no surgía de su letra (como sí se desprende del texto reformado por la Ley 27.742 ). Si respecto de ellos, el texto original hubiera querido hacer una distinción, así lo hubiera hecho, del mismo modo en que lo hace respecto de la calificación de empresario.

Es decir, antes de la reforma del art.23 LCT por la Ley 27.742 (e incluso luego de su sanción, según mi opinión), más allá del carácter de profesional liberal del prestador del servicio, lo relevante serán las circunstancias de hecho y prueba que surjan del caso concreto, es decir, si en el caso se presentan o no las notas características de dependencia jurídica, económica y técnica (aunque esta última exigencia -técnica- pueda atenuarse en el caso de los profesionales liberales) independientemente de la calificación jurídica asignada por las partes a la relación.

La importancia del análisis de los fallos «Cairone» y «Rica» (2), radica en el hecho de que si bien fueron dictados en el marco de reclamos por prestaciones médicas (anestesiólogo y neurocirujano respectivamente), sus conclusiones pueden extenderse a las demás profesiones liberales, por los principios universales que consagran, así también, como por el mensaje que en forma solapada transmiten.

Se trata de fallos, cuya doctrina luego fue tomada por los redactores de la Ley 27.742 para reformar el art. 23 LCT, incluyendo en él varios conceptos vertidos en los considerandos de sendos fallos.

Estos fallos (al igual que «Pastore» (3)), fueron dictados en un contexto en el que la CSJN decidió poner un claro límite a la postura hasta allí sostenida por la CNAT conforme a la cual la locación de servicios había sido derogada y absorbida por la figura del contrato de trabajo. Ello, a través del análisis de diferentes cuestiones de hecho y prueba, pero subyaciendo, realmente, y a mi modo de ver, cuestiones de índole económica que si bien no fueron puestas de manifiesto en forma expresa en los fallos, pueden concluirse como motivantes de dichas decisiones, como lo son:la inviabilidad de los servicios médicos de salud con profesionales médicos contratados en relación de dependencia, por el aumento que ello provocaría de cargas sociales y eventuales indemnizaciones por despido y trabajo en negro, así como también tratar de evitar una lluvia o catarata de intimaciones para regularizar relaciones laborales bajo apercibimiento de colocarse en situación de despido. Es un guiño al sistema de salud.

Analizaremos en con un poco más de detenimiento los fallos emblemáticos en esta temática como son los fallos «Cairone» y «Rica».

II. FALLO CSJN «CAIRONE». CONSECUENCIAS JURÍDICAS, ECONÓMICAS Y SOCIALES. LA COSTUMBRE DEL SECTOR. TRASCENDENCIA DEL RESULTADO ECONÓMICO DEL FALLO

Un caso paradigmático lo constituye en fallo «Cairone Mirta Griselda y otros c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/despido», por el hecho de que en él encontramos reunidos casi la totalidad de los factores y situaciones que hemos mencionado como ocluyentes de la tesis amplia.

Es decir, se encuentran comprometidos factores como: el carácter del prestador del servicio (profesional con título habilitante), factor tiempo (reiteración, continuidad, habitualidad), factor pertinencia (adecuación típica de la actividad profesional y el servicio prestado por la demandada), factor buena fe (comportamiento de las partes durante la ejecución de la relación), localización de los servicios prestados (dentro del establecimiento de la demandada), etc. Todos ellos, analizados bajo las circunstancias de hecho del caso concreto llevaron a resolver a la Corte que no existió relación laboral entre el Centro Médico Asistencial demandado y el médico anestesiólogo que fue contratado a través de la asociación a la que se encontraba adherido y que nucleaba o agrupaba a los trabajadores.

En el presente caso, tanto primera instancia, como la CNAT hicieron lugar a la demanda entablada por los herederos y la viuda del médico anestesiólogo (Julio César Estala) contra el Hospital Italiano, por entender configurada la presunción del artículo 23 LCT.Ello, por el hecho de que según ambas instancias se acreditó que el profesional anestesiólogo prestó servicios profesionales en el establecimiento de la demandada en forma continuada y habitual durante un plazo de 32 años. Condenó a las accionadas a pagar las indemnizaciones por despido injustificado y agravamientos indemnizatorios por trabajo no registrado.

Luego, el caso llegó a la CSJN. La Corte, al abrir el recurso, en primer lugar, indicó que la determinación de si en el caso concreto ha existido o no relación laboral, es una cuestión de hecho, prueba y derecho común, ajena, en principio a la competencia extraordinaria de la corte. Sin embargo, en el caso, justificó la apertura de la instancia por el hecho de haber existido arbitrariedad en la valoración de la prueba.

Analizado el recurso por la CSJN, esta terminó rechazando la demanda por entender que en el caso existió locación de servicios profesionales o de colaboración y no relación laboral de dependencia. Ello como consecuencia de que de la valoración de las circunstancias de hecho dedujo que no existió dependencia económica ni jurídica, a la par de que la actora violó el principio de buena fe que debe guiar las relaciones humanas.

a) Ausencia de dependencia jurídica. Ausencia de régimen sancionatorio.

La CSJN rechazó la existencia de dependencia jurídica propia de un contrato laboral. Ello, por el hecho de que entendió que en el caso existió por parte del centro médico asistencial hacia el profesional, un mero control de las prestaciones, pero no dependencia laboral. Es decir, la Corte marcó que un «mero control» de las prestaciones no es lo mismo que el ejercicio de las facultades sancionatorias propias de la relación de dependencia. Ello así, pues al menos un mero control se impone en todos los contratos de colaboración, a los efectos de que pueda auditarse el cumplimiento del objeto del encargo, a los fines de que pueda garantizarse mediante dicho control un standard mínimo de calidad del servicio prestado a terceros.El «control del objeto del encargo» es necesario para mantener estándares mínimos de calidad, mientras que, por el contrario, en las relaciones laborales, además de controlarse el cumplimiento del objeto del encargo, el control se extiende al aspecto personal o subjetivo, lo que implica la existencia de subordinación de tipo personal a órdenes, directivas y reglas de trabajo.

b) Ausencia de dependencia económica. Ausencia de ajenidad de riesgos.

Asimismo, la CSJN rechazó la existencia de otra de las notas caracterizantes del contrato de trabajo, cual es la dependencia económica. Ello, por diversos motivos: a) el anestesiólogo Dr. Estala no percibía su remuneración directamente del Hospital Italiano; b) facturaba directamente a la AAARBA (Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires), entidad que nuclea y a la cual están adheridos los anestesiólogos (agente de facturación); c) la AAARBA se encargaba de gestionar el cobro de tales honorarios frente a las prepagas y obras sociales (agente de cobro), como así también de retener de los honorarios de los profesionales ciertos conceptos como seguro por mala praxis, obra social de los anestesiólogos, etc (agente de retención); d) además (y lo más importante aún) es que el Dr. Estala sólo cobraba por acto médico realizado, es decir, si no realizaba intervenciones quirúrgicas no cobraba; e) como así también, sus honorarios eran fijados directamente por la AAARBA sin intervención del Hospital Italiano.

c) Violación del principio de buena fe. ¿sólo lo libremente querido es lo justo?

