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Partes: S. N. H. c/ Adrián Mercado S.A. y otro s/ daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D
Fecha: 10 de octubre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153866-AR|MJJ153866|MJJ153866
Procedencia de la indemnización del daño moral contra una empresa inmobiliaria por publicitar -y vender- una unidad como “a estrenar†cando ya había sido habitada.
Sumario:
1.-Corresponde admitir la indemnización del daño moral, dado que el corredor inmobiliario tenía el deber de informar con certeza y precisión las características de la unidad por la cual ejercía la intermediación, no obstante, lo cual su cumplimiento ha sido defectuoso.
2.-Si bien no ha sido probado el daño emergente configurado por el menor valor asignado a la unidad por la actora, cierto es que ninguna duda cabe que la deficiente información excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actores debió transitar una serie de inconvenientes a punto tal de decidir finalizar la cuestión con un acuerdo para remediar las deficiencias que presentaba la unidad y que había así sido ofertada, sin que su publicidad escape a ello.
3.-La actora pudo haber descansado en la confianza inspirada por la intermediaria que cuenta con una importante presencia en el mercado provocando una alteración en su paz y tranquilidad de espíritu como que integran los valores esenciales en la vida del hombre.
4.-La ley 20.266 impone al corredor inmobiliario la exigencia de poseer título universitario y estar inscripto en la matrícula de la jurisdicción correspondiente, razón por la cual cuando estos se encuentren sujetos a colegiación corresponderá, en principio, excluirlos del concepto de proveedor conforme determina el art. 2º de la ley 24.240 , quedando por tanto fuera del régimen de tutela quienes contraten con ellos; sin embargo, si el profesional desempeña su actividad no de manera independiente sino valiéndose de una organización empresarial, la exclusión cede.
5.-Cuando el profesional se vale de una estructura empresaria no solo él queda incluido dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumidor, sino que también la empresa de prestación de servicios que integra deberá responder por sus actos ya que si bien los profesionales liberales estarán excluidos del régimen cuando delegan sus habilidades y capacidades a través de la empresa de la que se sirven, nace un proveedor en los términos del art. 2º de la ley 24.240.
6.-El alcance del Contrato Transaccional celebrado entre las partes no logra enervar la responsabilidad de la del corredor inmobiliario a cargo de la intermediación pues allí sólo se alude a las reparaciones en el inmueble por lo que la renuncia aludida sólo puede tener efecto sobre las obligaciones que le caben al enajenante.
7.-Es contradictorio el reclamo indemnizatorio de la actora con la postura previamente asumida al convenir con el vendedor la reparación del inmueble en los sectores detallados, renunciando, una vez concluidas las tareas, a ejercer cualquier tipo de acción civil y/o penal con motivo de la compraventa.
8.-No puede sino valorarse la autocontradicción en que incurre la recurrente alegando la existencia de un acuerdo mediante al cual se subsanaban las deficiencias que presentaba la unidad adquirida.
9.-Fue la voluntad de las partes finiquitar las obligaciones derivadas de la compraventa y que hacen a los elementos naturales de ese contrato para evitar su discusión en otro ámbito como el que ahora persigue la actora quien, no alegó vicio del consentimiento en su formación.
Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de octubre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ¨D¨, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados S., N. H.c/ Adrián Mercado SA y otro s/ daños y perjuicios, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida rechazó la demanda interpuesta por Norma Haydeé S., con costas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora.
Firme el llamamiento de autos, los presentes se encuentran en estado de dictar sentencia.
I.- Los antecedentes Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la actora, que resultaba ser la propietaria del inmueble sito en la calle Nicasio Oroño N° 75 2° ¨T¨, bien que decidió vender por los altos costos de mantenimiento para adquirir una nueva unidad.
Expone, que realizó una búsqueda para adquirir una nueva propiedad en internet a través del sitio web ¨Argenprop¨, por lo que consensuó con la demandada ¨Adrián Mercado SA¨ la visita de un inmueble a estrenar que le fue ofrecido sito en la calle Primera Junta N° 1535/1549 5° ¨F¨ de esta ciudad.
Resalta, que finalmente el inmueble le fue exhibido por un empleado de la firma -agente inmobiliario-, donde se le informó que nadie había vivido en el bien raíz reafirmando lo que destacaba el aviso publicado en cuanto a que se trataba de una propiedad a estrenar.Que, a advirtió que la unidad se encontraba ¨algo¨ sucia, y que la falta de luz impidió advertir todos los desperfectos que la misma presentaba. Que, una vez perfeccionada la compraventa tomó conocimiento de que en el inmueble habían vivido personas y que no era a estrenar como le habían referido.
Aduce, que dicha compraventa se perfeccionó mediante la escritura N° 33 pasada ante el protocolo de la Escribana Silvina Alemany el día 16 de abril de 2019, inmueble por el que abonó la suma de U$S 80.000.
Alega, que al mudarse a la unidad adquirida advirtió que el inmueble no era a estrenar como se le había referido, por lo que le fue falseada la información brindada que la llevó a pagar un valor real más alto de mercado.
Que, los moradores anteriores habían producido muchas molestias que habían agotado la paciencia de los vecinos.
Dice, que ante la angustia que estaba sufriendo acordó mediante el instrumento correspondiente con la demandada, el día 21 de mayo de 2019, la reparación de todos los vicios encontrados a esa fecha en el inmueble, y pactaron: a) cambio e instalación de cocina nueva; b) cambio de bañadera por una nueva; c) cambio o adición de cerradura nueva a la puerta de entrada; d) reparación de madera en el mueble de barra y cajón bajo mesada; e) cambio de cristales y carpintería metálica en los balcones; f) cambio de tapa de inodoro por una nueva.Que, se fijó un plazo de veinte días a tales fines el cual venció de pleno derecho el día 10 de junio de 2019, y, asimismo, una cláusula penal de $1.000 por cada día de retardo en el cumplimiento de las obligaciones.
Destaca, que los arreglos se efectuaron solamente de manera parcial por lo que reclama en la demanda su total cumplimiento además de que se haga efectiva la cláusula penal.
