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Autor: Altieri, Nahuel H. – Sanna, Julio C.
Fecha: 15-11-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-18068-AR||MJD18068
Voces: DERECHO LABORAL – CONTRATO DE TRABAJO – VIGENCIA DE LA LEY – INCONSTITUCIONALIDAD
Sumario:
I. Introducción: La Ley 27.742 «Ley Bases» y su impacto en el Derecho laboral argentino – Su inconstitucionalidad e inconvencionalidad. II. Análisis de la temporalidad de la Ley 27.742. III. Planteo de inconstitucionalidad de la Ley 27.742. IV. Reparación integral en los términos del derecho común. V. Conclusión: Síntesis de los argumentos y conclusiones. VI. Listado de doctrinarios citados por orden de aparición. Listado de artículos de doctrina por orden de aparición. Listado de fallos citados.
Doctrina:
Por Nahuel H. Altieri (*) y Julio C. Sanna (**)
Aclaraciones previas: el presente acápite fue desarrollado en noviembre de 2024 a los fines de ser compartido con la comunidad jurídica laboralista argentina. El mismo no es definitivo y es susceptible de ser modificado conforme el devenir de los hechos y la jurisprudencia. Con respecto a las indemnizaciones susceptibles de reclamación por clandestinización (total o parcial) de la relación laboral, aquí se incluye una propuesta general para que luego los profesionales desarrollen en concordancia con el caso concreto.
I. INTRODUCCIÓN – LA LEY 27.742 «LEY BASES» Y SU IMPACTO EN EL DERECHO LABORAL ARGENTINO – SU INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD.
La Ley 27.742 conocida como «Ley Bases» (y su Decreto reglamentario DECTO-2024-847-APN-PTE ) realiza una reforma laboral regresiva y desprotectoria del sujeto de preferente tutela. La misma perjudica a los trabajadores hiposuficientes en búsqueda de una reivindicación del gran empresariado argentino, motivada por fines puramente dogmáticos en una supuesta «batalla cultural» en pos del capitalismo extremo que propone el presidente Javier Milei. Siendo sus fines una combinación de intereses ideológicos con beneficios puntuales buscados por las grandes corporaciones y monopolios que contribuyeron en la redacción de la norma, la misma se encuentra plagada de inconstitucionalidades, y contradicciones con normas vigentes de rango superior. Esto ha generado una enorme inseguridad jurídica, y ha abierto la puerta a los reclamos de reparación integral frente a la quita de indemnizaciones tarifadas que cuantificaban daños ciertos y reconocidos.
Sobre los planteos a formular por esta parte, es importante recalcar que los mismos se condicen con la Doctrina especializada en la materia, la cual indica: «Aun cuando es sabido que no existe un derecho a la inmutabilidad de las leyes, la tutela jurídica alcanzada no puede desactivarse sin consecuencias. En primer lugar, opera el control sobre la validez de las reformas, a la luz de los derechos y garantías constitucionales (en esencia, en nuestro caso, a partir de las derivaciones de los arts.14 bis , 17 , 18 , 19 , 28 , 33 y 75 de la CN). En segundo término, se impone el análisis sistémico de la nueva normativa, que no puede quebrar los principios inderogables de la disciplina. Allí ingresa, a su vez, la interpretación coherente con todo el ordenamiento. A la par de todo ello, juega la articulación con el Derecho común, con relación al cual la especialidad no consiente tratos peyorativos pues su razón de ser estriba en la concreción del principio protectorio. A modo de ejemplo, mal podría discriminarse al trabajador de modo tan irrazonable y burdo (art. 95 , ley 27.742) frente a la ley general que justamente sanciona tal flagelo (ley 23.592 ). En adición y conectado con lo anterior, pareciera no haber advertido el legislador que en su afán no ha hecho más que abrir reclamaciones extratarifarias, fácilmente instables, dando pábulo a reparaciones plenas. Por ende, tal como desarrollaremos en próximos aportes, la avidez que en el plano laboral denota la ley 27.742, pretendiendo engullir irrazonablemente derechos afincados e intentando instaurar premisas incongruentes con las bases del Derecho del Trabajo, no hace más que engendrar litigiosidad y sembrar inseguridad jurídica. La cuestión es tan clara como afirmar que la Constitución Nacional no ha sido derogada.» [Formaro Juan J. «LA APLICACIÓN TEMPORAL (ART. 7º, CCCN) DE LA REFORMA LABORAL (LEY 27.742)» – Dossier Laboral Actualidad Nº 9: Revista de Derecho Laboral Actualidad: suplemento digital. Reforma Laboral de la Ley de Bases / Mauricio César Arese [et al.]; Dirigido por Mauricio Cesar Arese ; Raúl Horacio Ojeda. – 1a ed revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2024].