La CSJN entendió que en el caso se había violado la buena fe, al no haberse reclamado acerca del encuadre jurídico de la relación laboral durante todo el desarrollo de la misma, por un plazo de 32 años. Es decir, recién al momento de demandar se reclamó por el encuadre laboral/dependiente del vínculo.Ello, importa una violación de los propios actos y constituye una presunción en contra de la existencia de contrato de trabajo, por violación de la buena fe, como deber jurídico de comportamiento que genera expectativas en terceras personas. Es decir, reconoció vital importancia al comportamiento de las partes durante la ejecución de la relación.

El hecho de que el Dr. Estala no haya reclamado acerca de la naturaleza jurídica del vínculo durante un plazo de 32 años, fue considerado por la CSJN como una actitud deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que impedía luego hacer lugar a la pretensión de calificar al vínculo como dependiente.

Es decir, la CSJN entendió que la buena fe, como deber jurídico de comportamiento de las partes que genera expectativas en terceras personas no puede verse vulnerado, y tal vulneración sucede cuando durante todo el transcurso de la relación no se reclama acerca del encuadre jurídico del vínculo, y se lo hace recién al momento de demandar. Es decir, constituye una grave presunción en contra de la existencia de la relación laboral el hecho de que durante todo el transcurso del vínculo el actor no haya reclamado vacaciones, aguinaldo, ni beneficio social alguno, reclamándolo recién al momento de demandar.

Entiendo que a pesar de que de las circunstancias concretas y de hecho que puedan existir en cada uno de los expedientes, y que pueden determinar la existencia o inexistencia de relación laboral, en ningún caso debe valorarse con tanta estrictez o rigidez el silencio del trabajador. En ningún caso puede aplicarse la doctrina de los actos propios («Venire contra factum propium non valet») en contra del trabajador para justificar pérdida de derechos.Ello es así porque el artículo 58 LCT expresamente lo determina, al disponer que «no se admitirán presunciones en contra del trabajador… que conduzcan a sostener la renuncia al empleo o a cualquier otro derecho, sea que las mismas deriven de su silencio o de cualquier otro modo de actuación». En segundo lugar porque el artículo 269 LCT dispone que no existen otros modos de caducidad que los que consagra la presente ley, entre los cuales no incluye al silencio del trabajador. Asimismo, implica una flagrante violación al principio de irrenunciabilidad previsto en el artículo 12 LCT.

Además, porque el curso normal y ordinario de las cosas en el ámbito del trabajo, indica que el trabajador en la casi totalidad de los casos, para conservar derechos (entre ellos su salario y su puesto de trabajo) no reclama, se mantiene en silencio ante el temor de represalias por parte de la patronal. Tal situación fue tenida en cuenta por el legislador, quien receptó tal dato de la realidad y lo incorporó en una norma legal: artículo 15 Ley 24.013. En tal norma, hoy derogada por la Ley 27.742 (Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos) se encontraba previsto un supuesto de duplicación de los agravamientos indemnizatorios previstos en los artículos 8 , 9 y 10 de la misma ley para el caso en que el empleador despidiese al trabajador dentro del plazo de dos años de recibida la intimación para regularizar la relación laboral en los términos de los artículos citados.

Es el mismo legislador, mediante dicha normativa quien admitía que en los hechos los empleadores suelen tomar represalias contra los trabajadores que reclaman. Y, precisamente, frente a esta posibilidad de represalia, los trabajadores no reclaman y mantienen silencio.No es que no reclamen por estar faltando o violando el principio de buena fe, lo hacen a los efectos de conservar sus puestos de trabajo, en la inteligencia de que su silencio es el mejor aliado para conservar el puesto.

Es por ello que entiendo que no debe tenerse en cuenta el «comportamiento de las partes durante la ejecución de vínculo» como un dato que pueda repercutir en contra del trabajador, pues su silencio no se encamina a violar el deber de buena fe, sino a conservar sus derechos laborales.

En otro orden de ideas, la propia Recomendación N° 198 OIT tiene expresamente establecido que la configuración de una relación laboral estará determinada por los elementos que constituyen su fisonomía, independientemente del nomen iuris asignado por las partes. (4) Es decir, la relación será laboral si se presentan sus rasgos característicos, aun cuando las partes le hubieran asignado el nombre de contrato de servicios. Tal es una de las máximas manifestaciones del principio protectorio.

d) El fallo «Velazco, Héctor D. c. Celulosa Jujuy S. A.» . (Justicia sí, pero en pequeñas dosis.).

En fecha 14/10/1998, la Sala VI de la CNAT dictó el fallo «Velazco», en el que se expidió acerca de los efectos del silencio del trabajador y su relación con el principio de irrenunciabilidad de derechos.

Se trata de un caso en el que el citado tribunal analizó y aplicó a fondo el principio de irrenunciabilidad de derechos (art.12 LCT) como derivado del principio protectorio.

Es decir, entiendo que analiza el tema relativo al silencio del trabajador y su relación con el principio de irrenunciabilidad desde el ángulo o perspectiva adecuada, y no erróneamente desde el prisma de la doctrina de los actos propios como lo hace la CSJN.