Indica, que hubo un enriquecimiento ilícito de la demanda en tanto le fue vendida una propiedad que no era a estrenar como le habían referido, por lo que se abonó un valor mayor al real al que correspondía.
Refiere, que ante el incumplimiento del acuerdo por parte de la demandada y los vicios redhibitorios advertidos en el inmueble remitió con fecha 4 de octubre de 2019 carta documento intimando a su cumplimiento y a la indemnización correspondiente. Que, ante su rechazo decidió iniciar el presente reclamo.
Con fecha 12 de agosto de 2021 se presenta Adrián Mercado S.A. a contestar demanda.
Opone en su defensa excepción de cosa juzgado refiriendo, que en su rol de corredora inmobiliaria limita su actuación a la intermediación de operaciones inmobiliariarias, por lo que no resulta responsable de su estado o condiciones generales del inmueble. Que, se avino a suscribir un acuerdo transaccional a fin de dar por concluida la reclamación de la Sra. S. de manera definitiva novando cualquier obligación que pudiera derivar del reclamo original de la nombrada al cumplimiento de las obligaciones ¨de hacer¨ definidas en el citado instrumento las que fueron oportunamente cumplidas por el co-demandado S.
Expone, que no existen rubros pendientes de resarcimiento puesto que las obligaciones que surgen del acuerdo transaccional fueron cumplidas en su totalidad.
Formula una negativa general de los hechos expuestos en la demanda por la Sra. S.y refiere que el hecho de que la actora haya advertido que el inmueble no era nuevo y que tomó conocimiento por sus vecinos que el inmueble no era a estrenar -aclarando que fue posterior a la escrituración de la unidad- resulta totalmente incomprobable.
Manifiesta, que la parte actora no compró el inmueble a ciegas sino que visitó el lugar y lo inspeccionó. Que, su consentimiento no pudo haber sido viciado por un supuesto error o inexactitud en la publicación.
Con fecha 23 de agosto de 2021 se presenta A. A. S. a contestar demanda.
Destaca la insostenibilidad del reclamo en tanto la génesis y el desarrollo de la operación inmobiliaria llevado a cabo con la actora resultó ¨sin ninguna particularidad¨.
Expone, que el inmueble fue visitado por la actora en varias oportunidades y las partes negociaron el precio por el que había sido publicada la unidad y llegaron a un precio convenido y cancelado. Que, la operación de compraventa inmobiliaria se realizó ad corpus a sabiendas de la actora del estado del bien adquirido y con un precio sustancialmente menor por el que se había ofertado.
Expresa, que la actitud de la demandante deberá ser valorada en virtud de la teoría de los actos propios.
Refiere, que luego de realizada la compraventa del inmueble suscribió un convenio con la actora a los fines de llevar a cabo ciertos arreglos de menor importancia de la unidad los que fueron cumplidos en su totalidad.
Resalta, que la propia actora mediante carta documento reconoce que los trabajos fueron realizados por su parte.
II.- La decisión recurrida Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante sostuvo que, metodológicamente correspondía tratar en primer término, la defensa de cosa juzgada articulada por la demandada ¨Adrián Mercado SA¨, atento al modo en cómo decidirá infra prescindió de su tratamiento.Destaca, que ¨nadie puede alegar su propia torpeza¨ pues la actora tuvo la posibilidad de verificar exhaustivamente qué era lo que estaba adquiriendo -como sucede comúnmente en este de tipo de operaciones de compraventa de inmueble-, que en su caso podría haber dado entidad a otro planteo, y no comprar nada menos que un inmueble ¨a ciegas¨ como evidentemente lo hizo según su propio relato. Que, tal situación no puede generar que la actora quede colocada en una mejor situación como para reclamar como intenta hacerlo pues del propio relato inverosímil efectuado al demandar se desprende que luego de un tiempo de habitar la unidad, ¨comienza a ver¨ situaciones que le habrían señalado que el departamento no era a estrenar sino usado. Que, empezó a observar cosas que debió haber visto antes de efectuar la compra pero que no lo hizo por su propia desidia y desaprensión, que mal podría endilgar la actora un enriquecimiento ilícito por parte del elenco demandado cuando sabía perfectamente lo que estaba adquiriendo máxime cuando se apersonó en el inmueble, previo a efectuar la respectiva compra. Que, consecuentemente no entiende el enriquecimiento ilícito manifestado -que desde ya adelanto que ha quedado harto desvirtuado tal reproche-, en tanto ambos peritos designados en autos -arquitecto y tasador- fueron contestes en que a la fecha de la operación inmobiliaria (16 de abril de 2019), el valor del bien inmueble era, justamente, el que había pagado la actora para adquirirlo.
Que, a la fecha en que se escriturara la unidad el valor real de aquella era justamente el que había pagado la demandante, en el caso, dólares estadounidenses ochenta mil (U$S 80.000). Que, manifestar en la demanda que pagó un sobreprecio porque creía que el inmueble era ¨a estrenar¨ no tiene sustento alguno en tanto pagó un justo precio o precio de mercado por la adquisición del bien todo ello de conformidad con lo expuesto por ambos peritos designados en autos.Que, mucho menos se entiende a la luz del contrato que firmó posteriormente con el elenco demandado para zanjar cualquier desperfecto. Que, no fue probado que el inmueble ¨ya había sido habitado por distintas personas¨. Que, el instituto pretendido de ¨enriquecimiento ilícito¨ basado medularmente en que el inmueble no era a estrenar cae abruptamente desde el momento que -como relata en la demandasuscribió un convenio luego de advertir que el inmueble no era a estrenar.
Que, en dicho convenio suscripto un mes después de la escrituración las partes acordaron la reparación y cambio de ciertos elementos del inmueble que sin lugar a dudas ¨saneaban¨ el hecho de que no haya sido a estrenar purgando cualquier situación de la que intenta valerse en cuanto al presunto enriquecimiento ilícito, que además ya fue desvirtuado otros argumentos que fueron explicitados ut supra (falta de luz, precio real del inmueble, etc).