A raíz de todo ello venimos a realizar los planteos pertinentes aplicables a este caso en concreto.
II. TEMPORALIDAD – INAPLICABILIDAD DE LA LEY BASES (IRRETROACTIVAD)
A.SU PUBLICACIÓN EN EL BOLETÍN OFICIAL
La Ley 27.742, llamada «Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos» fue publicada en el Boletín Oficial el 08-07-24. El propio artículo 237 de la ley 27.742 establece «Las disposiciones de la presente ley entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial» lo que implica que la misma comenzó a regir el 09-07-24. La vigencia de las disposiciones que hacen a la reforma laboral debe analizarse teniendo en cuenta ese hito temporal, pero teniendo distintas cuestiones en particular.
B. RELACIONES POSTERIORES A LA LEY
Sobre las nuevas relaciones laborales que se inicien con posterioridad al 09-07-24, la norma rige hacia adelante y parece indiscutible que la Ley Bases es temporalmente aplicable (esto, sin perjuicio del planteo de inconstitucionalidad de la misma que lleve a aplicar el régimen anterior).
C. RELACIONES ANTERIORES A LA LEY, FINALIZADAS ANTES DE SU VIGENCIA.
Respecto de las relaciones laborales extinguidas antes de la entrada en vigencia de la Ley Bases, ninguna duda podría haber respecto a la inaplicabilidad de la misma, ya sea que estas tengan o no acciones judiciales iniciadas.
Los contratos ya extinguidos quedan dentro del Principio general de Irretroactividad de la ley receptado por el Art. 7 párrafo 2do CCyCN, el cual dice «Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo».
El artículo brinda numerosos resguardos aplicables al caso de la Ley 27.742, no solo dejando en claro que no procede la aplicación retroactiva de la misma, sino también por el hecho de que un contrato de trabajo ya disuelto mediante distracto ya no es «una relación jurídica existente».
Un contrato de trabajo extinto es un vínculo jurídico terminado, que se ha consumado al amparo de la legislación anterior vigente. Sabido es en el Derecho del Trabajo que los derechos surgen de la relación laboral y las indemnizaciones se devengan al momento de la extinción de la misma (razón por la cual las Sentencias son declarativas y no constitutivas de derechos, y los intereses se adeudan desde la extinción hasta el efectivo pago).
Si la relación laboral culminó antes del 09-07-24 no resulta aplicable la Ley Bases.
D. RELACIONES INICIADAS ANTES DE LA LEY FINALIZADAS DESPUÉS DE SU VIGENCIA
Respecto a las relaciones laborales iniciadas antes de la vigencia de la Ley 27.742 y que se encuentran en plena vigencia al momento de la publicación de la misma, existen distintas posturas que corresponde analizar.
En primer lugar, corresponde tener en cuenta que, aunque la relación jurídica este vigente al 09-07-24 muchas poseen efectos ya producidos. Sobre la cuestión ha indicado la Doctrina: «La nueva legislación no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya terminadas ni sobre efectos ya producidos de situaciones o relaciones aún existentes. La Ley bases no previó su aplicación retroactiva. Las situaciones y relaciones jurídicas ya constituidas o ya extinguidas se rigen por la ley bajo la cual se constituyeron o extinguieron; de otro modo habría retroactividad.Por lo tanto, como afirma Rivera, si un matrimonio se concluyó de acuerdo con la forma exigida por la ley, la reforma que de ésta se haga no lo afecta aun cuando agregue nuevos requisitos. Los hechos ilícitos se rigen por la ley que estaba en vigor al tiempo en que el hecho ilícito se produjo, pues ese es el momento en que se establece la relación jurídica entre los agentes del hecho. Los vicios del acto jurídico se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebración del acto; de modo que no sería aplicable a un acto jurídico anterior» (Romualdi, Emilio E. I. «LA LEY 27.742 Y EL NUEVO/VIEJO DILEMA» de publicado en Fecha: 12-08-2024 Cita: MJ-DOC-17902-AR|MJD17902 ). Bajo esta postura, los hechos ilícitos como los pagos «en negro», la incorrecta categorización para abonar menos, o la retención de aportes sin ingresarlos a los organismos de la seguridad social, son hechos ilícitos que poseen ejecución continuada, pues existe una única resolución de aplicar esta modalidad ilegitima al contrato y la misma se desarrolla desde dicha toma de decisión en adelante.