En relación a la plataforma fáctica, se trata de un caso en que el actor comenzó prestando tareas en el año 1966 como conductor de máquinas continuas en el establecimiento de la demandada, hasta que en el año 1978 dicho establecimiento se convirtió en un depósito, lo que provocó que el actor pasara a revistar tareas generales y de carga/descarga con disminución de remuneración, situación que se extendió hasta el año 1995, fecha en que se extinguió el vínculo laboral por exclusiva responsabilidad de la demandada quien, según el tribunal incurrió en un ejercicio abusivo del ius variandi. Si bien la rebaja de categoría (de maquinista a operario general) y de remuneración se extendió desde el año 1978 hasta el año 1995, el actor sólo reclamó diferencias salariales por los períodos comprendidos entre julio de 1993 y marzo de 1995. La CNAT revocó la sentencia de grado que no había hecho lugar a la demanda del actor, por entender que el silencio del mismo durante el plazo de 17 años convalidó la modificación contractual al no haber efectuado reclamo alguno, lo que equivale a una aceptación tácita de la situación, produciéndose así una novación objetiva del contrato de trabajo por mutuo consentimiento de las partes (tácito en el caso de Velazco). Ante dicho panorama, la CNAT, textualmente dijo:«para resolver la cuestión planteada debemos ahondar uno de los temas que hace a la esencia misma del derecho del trabajo, cual es el valor que cabe acordarle a la voluntad del trabajador ante acuerdos que lo perjudican injustificadamente, teniendo en cuenta el estado de necesidad y la evidente situación de desigualdad… no se concibe que el trabajador, o cualquier otra persona en su sano juicio, acepte alteraciones contractuales que lo perjudiquen… Y si acepta el cambio que lo perjudica, será evidente que lo hace por necesidad, forzado por su situación de inferioridad jurídica y económica que lo obliga a optar por el mal menor, frente a otros que se le ocasionarían en caso de no acceder a la imposición patronal (represalias, despido, etc.)». La CNAT terminó resolviendo que: «tanto porque genera una renuncia de derechos prohibida como porque viola una norma imperativa expresa (art. 6° del CCT 72/89), el acuerdo novatorio en cuestión, celebrado en el año 1978, resulta inválido, por lo que procede declarar su nulidad a pesar del tiempo transcurrido (17 años), ya que por tratarse de una invalidez absoluta la acción respectiva es imprescriptible». Siguió la CNAT diciendo: «Y por tratarse de una nulidad absoluta la misma resulta inconfirmable, e irrenunciable la respectiva acción de nulidad, por lo que la decisión patronal no puede ser convalidada por la conformidad posterior del trabajador, en nuestro caso expresado de un modo tácito en razón de su comportamiento posterior al no objetar la alteración unilateral que lo perjudica… a.Y en tanto la decisión patronal es nula de nulidad absoluta la acción respectiva resulta imprescriptible, por lo que a pesar del tiempo transcurrido procede también declarar la nulidad de la disminución de categoría y de remuneración dispuesta unilateralmente por el empleador en violación de la ley imperativa».

Luego de dichas conclusiones, la CNAT sienta un efecto o consecuencia esencial derivada de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta por rebaja de categoría y salario, cual es el derecho que le asiste al trabajador de reclamar las diferencias salariales durante todo el período en que se extendió la indebida rebaja de categoría y salario. Es decir, en el caso concreto dejó sentada la doctrina conforme a la cual el actor podría haber reclamado las diferencias salariales durante los 17 años en que se extendió la indebida rebaja, pero sin embargo la limitó a los períodos no prescriptos (marzo 1993 a diciembre 1994), porque así fue reclamado en la demanda. Es decir, por respeto al principio de congruencia limitó temporalmente el reclamo de las diferencias salariales, aunque como doctrina, fijó que hubiese correspondido «también hacer lugar a las diferencias de haberes devengadas desde el momento que se ha producido la alteración contractual que lo perjudica (año 1978), pero en el caso subexamen debe limitarse al período no prescripto (julio 1993 – diciembre 1994), por haber sido así reclamado en la demanda».

Por último, la CNAT concluyó: «obsérvese que Velazco recupera sólo un año y medio del salario reducido ilegítimamente (julio 1993 – diciembre 1994) mientras que, a causa de la prescripción el empleador se benefició indebidamente durante quince años y medio de una parte sustancial de su salario, no abonado como consecuencia de su proceder ilícito y de mala fe (años 1978/1993) justicia sí, pero en muy pequeña dosis.Para estas situaciones en las cuales el empleador actúa con dolo y mala fe, aprovechándose incluso de su propio proceder ilícito, hemos propiciado que el trabajador pueda reclamar todas las diferencias salariales adeudadas, sin límite alguno, ya que si aquél invoca la prescripción el trabajador quedaría autorizado, por aplicación de los pr incipios generales, para oponer la replicatio doli, que conducirá al rechazo de la defensa opuesta, en cuanto el excepcionante no ha procedido con lealtad contractual o buena fe sino con abuso del derecho, evitando así también que el mismo se aproveche de su propia torpeza y pueda llegar a enriquecerse sin causa, a expensas del trabajador, como fruto de su proceder antijurídico, inmoral y antisocial (arts. 21 , 502 , 953 , 959 y 1198 y concs., Cód. Civil y arts. 62 , 63 , 68 y concs., ley de contrato de trabajo, comp. nuestro trabajo publicado en ‘Tratado de derecho del trabajo’ dirigido por Vázquez Vialard, t. 5, ps. 689/695, esp. nota 58). Incluso, de acuerdo también a los principios generales, el trabajador se encuentra habilitado para reclamar el pago de todos los daños morales y materiales que le pudiera haber ocasionado la decisión patronal».

Entiendo que estas conclusiones a las que arribó la CNAT son diametralmente opuestas a las que arribó la CSJN en el fallo «Cairone» y luego en «Rica», y ello, por el hecho de que mientras la CNAT tomó como premisa de partida del análisis del caso a las normas del Derecho del Trabajo, la CSJN en sendos fallos tomó como punto de partida para su razonamiento a las normas del contrato de servicio del Derecho Civil.Ello provocó que el sendero de razonamiento lógico de cada tribunal haya discurrido por caminos distintos, arribando a soluciones diametralmente opuestas.

En fin, trasladando las conclusiones del fallo «Velazco» a los fallos «Cairone» y «Rica», simplemente imaginemos los efectos y repercusiones que hubieran tenido un sinnúmero de reclamos judiciales por parte de los profesionales de la salud contra los centros médicos asistenciales reclamando la nulidad absoluta de los contratos de servicio celebrados, exigiendo indemnizaciones por: trabajo no registrado, agravamientos indemnizatorios y diferencias salariales devengadas por todo el transcurso de la relación laboral (que, por ejemplo, en el caso de «Cairone», se extenderían por el plazo de 32 años).

e) Importante. Prestador del servicio.

Resulta interesante destacar, y quizá es una ventana abierta para futuros planteos en base a situaciones fácticas similares, que la CSJN no rechazó la demanda por el hecho de que el prestador del servicio fuese un profesional con título habilitante, sino que lo hizo en base a las circunstancias de hecho, pero en ningún caso reconoció como dato decisivo el hecho de que el prestador de servicio no sea un obrero industrial o empleado de comercio. La Corte reconoce vital importancia a la prueba en contrario producida, que en el caso vino a desvirtuar la presunción, con total independencia del carácter de profesional liberal del prestador. Es decir, entendió que en el fondo no se encubrió una relación laboral subordinada bajo el nombre de otra figura contractual.