Destaca, que el ¨engaño¨ de las encartadas al momento de realiz ar la venta de la unidad queda totalmente desvirtuado en este punto, ello por cuanto presupone, entre otras cuestiones, el intento deliberado de ocultar información, lo que no ocurre en el caso en estudio por cuanto la Sra. S., se apersonó en el inmueble para verificar el estado del mismo previo a efectuar la compraventa, máxime teniendo en consideración que de forma posterior a la adquisición de la unidad reclamó la colocación de una nueva bañera, la instalación de una nueva cocina, la colocación de una nueva tapa del inodoro y reparación de barra y cristales, todas cuestiones que pueden evidenciarse a través del ojo humano con el contacto persona cosa, por lo que no entiendo, entonces, por qué habla de vicios redhibitorios y engaño, si los desperfectos alegados estaban, justamente, a la vista de la compradora.En torno al cumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en el convenio transaccional suscripto entre las partes de autos con fecha 21 de mayo de 2019 -o la novación de aquellas por las sumas de dinero actualizadas- y la imposición de la multa diaria por su incumplimiento destaca que le resulta por cuanto menos llamativo que la demandante no eligió, a los fines del presente reclamo, la vía expedita de la ejecución del convenio, sino que interpuso en forma conjunta al cumplimiento del convenio, una demanda por daños y perjuicios cuando el propio ¨convenio transaccional¨ estipulaba una cláusula penal en caso de incumplimiento del mismo por parte de la encartada, que le lleva a pensar que el ánimo de la actora es desproporcionado en tanto, en un primer momento, su pretensión pasaba por llevar a cabo ciertas refacciones en el inmueble, y luego acude a la vía jurisdiccional aduciendo un enriquecimiento ilícito (sostengo que en todo caso ¨incausado¨) de la demandada producto de la operación inmobiliaria, cuando la misma fue llevada a cabo con total libertad de los contratantes y habiendo visitado previamente la actora el departamento que posteriormente compraría. Que, cree que en un gesto de buena voluntad la demandada efectuó las reparaciones a las que se vio obligada mediante el acuerdo -por lo menos en parte- y que fueron reconocidos por la propia actora, cuando no era obligación de la demandada llevar a cabo tales tareas siendo que la compraventa del inmueble se efectuó sin ningún tipo de vicio en el consentimiento y, reitero, volviendo unos pasos hacia atrás pero que en definitiva engloba el reclamo accionante en un todo, no hubo una actitud reprochable a su parte, por lo que mal puede hablar de vicios redhibitorios la Sra. S. cuando los arreglos y/o reparaciones que fueron requeridas a la demandada se trataban, en definitiva y en todos los casos, de reparaciones cosméticas que pueden ser advertidas por el ojo humano, lo que contraría a todas luces la figura del instituto de los vicios redhibitorios.Que, si bien la actora desconoció la documental acompañada por el demandado S. (ver recibos adjuntos en autos con fecha 23 de agosto de 2021 por los trabajos realizados en el bien inmueble de autos), lo cierto es que ella es demostrativa de los arreglos y recambios llevados a cabo en la unidad (que luego terminó reconociendo la Sra. S. en su contestación del 11 de julio de 2023) por lo que resulta de aplicación al caso la teoría de los actos propios. Que, ello surge de la propia transcripción de la carta documento que surge del relato de la demanda (de fecha 17 de octubre de 2019) Que, la actora reclama por cuestiones que ya fueron saneadas y como no ha producido en forma alguna prueba concreta que permita determinar la fecha en que fueron realizados los cambios y reparaciones correspondientes en la unidad, se valió de los documentos acompañados por el Sr. S. y que son demostrativos que el acuerdo transaccional fue cumplido en tiempo y forma.
III.- El recurso La actora presenta sus quejas mediante escrito del 16/5/2024. Se alza contra la sentencia pues sostiene que no aplica la normativa específica del Código Civil y Comercial de la Nación en base a la información cierta, fidedigna y objetiva de la oferta, ya que los demandados deben responder solidariamente en base a la mala fe con que ofertaron el inmueble obteniendo su consentimiento viciado. Ello, por cuanto se publicitó un inmueble a estrenar cuando no lo era. Enfatiza que la sentencia es arbitraria pues el Juez no decidió aplicando la normativa del consumidor que dimana del CCyC y de la ley especial. Que, se trató de una relación de consumo y al no haberse aplicado la normativa correspondiente a la materia la sentencia es nula. Que, hubo una errada valoración de los hechos y la prueba que demuestra que compró un inmueble a estrenar cuando no lo era por una falsa oferta. Que, se violó el deber de información cierta, fidedigna y objetiva sobre el bien ofrecido.Que, ello provocó un vicio de su consentimiento. Se queja pues se consideró que no existía enriquecimiento sin causa en base a la pericia que impugnó en debido tiempo. Cuestiona el tratamiento de la excepción de cosa juzgada, estimando falso el argumento defensivo del codemandado ¨Adrián Mercado¨. Que, en ese Acuerdo no se incluyó renuncia o desistimiento a reclamar por el ofrecimiento de un inmueble a estrenar cuando no lo era. Que, los documentos aportados por S. en punto al cumplimiento del Acuerdo fueron desconocidos por su parte. El traslado fue contestado por las contrarias en fechas 27/9/2024 y 29/9/2024.
IV.- La solución a) Liminarmente, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa.
Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.
Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: ¨La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla¨ (CS, noviembre 27-1979, ¨Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero¨, ídem junio 5- 1980, ¨Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo¨; ídem junio 24-1980, ¨Moyano, Juan C.¨, ídem julio 22- 1980, ¨MoisGhami SA¨ RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala ¨H¨, ¨Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva¨.R.494841, 03/09/2008).
Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf.CNCiv.Sala J, Expte. N° 67983/2015 ¨Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.Ay otro s/ daños y perjuicios¨ del 30/5/2020; íd, Expte.N°13309/2008 ¨Ortega Maidana elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 ¨Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernandez, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios¨; íd. Expte. 26585/2015 ¨Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios¨ del 28/6/2010; Exp. N° 23.710/2010, ¨Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios¨ del 24/9/2021).
Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche. b) Respecto del planteo de nulidad esbozado por la accionante, cabe recordar que el recurso de apelación comprende el de nulidad (art 253 del CPCCN) si se funda en defectos de la sentencia y no en errores in procedendo, que podrían haber sido articulados por la vía del incidente de nulidad.