Por otro lado, respecto de situaciones puntuales ocurridas antes del 09-07-24, corresponde tenerlas por consumadas en lo puntual, pues han tenido lugar antes de la nueva norma. La Doctrina indica sobre ello: «Las consecuencias producidas están consumadas, no se encuentran afectadas por las nuevas leyes.respecto de ellas existe el llamado consumo jurídico» (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, t. I, 4a, Bs. As., 1 Abeledo Perrot, 1970, p. 147.)
i. Ley supletoria más perjudicial
En un nivel más técnico de análisis, nos avocaremos a la tesis de la Dra. Ducros Novelli, Daniela (ver «La Ley de Bases, la subsistencia de la condición más beneficiosa y el artículo 7 CCyCN», Fecha: 24-jul-2024 Cita: MJ-DOC-17877-AR | MJD17877 Producto:LJ, MJ).
Como bien señala la colega, cabe indicarse que los contratos de trabajo son vínculos que pueden o no estar escritos, pues su característica es la informalidad, y siempre se complementa con las leyes vigentes al momento de contratación, y el CCT de la actividad. En los mismos rige el orden público laboral, el cual es de tipo relativo, pues permite a las partes pactar condiciones superadoras de las dispuestas por las normas, siempre y cuando sea para mejorar los derechos de los trabajadores. De este modo, el orden público establece una suerte de piso mínimo, de norma mínima, por debajo del cual nada se puede pactar. Sobre ello indica la Doctrina: «.Gran parte del contrato de trabajo tiene un contenido obligatorio integrado por las disposiciones de orden público que resultan irrenunciables y, por consiguiente, inderogables para las partes (ver art. 12 , LCT). Cuando no existe estipulación expresa de las partes sobre algunos aspectos del contrato, entra en juego un contenido supletorio que es aportado por las leyes, estatutos, convenciones colectivas, laudos, usos y costumbres y demás fuentes de regulación que pudieran regir la relación (art 46 LCT)» (Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ley 20.744, comentada, 2 pág. 76, Ed. Astrea, segunda ed. actualizada y ampliada.). Esto implica que, para el contrato de trabajo, existe un enorme marco regulatorio de carácter supletorio que se aplica al caso concreto, y allí rige el Principio de Modernidad que ya hemos mostrado al transcribir el Art.7 CCyCN («Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.»). En dicho sentido la Ley Bases es una ley supletoria posterior en relación a los contratos de trabajo, y como tal no deroga ley supletoria anterior, no afecta a los contratos en curso de ejecución «si la nueva ley es supletoria, solo se aplica a los contratos acordados con posterioridad a la vigencia de la ley y no a los que se encuentran en curso de ejecución» (Marisa Herrera – Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400). Esto es lo que se conoce como efecto diferido (Moisset de Espanés, Luis, cit., p. 817. Para una crítica a esta terminología, ver Ferreyra Rubio, Delia M., «Comentario artículo 3», en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 1 , Bs. As., Hammurabi, 1995, p. 11), prolongado (Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, I, 4a ed., Bs. As., AbeledoPerrot, 1970, p.155.) o ultra-activo (Roubier, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), 2a, París, Dalloz et Sirey, 1960, p. 11 (utiliza la palabra francesa «survie»).) de la ley supletoria, es decir, ese contrato en curso sigue siendo regido por la ley anterior.
De esta forma se preserva el contrato, sus condiciones, y sus consecuencias jurídicas, lo que redunda en mayor seguridad jurídica para las partes contratantes y un criterio más claro para las decisiones judiciales que brinda previsibilidad sobre qué es legal y qué no, y cuáles son las consecuencias de los actos de cada parte. Esto implica que, si el contrato de trabajo «nació» antes de la Ley Bases, se sigue rigiendo por la «ley vieja» / marco normativo anterior, aun cuando esté derogado.Ello atento el efecto diferido, prolongado o ultra-activo, sobrevida o post actividad de la ley supletoria.