En relación al prestador del servicio, tampoco entiendo atendible el argumento que sostiene que por el hecho de tratarse de un profesional, ya sea médico, abogado, ingeniero, arquitecto, etc, no puede configurarse respecto de ellos el fraude laboral por el encubrimiento de una relación laboral bajo el ropaje de un contrato de servicios porque se trata de personas con un nivel intelectual y de formación que impediría un aprovechamiento por parte de la patronal.

La Corte de Justicia de la Provincia de San Juan (5) utilizó dicho argumento para rechazar una demanda deducida por una profesional de la salud y dijo:«no se puede dejar de valorar la conducta desplegada por el prestador de servicios durante una vinculación de varios años y que por su condición de profesional no es ignorante del contrato que firmó y ejecutó. No se advierte, en el caso, el fraude que se invoca ya que no se configura ardid o engaño, pues la actora no aparece como alguien con insuficiencia cognoscitiva o con imposibilidad de obtener asesoramiento, para no saber lo que firma y el fin perseguido».

Desde mi punto de vista, tal conclusión resulta dogmática y por lo tanto errada, desde el momento que desconoce que en la actualidad la mayoría de los profesionales liberales prestan servicios en relación de dependencia, y más aún en el ámbito de la salud. Que en el caso de los profesionales liberales pueda verse atenuada la dependencia técnica es un tema aparte, pero mientras exista la dependencia jurídica y económica, estaremos sin dudas frente a una vinculación de tipo laboral. Acaso un profesional en los tiempos que corren ¿no reciben órdenes de sus empleadores? ¿no son pasibles de sanciones disciplinarias en caso de faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones? ¿no son pasibles de ser despedidos incluso sin expresión de causa por su empleador? Todo ello devela que sí pueden trabajar en relación de dependencia, y por ello, también pueden ser pasibles de fraude laboral al contratárselos bajo la figura de un contrato de servicios cuando en realidad existe relación laboral. ¿acaso hay que ser profesional para saber lo que uno firma? ¿acaso las necesidades humanas y vitales de los profesionales liberales no son las mismas que las de una persona no profesional? Y por lo tanto ¿no tienen el mismo interés de conservar su puesto de trabajo a pesar del fraude?

Detrás de un profesional liberal hay una persona, y como tal, con dignidad al igual que una persona que no posee título universitario o terciario.Ello, explica que muchas veces por necesidad, aunque no por ligereza o inexperiencia, sino por necesidad, aun los profesionales liberales acepten desempeñarse bajo condiciones contractuales que no son óptimas desde el punto de vista registral.

Es decir, poseer título universitario u ocupar un cargo jerárquico en una empresa no implica la eliminación de la asimetría negocial ni la eliminación de la debilidad del trabajador frente a la patronal. Existen numerosos ejemplos en la jurisprudencia en los que el trabajador aun contando con altos grados de formación intelectual u ocupando cargos jerárquicos han sido víctimas de atropello por parte de la patronal que ejerció abusivamente sus poderes jurídicos, de organización y dirección (6).

f) Cuando un argumento encierra una grave falta a los deberes de funcionario público: delegación de la función jurisdiccional en un ente privado.

Dentro de todos los argumentos empleados por la CSJN en el fallo «Cairone», no existe mayor violación al principio de primacía de la realidad que el haber fundado o haber dejado reposar sus conclusiones en un informe emitido por la AAARBA (Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires) que disponía: «entendemos que la relación que une a los médicos anestesiólogos y vuestra entidad es de locación de servicios.». Es decir, la AAARBA informó que la relación que une a los médicos anestesiólogos con el Hospital Italiano es de locación de servicios (¿?). Argumentar una decisión en dicho informe implica nada más y nada menos que delegar el ejercicio de la facultad jurisdiccional en un organismo privado como lo es dicha Asociación. Un tribunal, nunca puede resolver acerca de la existencia o inexistencia de relación laboral fundándose en un informe privado. Debe, necesariamente analizar las constancias de hecho, más no puede analizar y fundar en base a documentación, y mucho menos proveniente de una entidad que nada sabe acerca de la realidad del vínculo habido entre las partes.Determinar si existe o no relación laboral implica el ejercicio de función jurisdiccional, y como tal, se trata de una manda constitucional irrenunciable (7).

III. FALLO CSJN «RICA». EL ABUSO DEL CARÁCTER REVERSIBLE DE LOS ARGUMENTOS

En el presente fallo, nuevamente la CSJN se expidió sobre la naturaleza del vínculo jurídico que unió a un profesional de la salud y un centro médico asistencial. Esta vez, se trató de un médico neurocirujano que prestó servicios en el Hospital Alemán.

Primera instancia y la CNAT resolvieron que existió relación de dependencia y contrato de trabajo respecto del médico neurocirujano que prestó servicios profesionales en el establecimiento de la demandada, en forma habitual y continuada, durante un plazo de 7 años, condenándola a pagar las indemnizaciones por despido y agravamientos indemnizatorios por empleo no registrado. Para ello, se valieron de la aplicación de la presunción del artículo 23 LCT, ya que la accionada, en su contestación de demanda había admitido la prestación de servicios. Es decir, el argumento defensivo del Hospital Alemán se revertió en su propia contra. No obstante haber alegado la prestación de servicios independientes, ese reconocimiento de prestación de servicios, para las instancias de grado, activó la presunción.

Para así resolver, el voto que conforma la mayoría, liderado por la opinión de la Dra. Ferreyros, sostuvo que el sólo hecho de la prestación de servicios permite presumir la existencia de un contrato de trabajo, aun cuando la demandada haya alegado defensivamente que la prestación de servicios fue de carácter independiente. Sostuvo además que ni siquiera se admitía la prueba en contrario, porque la locación de servicios ha sido abrogada totalmente en la actualidad, y absorbida en su totalidad por el contrato de trabajo.Conforme tal voto, en los últimos 50 años, ningún civilista reconocido o destacado ha utilizado la figura de la locación de servicios, la cual ha sido abrogada por la figura del contrato de trabajo y cualquier intento de empleo de dicha figura sería inconstitucional por violación del principio protectorio del artículo 14 bis CN.

La postura de la CNAT, si bien es extrema, es o fue compartida por algún sector doctrinario. Es la tesis amplia en estado puro, en su acepción más extrema.

Luego, llegado el caso a la CSJN por vía de recurso extraordinario de inconstitucionalidad, por arbitrariedad, ésta última decidió revocar la sentencia de la CNAT por entender que incurrió en ar bitrariedad en la valoración de la prueba y en un dogmatismo al momento de expedirse acerca de la vigencia o no de la figura de la locación de servicios.