Es decir que nuestro ordenamiento adjetivo no regula el recurso de nulidad como recurso autónomo, sino que lo subordina al de apelación (Fenochietto, Eduardo A. – Arazi, Roland, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 888 y ss.).
Así las cosas, cuando los vicios obedecen a yerros en la interpretación y aplicación de la ley, apreciación de los hechos o valoración de la prueba, no corresponde declarar la nulidad de la sentencia, pues todos los errores in iudicando pueden ser subsanados por vía de apelación.(CNCiv, Sala H, del 30/11/2014, ¨ Urtasún Isabel Eulalia c/ Raz y Cía S.A. s/ daños y perjuicios derivados de la vecindad¨ Cita: MJ-JU-M-90231-AR | MJJ90231 | MJJ9023).
Sabido es que el recurso de nulidad puede definirse como el remedio tendiente a invalidar una resolución que se ha pronunciado con omisión de los requisitos de lugar, tiempo y forma que establece la ley, o que es la conclusión de un procedimiento viciado, en la medida que el vicio se exteriorice en una resolución judicial (De los Santos, Mabel, ¨El recurso de nulidad¨, Revista de Derecho Procesal N° 3, Medios de impugnación. Recursos II, p. 191 Ed. Rubenzal-Culzoni).
Su finalidad, entonces, es obtener la invalidación de un pronunciamiento cuando se han incumplido los requisitos que condicionan la validez de las resoluciones judiciales o, cuando el procedimiento adolece de defectos que no pueden ser subsanados (arts. 34, inc. 4°; 163 y 253 del Código Procesal), de manera que quedan excluidos del recurso los errores de juzgamiento de hecho y de derecho de la resolución (errores in iudicando), pues se trata de materia propia de los demás recursos, en especial del recurso de apelación (Arazi- De los Santos, ¨Recursos ordinarios y extraordinarios¨, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 231 y sgtes.) . (CNCiv esta sala, 20/5/2019 Expte N° 37824/2010 ¨Murciego Juna María s/ sucesión Ab-intestato).
La nulidad de la sentencia sólo procede cuando adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, es decir, cuando ha sido dictada sin sujeción a los requisitos prescriptos por la ley adjetiva, (arts. 34 y 163 CPCCN) pero no en hipótesis de errores in iudicando. que de exisitir, pueden ser reparados mediante el recurso de apelación, en el que el tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.
En efecto la nulidad sólo es admisible si se invoca un perjuicio que debe traducirse en una restricción a la garantía de la defensa.De allí que si los vicios -en caso de existir- no son de tal magnitud que puedan afectar la potestad defensiva de los litigantes, no procede la anulación, lo que no es sino aplicación de la máxima «pas de nullité sans grief» (Arazi-De los Santos, «Recursos ordinarios y extraordinarios», p.238).(Conf CNCiv, Sala M del 9/10/2007 ¨Santillán Rosa c/ Santillán Estrugamou Fernando s/ colación¨).
En virtud de ello, el planteo introducido debe interpretarse restrictivamente, y como ultima ¨ratio¨ frente a la existencia de una efectiva indefensión y ninguno de los supuestos yerros de la sentencia señalados por el apelante, se refieren a vicios o defectos de forma que la descalifiquen como acto jurisdiccional válido, por lo que el agravio sobre el punto deberá ser rechazado, puesto que no se advierten ni se han alegado vicios en el procedimiento, no cabe más que rechazar el pedido de nulidad y examinar los agravios vertidos en el marco del recurso de apelación. c) Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.
Se considerarán, entonces, los hechos ¨jurídicamente relevantes¨ (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o ¨singularmente trascendentes¨ (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).
Principiaré, luego, por señalar que el contrato de compraventa celebrado entre la actora y el demandado S.mal puede configurar un contrato de consumo pues de las constancias de la causa se desprendería que se trata de un contrato paritario, al no hallarse probado la calidad de proveedor del vendedor.
En efecto, el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor, calificado como relación de consumo, puede tener principalmente como fuente a los comportamientos o prácticas, actos jurídicos unilaterales, actos ilícitos y contratos. Como señala Lorenzetti, la relación de consumo se individualiza por el mero contacto entre un proveedor y un consumidor o usuario, en los términos que fija la propia Ley Nº 24240, no siendo necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual.
No obstante, el Código Civil y Comercial de la Nación consolida la orientación amplia al amparar a todos quienes puedan invocar la existencia de una relación de consumo, sino que, además, avanza al tipificar a la categoría del contrato de consumo (conf.) Hernández, C. (2015). Relación de Consumo. En R. Stiglitz (dir.), Tratado de Derecho del Consumidor: tomo I. Buenos Aires: La Ley, pp. 384 y ss.).
En su artículo 1093, se lo define como aquél celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
El Código Civil y Comercial de la Nación no define al proveedor, de ahí que corresponda remitirse a lo prescripto por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 2), persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
La propiedad distintiva del proveedor es su profesionalidad en la actividad que desarrolla, que lo coloca en una situación de ventaja con relación al consumidor, ya sea técnica, de información o jurídica; exceptuando a los servicios de profesionales liberales que requieren para su ejercicio título universitario o matrícula otorgada por los colegios profesionales reconocidos oficialmente (conf. Sigal, M. (2015). Comentario al artículo 1092. En Rivera, J. C. y G. Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación: tomo III. Buenos Aires: La Ley, pp. 714 y ss.).
Bajo esa perspectiva, considero luego que debe examinarse el ¨Contrato Transaccional¨ celebrado por las partes con posterioridad al perfeccionamiento de la compraventa, cuyos efectos son los que, sin hesitación, condicionan el éxito total de la pretensión de la accionante.
En efecto, la transacción es un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o litigiosas (art.1641 CCyC). Según el artículo 1642 produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial.Y, si bien es de interpretación restrictiva en el caso resulta plenamente aplicable pues ha sido invocado por la propia recurrente ya que se basa en sus estipulaciones para sostener, en parte, su reclamo y, esencialmente, pues pone fin a las obligaciones -dudosas que se habrían transformado en litigiosas- emanadas del contrato de compraventa.