Sobre el tema ha indicado con total fundamento el distinguido colega Juan Formaro que «El fundamento de la regla de la sobrevida de la ley antigua es sencillo, pues siendo que las leyes supletorias son aquellas que tienen como misión suplir la voluntad de las partes cuando éstas no la han manifestado expresamente, en ese caso formarían parte del contrato. Los contratantes habrán callado porque la ley ya preveía lo que querían estipular; por consiguiente, ante una reforma legislativa, los contratos en curso deberían ser juzgados, en ese aspecto, por la vieja ley que forma parte de ellos, a efectos de respetar la voluntad de las partes. El límite a la regla de la ultraactividad en materia de consumo (art. 7º, última parte, CCCN) es también congruente con los principios de la especialidad, donde rige la norma más favorable al contratante tutelado, solución que eventualmente se aplicaría por analogía en el Derecho del Trabajo (art. 11 , LCT), aun cuando la regla podría carecer de campo de actuación donde justamente existen normas de ordinario imperativas» (Formaro Juan J. «LA APLICACIÓN TEMPORAL (ART. 7º, CCCN) DE LA REFORMA LABORAL (LEY 27.742)» – Dossier Laboral Actualidad Nº 9 : Revista de Derecho Laboral Actualidad : suplemento digital : Reforma Laboral de la Ley de Bases / Mauricio César Arese [et al.]; Dirigido por Mauricio Cesar Arese ; Raul Horacio Ojeda. – 1a ed revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2024).
La Ley Bases no puede afectar entonces los derechos adquiridos por el trabajador mediante la ley supletoria con la que contrató, no existe allí pendencia, sino que los derechos han sido incorporados a su patrimonio habiendo regido el contrato durante su vida (ver al respecto SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte general, Arayú, 1953, vol. 3, p.115). Cabe indicarse que un claro ejemplo de la sobrevida de la ley supletoria es el visto en los contratos de alquiler, donde cada contrato se rige por la ley de alquileres vigente al momento de la contratación y sus efectos, derechos y garantías, se mantienen durante toda la vinculación (solo se aplica la «ley nueva» al finalizar el contrato de alquiler y firmar un nuevo contrato).
Por todo lo expuesto, cabe recalcarse que no corresponde la aplicación de la Ley Bases 27.742 al caso de marras, pues el mismo no se trata de un contrato de trabajo iniciado con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma (09-07-24).
III. PLANTEO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 27.742 «LEY BASES» Y SU DECRETO REGLAMENTARIO
Sin perjuicio de lo indicado sobre la aplicación temporal de la Ley 27.742, para el hipotético e improbable caso de que V.S. considere la misma aplicable al caso en concreto, vengo por esta vía a plantear la inconstitucionalidad de la misma por las razones ut infra desarrolladas.
La norma citada, en su capítulo laboral, implica un conjunto de disposición de carácter regresivo, desprotegiendo al trabajador en beneficio de la patronal. Ninguna de las normas dispuestas en la Ley 27.742 reputa mayores beneficios, mayores derechos, o mejor protección para el trabajador (sujeto de preferente tutela).
Analicemos el Capítulo II a VI de la Ley 27.742:
El Artículo 88 modifica el Art. 2 de la LCT intentando restringir la aplicación de la norma, dejando fuera de la protección a los trabajadores bajo apariencia de otras figuras jurídicas.
El Artículo 89 sustituye el Art. 23 de la LCT a fin de limitar la presunción de existencia de contrato de trabajo, desprotegiendo a los trabajadores bajo apariencia de otras figuras jurídicas.
El Artículo 90 sustituye el Art. 29 de la LCT, el cual consagraba la solidaridad de las empresas intermediarias.La modificación lleva a una mayor desprotección en la tercerización fomentando empresas proveedoras de personal «fantasmas» y limitando la responsabilidad de las empresas que efectivamente se benefician de la prestación de servicios del trabajador.