La CSJN destaca en primer lugar que la CNAT incurrió en un dogmatismo al señalar que la locación de servicios ha sido absorbida por el contrato de trabajo. En efecto, sostiene la CSJN que:

1) No puede negarse que existen un sinnúmero de prestaciones que en la vida cotidiana se realizan en carácter de locación de servicios (contratación de plomeros, gasistas, electricistas, profesionales liberales, etc) y que no pueden encuadrarse ligeramente en el campo de la contratación laboral.

2) Además, no puede negarse que la locación de servicios estaba regulada en el Código de Vélez en su artículo 1623 , y el nuevo CCyC lo prevé en su artículo 1251 (8). Por lo tanto, la vigencia de esta figura contractual no puede negarse, y por lo tanto, carece de asidero la sentencia que pretende su virtual abrogación.3) Por lo demás, sostener la derogación del contrato de locación de servicios, es tanto como sostener la desaparición de la figura del empresario autónomo o independiente.

Por otro lado, la CSJN entendió que la CNAT había incurrido en una arbitraria valoración de la prueba, al no haber hecho mérito de una cantidad de elementos que obraban en la causa y que permitían presumir la inexistencia de la relación laboral.

Así, la CSJN hizo mérito de la «Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán» redactada por la Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán, por medio de la cual se regulaba la relación entre los médicos miembros de dicha asociación y el Hospital Alemán.

De dicha «Guía», surgía que la relación entre el neurocirujano y el Hospital Alemán tenía tres rasgos fundamentales:

1) Los médicos neurocirujanos sólo cobraban por acto médico realizado. Es decir, si no realizaban intervenciones quirúrgicas no cobraban honorarios. Ello, demuestra, según la CSJN, la ausencia de ajenidad de riesgos del trabajador. Es decir, el profesional compartía con el Hospital Alemán el riesgo por la falta de ingresos.

2) Los médicos que formaban parte de los distintos servicios o departamentos tenían participación en la elección y organización de los elementos personales o recursos humanos. Es decir, intervenían en la designación de los futuros médicos que se incorporarían a prestar servicios en el hospital, así como también en la designación de los jefes de servicios y departamentos. Tal participación en circunstancias de la vida cotidiana del hospital, implicaría según la CSJN la ausencia de subordinación por parte de los neurocirujanos, por el hecho de que el Hospital Alemán, no tendría facultades exclusivas para determinar quienes trabajan allí y quienes no, participando en dichas decisiones, en forma conjunta con los médicos.Es decir, los médicos estarían ejerciendo una de las facultades jurídicas más importantes que corresponden a todo empleador: contratar o no contratar.

3) Asimismo, la «Guía» determinaba que el Hospital Alemán no tenía ningún tipo de injerencia en la determinación de la forma en que serían llevadas a cabo las prestaciones médicas por parte de los profesionales de la salud. Es decir, respecto del aspecto técnico, los médicos neurocirujanos tenían total autonomía.

Por otro lado, y ya fuera de las pautas de la «Guía», la CSJN tuvo en cuenta diferentes circunstancias de hecho, tales como:

4) El actor era monotributista (no poseía recibo de sueldo).

5) Emitía facturas no correlativas.

6) Las facturas que emitía diferían mensualmente en cuanto a su monto.

7) La AFIP al momento de realizar una inspección determinó, por acta, que el actor no trabajaba en relación de dependencia.

8) Tuvo en cuenta el comportamiento de las partes durante la ejecución de la relación, y el hecho de la falta de reclamo en cuanto al encuadre jurídico o naturaleza jurídica de la relación por parte del médico neurocirujano.

Todas estas circunstancias fácticas fueron sostenidas por la CSJN para descalificar el fallo de la CNAT, y concluir que en la especie no hubo relación laboral.

Sin embargo, entiendo que tales argumentos son por demás débiles para sustentar la revocación de la sentencia de Cámara. Son argumentos incompatibles con los principios fundantes del derecho laboral.

Frente a argumentos reversibles, la CSJN no puede inclinarse por una interpretación que conlleve a sostener la existencia de servicios autónomos, sin explicar por qué desecha la interpretación que lleva a sostener el carácter laboral de los mismos.Es decir, frente a dos posibles interpretaciones, y siendo una de ellas de orden público, se debe justificar el por qué del apartamiento de ésta última.

Así las cosas, quien incurrió en flagrante violación del derecho de defensa fue la propia CSJN quien valoró las circunstancias de hecho del caso concreto obviando en forma desapegada los principios fundantes del derecho del trabajo, razonando y aceptando como indicios de locación de servicios, lo que en realidad son indicios de fraude laboral.

No pueden analizarse, valorarse y resolverse en una causa los derechos de los trabajadores con las herramientas reconocidas al empleador para consumar el fraude (monotributo, facturación, no registración, etc.). si para analizar la existencia de la relación laboral partimos de los medios que usualmente utiliza el empleador para configurar el fraude, no vamos a obtener otra conclusión o resultado que la convalidación del mismo fraude.

Ello, por las siguientes razones.

1) En primer lugar, no puede la CSJN fundar su fallo en un documento («Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán»). Es decir, el documento establece pautas de comportamiento, lo cual no quiere decir que las mismas hayan acontecido en la realidad de los hechos y menos, tal cual lo establece el documento. Es decir, el documento representa un indicio de verdad meramente formal. La verdad real se encuentra en el análisis del modo efectivo en que la relación se desenvolvió.

Es el postulado fundamental del principio de primacía de la realidad: las constancias documentales no pueden prevalecer sobre la verdad de los hechos (9). En dicho precedente, la constancia documental era el citado «Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas», documento análogo a la «Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán» del fallo «Rica».

Ello, no es menor si tenemos en cuenta que el fallo centra su decisión casi exclusivamente en las pautas contenidas en la «Guía», que como elemento formal no es por sí sólo demostrativo de la verdad real.Es decir, así como la suscripción de un contrato de servicios no descarta por sí mismo la existencia de relación laboral, la «Guía» no constituye una excepción a tal razonamiento. La misma LCT no descarta la aplicación de la presunción del art. 23 LCT aun cuando las partes hayan recurrido a figuras no laborales para calificar la prestación.

2) En segundo lugar, el hecho de que el actor haya cobrado sólo por acto médico realizado, no implica necesariamente que no exista ajenidad de riesgos. En primer lugar, porque debe hacerse una interpretación conjunta con todos los demás indicios que analizaremos posteriormente. En segundo lugar, porque la propia LCT consagra la posibilidad de la existencia de trabajo a destajo, por objetivo o rendimiento. Por lo tanto, en el caso concreto debió acreditarse que la forma de pago no era de las previstas en los artículos 104 y 112 LCT (10).

Ya lo había dicho la CSJN en pronunciamiento anteriores: «la asunción de un riesgo para cobrar, no es incompatible con la legislación laboral vigente ya que la propia ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) prevé distintas modalidades de remuneración, una de las cuales se relaciona con el rendimiento obtenido y con la participación en las utilidades» (11).