Con el efecto de la cosa juzgada no se puede discutir lo ya acordado, tanto en lo judicial y extrajudicial, y que es ejecutable por el procedimiento de sentencia en la transacción judicial pero no en la extrajudicial que requiere un proceso de conocimiento o de ejecución si consta en un título ejecutivo.
También, si hay un juicio iniciado con identidad subjetiva y objetiva, es oponible la defensa de cosa juzgada, sea celebrada judicialmente o no (conf.HERRERA-CARAMELO-PICASSO, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado to.IV, Infojus, p.354 y sgtes.).
Así lo que pudo haber visto o no visto la actora en su calidad de compradora, y aquello que debió haber cumplido el demandado S. en su calidad de vendedor, ha quedado sorteado con el Acuerdo que la propia actora aporta y en el cual sustenta su derecho sobre todo pues al relatar los antecedentes señalaron ¨.B)Que el estado de conservación de dicho inmueble, al momento de hacer entrega del mismo, no se correspondía con la información que fuera detallada en la oferta de venta.¨.
Como sea, no puede sino valorarse la autocontradicción en que incurre la recurrente alegando la existencia de un acuerdo mediante al cual se subsanaban las deficiencias que presentaba la unidad adquirida.
Es oportuno señalar que la buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro, la conducta que los actos anteriores hacían prever (Diez Picazo Ponce de León Luis: «La doctrina de los propios actos», Barcelona 1963, pág. 245; CSJN, Fallos 305: 1402, in re «California S.E.C.P.A c/ Instituto Nacional de Vitivinicultura» y «Zubdesa S.A.c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires», consid. 5°, en ED 118-362 del 27.2.86 en donde se cita la sentencia del 5.9.85 in re S.164.XX «Szilaguyi de Maquelo Elena A. y otros c/ Sanatorio e Instituto Buenos Aires S.A.y otros s/ cobro de pesos», consid. 8° y sus citas).
En esta clase de procesos el órgano judicial se halla vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil», Depalma, 3era.edición póstuma, 1993, págs. 185 y ss.; Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, 2da.ed.
6ra.reimpresión, T I, págs. 253 y ss.), y advierto que la argumentación del apelante contradice sus propios reconocimientos en la contestación de la demanda, lo que importa una transgresión a los principios de buena fe y lealtad procesal (CSJN, Fallos: 255:283; 258-299; 298:220; entre muchos otros). Por ello, considero que resulta contradictorio su reclamo indemnizatorio con la postura previamente asumida al convenir con el vendedor la reparación del inmueble en los sectores detallados, renunciando, una vez concluidas las tareas, a ejercer cualquier tipo de acción civil y/o penal con motivo de la compraventa.
Desde tal perspectiva, la actual postura de la parte actora resulta inadmisible conforme la doctrina de los actos propios pues no puede contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen las partes en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes (Alejandro Borda ¨La Teoría de los Actos Propios¨, pag.56) (cfr.CNCiv. Sala J ¨R., D. A. c/ O., P.
G. s/Alimentos¨ Exp.nº 21540/2018 del 20/4/2021). En efecto, es inadmisible la intención de la recurrente de revisar su propia actuación anterior, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, sin afectar la llamada teoría de los propios actos, fundada en el principio cardinal de la buena fe, que impide ponerse en contradicción con dichos actos propios o cambiar a discreción la postura exteriorizada (conf. CS JN, «Francisco Cacik e Hijos S.A v. DNV», 5/5/92; Id., «Astilleros Costagura S.A v. Estado Nacional Poder Ejecutivo Nacional», 12/5/1992; Id., «Zambrano, Luis M. v. Saravia, José M. y otros», 16/2/93). En consecuencia, no puede válidamente ahora la recurrente sustraerse de los efectos de su propia conducta (conf. Picone, Javier B., ¨Honorarios¨, LL, RDLSS 2013- 19, 2032, La Ley Online, AR/DOC/6383/2013) (cfr.Sala J ¨M., M. C. c/ D. D. L., E. I s/ Escrituración¨ Exp. nº 81002/2018 del 3/6/2021; íd. H., D. c/ C., C. M. s/liquidación de régimen de comunidad de bienes¨, del 30/12/2021) y su observancia requiere que, en la relación jurídica, la parte exhiba un comportamiento leal y adecuado a la creencia y confianza despertada en la otra (cf. CSJN, 12.05.1992, JA 1993-III, síntesis), que entiendo es lo que ocurre en el caso de autos.
A no dudarlo entonces, fue la voluntad de las partes finiquitar las obligaciones derivadas de la compraventa y que hacen a los elementos naturales de ese contrato para evitar su discusión en otro ámbito como el que ahora persigue la actora quien, debe decirse, no alegó vicio del consentimiento en su formación.
A todo evento, recuerdo que el recurso de apelación no implica una pretensión distinta o autónoma con respecto a la pretensión originaria, sino una eventual derivación de ésta que constituye el objeto, la que ya no se puede modificar en sus elementos.Se ha declarado que únicamente es fundado cuando en razón de su contenido sustancial es apropiado para la obtención de una resolución que reforme, modifique, amplíe o anule el pronunciamiento impugnado. Caso contrario, debe declararse desierto el recurso (C.N.Civ., esta Sala, 1/10/09, expte. Nº 2.575/2004 ¨Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca¨. Ídem., 23/6/2010, expte. Nº 59.366/2004 ¨Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios¨ Ídem id, 18/3/2021 Expte N° 67164/2008 ¨Curaba, Luis Francisco c/ Producto San Luis S.A. -ex Produment San Luis S.A. s/ daños y perjuicios¨).
Este Tribunal ha sostenido también que es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir el déficit argumental o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., esta Sala, 24/9/09, Expte. Nº 89.532/2006, ¨M. R. E c/ F, R A¨; Ídem, 18/2/2010 expte. Nº 100.658/2000 ¨Coronel, Juan Carlos y otros c/ Cerzosimo, Claudio Fabián y otros s/ daños y perjuicios¨ Ídem. Id, 15/7/2010, expte. Nº 72.250/2002 ¨Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios¨ Id; id, 18/3/2021 Expte.63642/2017 ¨Necchi, Laura Beatriz c/ Cuviello; Elida Nora y otros s/ Desalojo:intrusos entre muchos otros).
La expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una «crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas». Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto «Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado», t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).
En efecto, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, ¨Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires¨, LL 2003-B-57). Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del «A Quo», a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).
De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 ¨Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios¨; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 ¨Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios¨, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 ¨M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios¨, del 27/2/2023, entre otros).
En la especie podría considerarse que no se configuran estos recaudos toda vez que no se rebate certeramente las razones fundadas por el sentenciante de grado para rechazar la demanda en lo atinente a la subsanación de los defectos que presentaba la unidad objeto del contrato de compraventa, esto es la ausencia de enriquecimiento ilícito pues el valor del bien inmueble era, justamente, el que había pagado la actora para adquirirlo.
Tampoco refuta, que reconoció -al contestar el traslado efectuado en autos con fecha 11 de julio de 2023- que: ¨.el Sr. S.en base al compromiso asumido luego de la venta del inmueble procedió a mandar a una persona de su confianza que fue el primer contratista que realizó los arreglos.¨; menos luego probó que tales tareas fueron efectuadas extemporáneamente, extremo que era resorte de su parte probar, sin que tampoco se explica la falta de suscripción del ¨Acta de entrega¨ comprometida pese al cumplimiento y que hubiera sido la oportunidad adecuada para dejar asentada el cumplimiento tardío. d)Ahora bien, distinta será la calificación de la relación entablada entre la actora con ¨Adrián Mercado SA¨ a poco que se repare en que la ley 24.240 excluye de su ámbito a los profesionales liberales «que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello».
Ahora bien, como advierte Farina la definición de profesionales liberales no es precisa, aunque los usos y costumbres en nuestro país las han identificado con aquellas que requieren la previa obtención de un título universitario. Ya específicamente, en materia de intermediación profesional, advertimos que el art. 1345 del Cód. Civ. y Com. determina que hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes. En el supuesto que el objeto del negocio sea un bien inmueble estaremos en presencia de una intermediación en el ámbito del corretaje inmobiliario.
Finalmente, la ley 20.266 (modificada por la ley 25.028) impone al corredor inmobiliario la exigencia de poseer título universitario y estar inscripto en la matrícula de la jurisdicción correspondiente (arts. 32 y 33 de la ley 20.266), razón por la cual cuando estos se encuentren sujetos a colegiación corresponderá, en principio, excluirlos del concepto de proveedor conforme determina el art.2º de la ley 24.240, quedando por tanto fuera del régimen de tutela quienes contraten con ellos.
Sin embargo, si el profesional desempeña su actividad no de manera independiente sino valiéndose de una organización empresarial consideramos, siguiendo la postura mayoritaria en el ámbito doctrinario, que la exclusión cede. En esta misma línea se destaca que bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el art. 1093 otorga mayores argumentos para sostener esta posición, pues dicho precepto, al mencionar como proveedor a la «empresa», daría lugar a que los profesionales liberales que desempeñan su actividad bajo la forma de empresa puedan ser captados por las normas consumeriles.
De esta forma, cuando el profesional se vale de una estructura empresaria no solo él queda incluido dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumidor, sino que también la empresa de prestación de servicios que integra deberá responder por sus actos ya que si bien los profesionales liberales estarán excluidos del régimen cuando delegan sus habilidades y capacidades a través de la empresa de la que se sirven, nace un proveedor en los términos del art. 2º de la ley 24.240 (conf. ARIAS – QUAGLIA, ¨Algunas consideraciones actuales sobre el consumidor inmobiliario¨, RDCO 295, 452, cita: TR LALEY AR/DOC/27 45/2018, y doctrina y jurisp.allí citada) Desde esa perspectiva, entonces, la relación entre la actora y ¨Adrián Mercado SA¨ debe ser examinada bajo la órbita consumeril, y así el ¨Contrato Transaccional¨ a su respecto será merecedor de la interpretación restrictiva que dimana del artículo 1642 pues lo que se persigue no es examinar si la transacción es justa o injusta, sino si se viola o no alguna norma de orden público.
Recuerdo, que el artículo 1062 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone ¨Cuando por disposición legal o convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los términos utiliza dos al manifestar la voluntad¨. Este artículo no es aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente. La norma no se aplica a los contratos de adhesión en los que una parte se somete a las condiciones generales pre dispuestas por la otra. Tampoco a los contratos de consumo. La finalidad es evitar situaciones de abuso derivadas de la posición prevaleciente de uno de los contratantes (el predisponente o proveedor, respectivamente).
Enseña Lafaille que en los contratos predispuestos y en los de consumo, signados por la voluntad prevalente del predisponente o del proveedor -de manifiesto de escasa participación del adherente o del consumidor en la formalización del negocio-, el intérprete prescinde de indagar la voluntad real de los agentes y los reemplaza por diferentes criterios objetivos, que tratan de inferir la voluntad presunta de las partes o bien asignarle al negocio un sentido coherente con su finalidad económica social. Campean allí criterios objetivos tales como el favor debilis y la interpretación contra el preferentem, entre otros. Una aplicación práctica de la cuestión se observa en el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, que establece que ¨La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor.Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa¨ (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Parte General, Edunpaz, p.296 y sgtes.).
De todo lo dicho se desprende sin hesitación, que el alcance del ¨Contrato Transaccional¨ celebrado entre las partes no logra enervar la responsabilidad de la ¨Adrián Mercado SA¨ a cargo de la intermediación pues allí sólo se alude a las reparaciones en el inmueble por lo que la renuncia aludida sólo puede tener efecto sobre las obligaciones que le caben al enajenante. Empero, recuerdo que el artículo 1347 del CCyC estipula que el corredor debe ¨proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes¨ (incc.b); mientras que el inc. c establece la obligación de ¨comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio¨. El contenido de estos dos incisos es un desdoblamiento del similar inc. e, de la ley derogada. la buena fe, la lealtad y la diligencia que debe tener el corredor se ven plasmadas en este inciso.
Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor prevé que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. El artículo 42 de la CN ha consagrado el deber de informar al consumidor como garantía explícita: ¨los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo.a una información adecuada y veraz¨.