3) En otro orden de ideas, el hecho de que el Hospital Alemán no tuviera injerencia en la determinación de la forma de prestación de las tareas, en ningún caso, puede justificar, en el estado actual del derecho laboral, la inexistencia de dependencia. Es decir, el aspecto técnico de las prestaciones, en el caso de profesionales liberales, ha experimentado una fuerte atenuación, como consecuencia del fuerte grado de especialización y tecnificación que tienen los profesionales liberales, lo que les permite desarrollar sus tareas con un gran margen de autonomía e independencia.El aspecto técnico de la dependencia, respecto de los profesionales liberales se encuentra totalmente atenuado y en casos en que a ellos involucra no puede tomarse como variable dirimente o determinante de la existencia o inexistencia de relación laboral.

4) Asimismo, el hecho de que los médicos tuvieran injerencia en la selección y organización de los medios personales y recursos humanos, no implica por sí sólo que ellos fueran socios de la entidad médica ni que no existiera subordinación. Es decir, el hecho de que tuvieran participación en algunos aspectos relativos al funcionamiento del Hospital no es nada más ni nada menos que el cumplimiento de una manda constitucional de «colaboración en la dirección» de la empresa. Y si entendemos que tal derecho no es operativo, al menos debe valorarse como pauta interpretativa. Se puede colaborar en la dirección de la empresa y no perder la calificación de dependiente.

Ni hablar de que la CSJN guardó absoluto silencio en cuanto al tratamiento de la cuestión relativa al socio-empleado del artículo 27 LCT (12). Es decir, participar en aspectos trascendentales de la vida cotidiana de la empresa, para la LCT, no es de por sí excluyente de la relación de dependencia. Entonces, ni aún en el hipotético caso en que los médicos hubieran sido considerados socios de la entidad, ello era excluyente del carácter de dependientes.

Por lo demás, si los médicos supuestamente tenían injerencia en la elección de los medi os personales, no lo era por una cuestión de asimetría contractual, en la que ellos prevalecieran frente al Hospital Alemán, sino porque este último expresamente autorizó tal forma de participación mediante la suscripción de la Guía.En definitiva, la decisión fue del Hospital Alemán, quien voluntariamente se autolimitó en el ejercicio de las facultades de elección y organización de los recursos humanos, autorizando la participación de los demás neurocirujanos.

5) El hecho de que el actor fuere monotributista, no implica por sí mismo que deba descartarse la relación laboral. En efecto, la prestación de tareas en carácter de monotributista, por aplicación de las máximas de la experiencia y de la evidencia empírica es uno de los indicios más firmes acerca de la existencia de fraude o simulación en perjuicio del trabajador.

6) La emisión de facturas no correlativas, en ningún caso puede servir de fundamento o argumento que sustente una sentencia revocatoria, pues la exclusividad no es una nota característica del contrato de trabajo, y como bien lo señalamos anteriormente, pueden prestarse servicios en relación de dependencia a favor de dos o más empleadores e incluso prestar servicios en relación de dependencia y trabajar en forma autónoma.

7) Asimismo, el hecho de que las facturas fueran de distinto monto cada mes, no es de por sí un hecho demostrativo de independencia o autonomía. Ello, por el hecho de que, como dije anteriormente, la exclusividad no es una característica propia del derecho del trabajo. Asimismo, por el hecho de que como consecuencia de la forma de pago (por rendimiento, obra o resultado), casi por obviedad se impone el hecho de que los montos a facturar difirieran entre sí mes a mes. Por lo demás, la propia LCT prevé en el artículo 245 que lo más común es que la remuneración del trabajador sea variable, ya que introduce el concepto de la «mejor remuneración». Si debemos elegir la mejor remuneración, es porque debe tratarse de la mejor «entre varias distintas». Entonces, el hecho de que se emitieran facturas con distinto monto cada mes no descarta la existencia de dependencia y por el contrario se adecúa al postulado del citado art.245 LCT que prevé que las remuneraciones no serán iguales cada mes y por ello debe tomarse (a los fines indemnizatorios), la «mejor».

Pretender que un trabajador perciba todos los meses el mismo salario importa un desapego intolerable a la realidad.

Podría decirse que la finalidad del artículo 245 LCT al referirse a «mejor remuneración» es a los efectos de cubrir a los trabajadores frente a fenómenos inflacionarios y que no se está refiriendo a trabajadores con remuneraciones variables. No obstante, al menos dicha directiva debe tenerse en cuenta como pauta de interpretación.

8) El silencio del trabajador, el comportamiento de las partes durante el desarrollo de la relación, y la aplicación de la teoría de los actos propios al trabajador, no puede nunca implicar pérdida de derechos para éste último, tal como lo analizamos anteriormente al comentar el fallo «Cairone» (art. 12, 58 y 269 LCT).

9) Tampoco puede sostenerse que una inspección de AFIP pueda determinar si los servicios que presta una persona son realizados en forma dependiente o autónoma, puesto que este último cometido se trata de una facultad pura y exclusivamente jurisdiccional. Los jueces no pueden delegar en un órgano administrativo la determinación de existencia o no de relaciones laborales. Caben aquí las mismas consideraciones que las efectuadas al analizar el caso «Cairone», en el sentido relativo a que los jueces deben indagar sobre las cuestiones de hecho que permitan determinar la existencia de relación laboral y no pueden delegarlo en un ente privado ni en un organismo administrativo como la AFIP en este caso. Es una delegación inadmisible del ejercicio de la jurisdicción.

IV. CONCLUSIONES FALLOS «CAIRONE» Y «RICA»

Como primera apreciación, cabe resaltar que, en los fallos analizados, la CSJN volvió a poner en valor la figura del contrato de locación de servicios de naturaleza civil.

El fallo «Cairone», fue dictado en el año 2015. Con posterioridad, se dictó el fallo «Rica» en el año 2018.Esa seguidilla de fallos constituye una reacción por parte del más alto tribunal contra la posición sostenida por casi todas las Salas de la CNAT, que subsumían las prestaciones de servicios profesionales (especialmente la de los médicos) en la figura del contrato de trabajo, provocando así la virtual derogación de la figura del contrato de locación de servicios y con ello, la del empresario autónomo o independiente.

La CSJN, analizando (antojadizamente según mi opinión) las circunstancias de hecho y prueba, se alzó contra la postura de las Salas, manifestando que el contrato de servicios se encuentra vigente en la actualidad y que no ha sido derogado por el contrato de trabajo. Entiendo que es correcta la conclusión relativa a que el contrato de locación de servicios continua vigente, pero no es correcto el prisma a la luz del cual se analizaron los hechos en los fallos bajo comentario, como asimismo, resulta errado el punto de partida de análisis de los hechos involucrados en los mismos, ya que debieron analizarse desde el punto de vista del Derecho del Trabajo y no desde el punto de vista del Derecho Civil.

Para así hacerlo, la CSJN introdujo elementos de análisis novedosos.

Realiza un análisis de las constancias de la causa a la luz de las «consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso concreto» que la sentencia a dictarse puede generar y que los jueces no pueden ignorar. Es decir, resuelve, por ejemplo, en «Cairone» y «Rica», que la CNAT olvidó analizar las consecuencias económicas, jurídicas y sociales que puede generar un fallo que determine la existencia de relación laboral entre el médico anestesiólogo o neurocirujano y el centro asistencial contratante.Tales consecuencias son, sin dudas, el desfinanciamiento del sistema de salud, como consecuencia de que a las empresas financiadoras de servicios de salud les resulta imposible (o al menos desventajoso) contratar a todos los profesionales médicos en relación de dependencia, pues ello implicaría el aumento de costos en concepto de salarios y cargas sociales, necesidad de afrontar cuantiosas sumas indemnizatorias en concepto de antigüedad y agravamientos indemnizatorios por empleo no registrado, a lo que se sumaría una catarata de intimaciones por parte de todos los médicos anestesiólogos, cirujanos, neurocirujanos, etc, a los efectos de ser registrados en debida forma bajo apercibimiento de colocarse en situación de despido, lo que provocaría una sucesión interminable de demandas contra los centros asistenciales que podría culminar incluso en el quebranto de los mismos al tener que afrontar cuantiosas indemnizaciones por despido injustificado, engrosadas por los agravamientos que en dicha época preveían las hoy derogadas leyes 24.013, 25.323 y 25.345 .

Es decir, la CSJN, si bien lo dice sutilmente y en unos pocos renglones, previó un escenario catastrófico para el caso de reconocer a los actores su carácter de trabajadores dependientes (en el caso particular de «Cairone», la Sala I de la CNAT que había confirmado la sentencia de primera instancia con fundamento en el art. 23 LCT, había elevado el monto de condena, sólo en concepto de capital a un total de $ 4.572.156,64, a lo que debía adicionarse intereses por un monto equivalente a $ 4.253.518,20, con más la imposición de costas). En relación al impacto económico que provoca contratar profesionales en relación de dependencia por parte de las empresas prestadoras de servicios de salud, en el fallo «RICA», al deducir el recurso de queja ante la CSJN, la codemandada Médicos Asociados Sociedad Civil afirmó expresamente que:«este contrato civil es esencial para las empresas financiadoras de servicios médicos de diferentes especialidades siendo inviable contratar bajo relación de dependencia a todos los profesionales que conforman las cartillas». Es decir, sin decirlo, lo dijo: resulta inviable contratar a los profesionales médicos a través de contratos de trabajo, y por lo tanto se recurre al fraude de encubrir el carácter dependiente de la relación bajo la apariencia de un contrato de servicios autónomo e independiente.

Por otro lado, también introduce otro argumento novedoso, y manifiesta que los jueces de grado han olvidado analizar que la contratación de tales profesionales médicos bajo la figura de la locación de servicios, es una «costumbre del sector empresario» de medicina privada. La pregunta es ¿es posible que la costumbre del sector derogue normas y principios de orden público? ¿quién determina la existencia de relación laboral: la costumbre del sector o el juez?

En otro orden de ideas, en la seguidilla de fallos analizados, creo que la CSJN no termina de despejar todas las dudas acerca de si en los casos concretos existió o no relación laboral. Por lo tanto, ante dicha duda, se imponía una interpretación contraria a la realizada por la CSJN. Debió aplicarse el artículo 9° LCT, que para los casos de duda impone una interpretación a favor del trabajador, no sólo en cuanto al derecho y normas aplicables, sino en cuanto a los aspectos relativos a la valoración de los hechos y las pruebas rendidas.

Así, y en relación al artículo 9 LCT, en «Rica», la CSJN interpreta como indicios de locación de servicios aspectos que, según el curso normal y ordinario de las cosas, y como «consecuencias que acostumbran a suceder», realmente constituyen indicios de fraude.Es decir, lo que en realidad son indicios de fraude, la CSJN los emplea como indicios de contrato de servicios (empleando la teoría de los argumentos reversibles, en contra de normas de orden público).

Por lo demás, la CSJN, introdujo, aunque quizás sin quererlo, otro parámetro novedoso. Coloca a la «voluntad del empleador» como parámetro determinante de la existencia o inex istencia de la relación laboral, con todos los peligros que ello conlleva. Es decir, si se le otorga tanta importancia a la forma (contrato de servicios, emisión de facturas, inscripción como monotributista, falta de reclamos del trabajador, etc.), y se olvida la verdad real, estamos colocando en cabeza del empleador, la facultad de determinar y decidir cuando existe y cuando no, relación de trabajo. Sustrayéndolo así, del imperio de la ley y de los jueces.

Irónicamente: si el empleador así lo quiso, así será.

Por último, creo que llamativamente, en ninguna de las sentencias enunciadas anteriormente se hace referencia a la figura del socio-empleado prevista en el artículo 27 LCT, que bien podría resultar de aplicación en el caso concreto.

La CSJN, ya sea por caer en la trampa del empleador, ya sea en forma deliberada y consciente hizo una interpretación forzada de los argumentos brindados, tomando como indicio de contrato de servicios, lo que en realidad son indicios de fraude laboral.

Podría llegarse a la irrazonable conclusión de que los profesionales liberales solo se encontrarán vinculados con una empresa en virtud de un contrato de trabajo, en el caso en que tengan recibo de sueldo, estén registrados en el libro del art. 52 lct y de alta en la afip.es decir, se haría depender la naturaleza del vínculo, de la forma de instrumentación la relación y no de la sustancia de la misma.

Lisa y llanamente caeríamos en la crítica que se le formula a la tesis restringida en relación a que sólo existiría relación de dependencia para el caso en que se acreditara categóricamente dicha dependencia.