El deber de información pesa sobre el proveedor de bienes y servicios desde que oferta sus productos al mercado. En la etapa pre contractual el objetivo es que el consumidor preste un consentimiento esclarecido, es decir que su elección sea fruto de un discernimiento de diversos elementos.El acto publicitario es una oportunidad de contacto entre el oferente de bienes y el consumidor, por tanto la publicidad puede ser vehículo de información. En efecto, la publicidad que decide aludir a las descripciones del producto ofrecido o sus condiciones de contratación se convierte en medio de información y le son aplicables todas sus reglas, en orden a la objetividad, claridad, precisión (conf.SANTARELLI, Fulvio, Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada To.1, LA LEY, p.63 y sgtes.).
A no dudarlo, entonces, que a partir del convenio transaccional aludido pero ante todo de lo respondido por ¨Arte Gráfico Editorial Argentino SA¨, propietaria y editora de ¨Argenprop¨, ¨.el aviso acompañado. como parte integrante del ANEXO 5 de la prueba documental, ha sido efectivamente publicado en nuestro sitio web http://www.argeprop.com, por la firma Adrián Mercado.¨, del cual se extrae que el departamento publicitado era ¨a estrenar¨.
A partir de lo expuesto, se concluye que ¨Adrián Mercado SA¨ tenía el deber de informar con certeza y precisión las características de la unidad por la cual ejercía la intermediación, no obstante lo cual su cumplimiento ha sido defectuoso dando ello lugar al reclamo indemnizatorio formulado por la accionante. Es que, si bien como ha sido establecido no ha sido probado el daño emergente configurado por el menor valor asignado a la unidad por la actora, cierto es que ninguna duda cabe que la circunstancia apuntada excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actores debió transitar una serie de inconvenientes a punto tal de decidir finalizar la cuestión con un acuerdo para remediar las deficiencias que presentaba la unidad y que había así sido ofertada, sin que su publicidad, como se dijo, escape a ello.En ese sentido, sabido es que la prueba directa del daño moral resulta objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que incide (CNCom, Sala B, ¨Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario¨, 16.05.2016), pero la restricción en su valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa. Y es que, en el caso, la actora pudo haber descansado en la confianza inspirada por la intermediaria que cuenta con una importante presencia en el mercado provocando una alteración en su paz y tranquilidad de espíritu como que integran los valores esenciales en la vida del hombre. En definitiva, se trata de una lesión que hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).
Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.
Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.En este sentido, no puede desconocerse que -en alguna medida- las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1741 del CCyC; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo se fije en pesos trescientos mil ($300.000) (art. 165 CPCCN).
En cuanto a la multa pretendida, cabe recordar que los «daños punitivos» han sido definidos como aquellos «otorgados para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro». También se los define como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (conf.: Pizarro, Ramón D., «Daños punitivos», en «Derecho de Daños», segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p.291/292; citado en Picasso, S., «Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del consumidor» publicado en Suplemento especial La Ley, «Reforma a la ley de defensa del consumidor», abril de 2008).
El daño punitivo, como pena ejemplificadora no tenía apoyatura legal en nuestro sistema civil hasta la sanción de la ley 23361 que incorporó el Art 52 a la ley de defensa del Consumidor (24.240).
Es en el Derecho del Consumidor donde por primera vez se consagra legislativamente la figura del «daño punitivo». A partir de la reforma de la ley 24.240 formulada por la ley 26.361, queda incorporado el artículo 52 bis que dispone: «Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les corr espondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley».
Por su propia naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica. Sanción que, para algunos, tiene el carácter de una multa civil, y para otros, de una típica sanción propia del Derecho Penal. De lo que no cabe duda es que no tiene naturaleza resarcitoria (Roberto Vázquez Ferreyra, «La naturaleza de los daños punitivos», en Revista de Derecho de Daños -2011-2 Daño Punitivo, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, 1a ed., páginas 103/4).
En esta inteligencia, se ha afirmado que solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos.
En igual sentido, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que los punitive damages se conceden para sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo (Lovece, Graciela De los daños punitivo s a la sanción pecuniaria en el Proyecto de Código, La Ley del 2 de agosto de 2012, página 1; Ídem CNCiv, Sala H, 19/4/2018 ¨. C. Y. E. c/ Laboratorios Andrómaco S.A.I.C.I. s/ daños y perjuicios¨ Cita:MJ-JU-M- 110836-AR | MJJ110836 | MJJ110836).