La CSJN dijo que el trabajador al no reclamar el encuadre de la relación laboral durante tantos años está violando el principio de buena fe, al quebrantar la razonable expectativa del empleador de continuar con una determinada forma de contratación. Todo lo contrario a lo resuelto en el precedente «Ramos» de la CSJN, que si bien trata sobre contrataciones dentro del ámbito del Estado Nacional, sus conclusiones o doctrina pueden trasladarse a los casos bajo análisis. En dicho fallo la CSJN empleó la expresión «razonable expectativa» de conservar el puesto de trabajo una vez transcurridos veintiún años de prestación de servicios aun en calidad de contratado, y no revestir la calidad de planta permanente. En el CONSIDERANDO 5 de dicho fallo, la CSJN dijo: «Que este conjunto de circunstancias fácticas, unido a la violación de las normas que limitan la posibilidad de renovación del contrato a un máximo de cinco años, permiten concluir que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado». Hizo prevalecer el principio de primacía de la realidad, concluyendo que la demandada encubrió la naturaleza de la contratación, operación lógica a la que no acudió en los fallos «Rica» y «Cairone». De vital importancia resulta lo sostenido por la CSJN en el CONSIDERANDO 6 del fallo en comentario, puesto que no analizó la conducta del trabajador durante la ejecución del contrato a los efectos de fundar la buena o mala fe, sino que por el contrario, analizó la del empleador, y dijo:«Que, en tales condiciones, el comportamiento del Estado Nacional tuvo aptitud para generar en Ramos una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el ‘despido arbitrario’».

Es decir, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo es calificado como «contrato realidad», entiendo que bajo dicha premisa debieron ser analizados los casos de «Cairone» y «Rica», y no bajo el pretexto de las supuestas perniciosas consecuencias jurídicas, económicas y sociales que los fallos pudieran generar, pues tal parámetro de análisis no profundiza en la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

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(1) De conformidad a la «tesis amplia», para que adquiera operatividad la presunción del art. 23 LCT, es necesario con acreditar únicamente el hecho de la prestación de servicios, sin que sea necesario acreditar ningún otro extremo (aunque dicha postura luego fue matizada por la «tesis intermedia» desarrollada por el Dr. José Daniel Machado). Mientras que para la «tesis restringida», no es suficiente acreditar únicamente la prestación de servicios, sino que es necesario acreditar que los mismos se prestaron en relación de dependencia. Para mayor profundidad ver trabajo de mi autoría titulado: «El principio de primacía de la realidad, la presunción del art. 23 lct y la ley bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos (ley 27.742)», Ed. Microjuris.

(2) Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación: autos caratulados «Cairone Mirta Griselda y otros c/Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/despido», de fecha 19 de febrero de 2015 y autos caratulados «Rica, Carlos Martín c/Hospital Alemán s/despido», de fecha 24 de abril de 2018.

(3) Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación:autos caratulados «Pastore, Adrián c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ despido».

(4) Recomendación N° 198 OIT, denominada «Recomendación sobre la Relación de Trabajo, año 2006», que en su Capítulo II denominado «Determinación de la existencia de la una Relación de Trabajo», Punto 9, establece: «A los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo, la existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes».

(5) SALA SEGUNDA Expte. N° 6921 «CÓRDOBA ANA MARÍA DEL VALLE c/ DAMSU (Dirección de Asistencia Médica Salud Universitaria) apelación de sentencia S/ INCONSTITUCIONALIDAD Y CASACION».

(6) El fallo «Alvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A. s/Acción de Amparo», fue dictado por la CSJN en fecha 07 de diciembre de 2010. Los seis actores prestaban tareas para los locales de la empresa Cencosud que giran bajo el nombre de fantasía «easy», en la categoría de «asesores»; ello así con el objeto de sustraerlos y evadir la aplicación del CCT 130/75. Como el gremio de la actividad les negó la afiliación, decidieron crear el Sindicato de Empleados Jerárquicos de Comercio, el cual fue inscripto por la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales, pasando a formar parte de la Comisión Directiva del mismo e intimando en tal carácter a la empresa Cencosud para que abonara las diferencias salariales adeudadas. La empresa, luego de obtener la lista de los integrantes de la Comisión Directiva, decidió despedirlos sin causa, días después de dicha intimación.

(7) Constitución Nacional. Artículo 116.Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación. Código Procesal Laboral de la Provincia de San Juan. Artículo 2: «la jurisdicción en materia del trabajo es ejercida por la Corte de Justicia, la Cámara de Apelaciones y los jueces de Primera Instancia con competencia en materia laboral».

(8) Art. 1251 CCyC: «Definición. Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución».

(9) Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos caratulados «Ramos José Luis c/Estado Nacional s/despido», de fecha 06 de abril de 2010: Lo que sí entrañan dichas conclusiones, es la invalidez de las cláusulas contractuales y de las eventuales disposiciones legales que las sustentasen que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la vinculación -o la ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obligaciones que de ello deban seguirse. No es el nomen iuris utilizado (vgr. «Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas») sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho (v. Fallos: 311:2799, 2802). CONSIDERANDO 9 DEL VOTO EN DISIDENCIA DE FAYT, MAQUEDA Y ZAFFARONI.

(10) Art. 104 LCT: «Formas de determinar la remuneración. El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva, habilitación, gratificación o participación en las utilidades e integrarse con premios en cualquiera de sus formas o modalidades». Art.112 LCT: «Salarios por unidad de obra. En la formulación de las tarifas de destajo se tendrá en cuenta que el importe que perciba el trabajador en una jornada de trabajo no sea inferior al salario básico establecido en la convención colectiva de trabajo de la actividad o, en su defecto, al salario vital mínimo, para igual jornada. El empleador estará obligado a garantizar la dación de trabajo en cantidad adecuada, de modo de permitir la percepción de salarios en tales condiciones, respondiendo por la supresión o reducción injustificada de trabajo».

(11) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/08/1999. «Trueba, Pablo F. c. Dirección Gral. Impositiva». Publicado en: DT 2000-B, 1870; DJ 2000-2, 723. Cita Fallos Corte: 322:1716.

(12) Art. 27 LCT: Socio empleado. «Las personas que, integrando una sociedad, prestan a ésta toda su actividad o parte principal de la misma en forma personal y habitual, con sujeción a las instrucciones o directivas que se le impartan o pudieran impartírseles para el cumplimiento de tal actividad, serán consideradas como trabajadores dependientes de la sociedad a los efectos de la aplicación de esta ley y de los regímenes legales o convencionales que regulan y protegen la prestación de trabajo en relación de dependencia».

(*) Abogado, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad Nacional de San Juan; Abogado litigante; Maestrando en Maestría «Derecho del Trabajo» por la Universidad Nacional de Cuyo»; Diplomatura en Derecho Laboral y Riesgos del Trabajo (Universidad de Congreso y Escuela de Capacitación del Poder Judicial -año 2017); Diplomatura en Derecho Laboral y Riesgos del Trabajo (Escuela de Capacitación Judicial del Poder Judicial -año 2020); Profesor Adjunto Cátedra Derecho Civil II, Obligaciones Civiles y Comerciales. Carrera de Abogacía. Universidad de Congreso. Publicaciones.