A través de esta teoría se pretende la aplicación, en ciertos casos, de penas privadas, por encima de los importes que se establezcan en concepto de reparación por daños y perjuicios asignándolas ya sea al propio damnificado, al Estado, o a organismos de bien público. Lo que se pretende es castigar a quien ha actuado de modo desaprensivo, a fin de que en el futuro no actúe en forma similar. Por ende, desempeñarían una doble función, ya que por un lado serían una forma de prevención especial, por cuanto quien es pasible de la sanción obviamente no volverá a incurrir en la misma inconducta, en tanto que también sería una forma de prevención general, ya que los demás integrantes de una sociedad determinada, al ver la imposición de la multa, evitarán cometer la misma inconducta (Conf. Fernández Madero, Jaime, ¨Los daños causados al medio ambiente¨, L. L. 2004-A, 1456 ; CNCiv, esta sala, 4/5/2010, Nº 28.910/2003 ¨Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo s/ daños y perjuicios¨ ; ídem 20/9/2019, Expte. Nº 77996/2014 ¨García Lía Cynthia y otro c/ Laboratorios Andrómaco SAICI s/daños y perjuicios¨: Ídem id,20/4/2021 Expte N° 15470/2016, ¨Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios¨; entre otros muchos) Su finalidad no es sólo la de castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro, vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares.De tal modo, la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas conductas .La función de prevención que tiende a disuadir a los proveedores de bienes o servicios respecto de la adopción de conductas perjudiciales para los consumidores, sean éstas episódicas o se presenten de modo constante y permanente.(C.Com Sala F, 20/11/ 2018 ¨Filomeno Sebastián Andrés c/ Cervecería y Malhería Quilmes S.A. s/ ordinario¨ Cita:
MJ-JU-M-116251-AR | MJJ116251)
Para importante doctrina (Zavala de González, Pizarro y Vallespinos) la función punitiva es útil pues permite sancionar a quien causa daños intencionalmente con el propósito de obtener una ventaja o provecho, y resulta de aplicación únicamente cuando la reparación del perjuicio se muestra insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad ya que subsiste un beneficio derivado directamente del ilícito (Conf. CNCiv esta sala, 23/11/2017 Expte N° 58.267/2.013, ¨Mendez Lisandro Aníbal c/ Empresa Monte Grande SA y otro s/ daños y perjuicios¨).- Sin perjuicio de ello existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S.-Pizarro, Ramón D. en «Reformas a la ley de defensa del consumidor», publicado en La Ley 2009-B, 949).- Uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, que hace a su procedencia, es el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador.- En otros términos, los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño (Nallar, F.»Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes», La Ley 2009- D, 96).-
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, «Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.» ; ídem, Sala C, 11.7.2013, «P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario», Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013) y en los que, por ejemplo, dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (culpa lucrativa) (CNCom., Sala A, 9.11.10, «Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro»; idem., 26.4.11, «Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados»), advirtiéndose que esos beneficios se hubieren producido de no haber accionado el asegurado en defensa de sus derechos (Conf. CNCom Sala F, 7/4/2016, ¨Dell´Oca Gastón c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario¨ Cita: MJ-JU-M-100617-AR | MJJ100617 | MJJ100617) En la doctrina nacional parece haber consenso en afirmar que la aplicación de los daños punitivos se encuentra condicionada a la existencia de una conducta especialmente reprochable y cualquier actuación meramente negligente o culpable no dará lugar a la multa prevista en el art. 52 bis de la LDC. (ver, López Herrera, E., «Los daños punitivos», pág, 17 y sigtes.,ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008; CNCOM, Sala F, del 10-5-12, en autos «Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/sumarísimo»; ídem C. Fed Civ y Com, Sala II, 27/8/2019, Causa N°. 48430/15; Ídem id, CNCiv. esta Sala,18/8/2020, Expte N° 74455/2012 ¨ Patiño, Rubén Darío y otro c/ Telefónica de Argentina S.A.s/ daños y perjuicios¨ entre otros).
En el caso de autos, es evidente que la punición solicitada resulta improcedente en tanto que no puede considerarse que su accionar hubiese sido doloso, malicioso u objetable por haber incurrido en culpa grave, por lo que no se encuentran configurados los recaudos de admisibilidad necesarios para acoger la multa civil en análisis, que reitero es de carácter excepcional y de naturaleza restrictiva.
V. Tasa de Interés Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.
Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, ¨Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA¨, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (Conf. CNCiv, esta Sala, 10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 ¨Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios¨; entre otros muchos).
En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un ¨enriquecimiento indebido¨ único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (Conf. C. N.Civ., 24/2/2017, Expte N° 51917/2009 ¨ Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios¨; Ídem 20/4/2021, ¨Expte. N° 52884/2014 ¨Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios¨; Idem id, 16/7/2021, Expte. N° 45978/2012 ¨Salgado Martha Rosa y otros c/ Edenor SA y otro s/daños y perjuicios¨ ; Íd id, 27/4/2022, Expte N° 54772/2014 ¨ ¨Marín Susana Enriqueta y otro c/ Espíndola, Cristóbal y otros s/ daños y Perjuicios¨).
A mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día de la mora, se configuraría el mentado «enriquecimiento indebido»; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida ya que la misma debe ser probada por el deudor en forma clara en el ámbito del proceso (cf. art. 377 del CPCCN), (CNCiv, esta Sala 13/6/2019, Expte N° 31.025/2.010, ¨Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/Daños y Perjuicios¨; Ídem, 14/6/2019, Expte N° 35196/2017 ¨Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios¨; Ídem id, 14/06/2019 Expte N° 46914/2013 ¨Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros¨; ídem Id. 13/11/2020 Expte. N° 92309/2012 ¨Asad María Ester c/ Federación Patronal Seguros S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios¨; Id id, 13/5/2021 Expte N° 31.406/2017 ¨Corvalan, Rodolfo Valentín c/ Expreso 9 de Julio S.A. s/ daños y perjuicios¨; Id id. 15/11/2021 Expte N° 63797/2016 ¨Pérez Luis Alfredo c/ Di Chiara Gerardo y otro s/daños y perjuicios¨; Id.id, 7/3/2022 Expte N° 31924/2015 «Ojeda Franco David c/ Junco Eduardo Agustín y otros s/ daños y perjuicios¨ entre otros).
En merito a lo expuesto propongo al Acuerdo:
I.- Modificar la sentencia apelada y en consecuencia condenar a ¨Adrián Mercado SA¨ a pagar en concepto de daño moral a la actora la suma de pesos trescientos mil ($300.000) en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución, con más los intereses que surgen del considerando V. Con costas de ambas instancias a la vencida (art.68 del Código Procesal).
II.- Confirmar la sentencia en lo que demás decide y ha sido materia de apelación. Costas de Alzada a la vencida.
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Con lo que terminó el acto. MAXIMILIANO L. CAIA – GABRIEL G.
ROLLERI – La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
Buenos Aires, de octubre de 2024.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE:
I.- Modificar la sentencia apelada y en consecuencia condenar a ¨Adrián Mercado SA¨ a pagar en concepto de daño moral a la actora la suma de pesos trescientos mil ($300.000) en el plazo de diez días bajo apercibimiento de ejecución, con más los intereses que surgen del considerando V. Con costas de ambas instancias a la vencida (art.68 del Código Procesal).
II.- Confirmar la sentencia en lo que demás decide y ha sido materia de apelación. Costas de Alzada a la vencida.
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean determinados en la instancia de grado.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría.
Oportunamente, devuélvase.
La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.
Maximiliano L. Caia Gabriel G. Rolleri Paula A. Seoane Secretaria
Fecha de firma: 10/10/2024
Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ
Firmado por: GABRIEL GERARDO ROLLERI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: PAULA ANDREA SEOANE, SECRETARIA DE CAMARA