El Artículo 91 sustituye el Art. 92 bis de la LCT extendiendo de manera abusiva el periodo a prueba, generando mayor inestabilidad en el trabajador ingresante, y fomentando la existencia de empresas que abusen del periodo a prueba, manteniendo su giro comercial con nuevos empleados a los cuales finiquitan sin indemnización. La mera alusión a sanciones genéricas y no concretas / disuasivas para los casos de abuso del instituto, no hace sino blanquear que el mismo se instaura con dichos fines (o al menos que puede ser utilizado para ello).
El Artículo 92 sustituye el Art. 136 de la LCT y limita la facultad que antes regía también para las intermediaciones del Art. 29 LCT.
El Artículo 93 sustituye el Art. 177 de la LCT permitiendo abusos sobre la mujer embarazada al permitir que el empleador la fuerce a trabajar hasta 10 días antes del parto.
El Artículo 94 sustituye el Art. 242 de la LCT y agrega causales desprotectorias de despido, particularmente afectando derechos sindicales, el derecho a huelga y el derecho a reclamar, situaciones que presume ab initio injuriantes.
El Artículo 95 incorpora el Art. 245 bis a la LCT, el cual tarifa (y por tal, limita groseramente) la reparación por los actos discriminatorios, dejando sin efecto la pacifica jurisprudencia sobre la inversión de la prueba en casos de discriminación, y quita la posibilidad de reinstalación de la persona discriminada. Todo ello totalmente regresivo y desprotectorio.
El Artículo 96 habilita abiertamente la quita de indemnización laboral por despido, y por tal, la estabilidad impropia del Art. 14 Bis CN.Propone la instauración de sistemas de cese laboral que han probado ser ineficientes en otros regímenes e inconstitucionales en gran medida porque desprotegen a los trabajadores y fomentan el fraude laboral y la desvinculación.
El Artículo 97 incorpora los conceptos de «trabajador independiente» y «colaborador» a fin de precarizar trabajadores y excluir a los mismos del propio régimen de la LCT en una palmaria erradicación de derechos.
El Artículo 99 deroga las indemnizaciones adicionales dispuestas en los artículos 8 , 9 , 10 , 15 de la ley 24.013; el artículo 9° de la ley 25.013; los artículos 43 a 48 de la ley 25.345; el artículo 15 de la ley 26.727 y el artículo 50 de la ley 26.844. Todo lo antedicho favorec e el empleo informal, la falta de aportes, los pagos fuera de registro y los incumplimientos en materia de entrega de certificados de trabajo.
El Artículo 100 deroga la ley 25.323 fomentando el empleo sin registrar (quita una indemnización adicional por empleo no registrado) y deja sin sanción el incumplimiento en tiempo y forma del pago de las indemnizaciones laborales (quita una indemnización adicional por la falta de pago en termino). Todo ello propugna la judicialización masiva de casos a fin de demorar los cobros de los trabajadores precarizados.
AFECTACIÓN DEL PRINCIPIO CONVENCIONAL DE PROGRESIVIDAD
Citando una vez más a la Dra.Ducros Novelli:
«Como vemos la eliminación de las indemnizaciones agravadas, la tabulación del daño causado por el despido discriminatorio, la prohibición de la reinstalación, y cargando con la prueba a quien la alega, viola el deber de indemnidad (artículo 19 CN). Pretender crear un fondo de cese laboral en los términos previsto también viola el deber de indemnidad y la garantía de ‘protección contra el despido arbitrario’ (artículo 14 Bis CN). La eliminación de la presunción del artículo 23 LCT, la eliminación el artículo 7 de la ley 24.013, resultando ser que ahora da igual quién vaya a registrar la relación, la habilitación del fraude con los colaboradores independientes entre tantas otras cosas. Son modificaciones que violan el Principio de Primacía de la realidad. En síntesis, se trata de una reforma esencialmente regresiva».
«Esto afecta el Principio de Progresividad, que implica que el Estado debe tender siempre a la mejora en materia de derechos sociales (artículos 2.1 PIDESC y 26 de la Convención Americana) El Principio de Progresividad se manifiesta también en el propio texto de la CN; cuando el artículo 75 inc. 19 CN propicia dictar normas tendientes al desarrollo económico, pero aclara, que deben llevarse a cabo con justicia social. El mismo artículo 14 bis CN dice que ‘el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes’, dirigiendo los derechos laborales hacia el futuro, por voluntad expresa del legislador constituyente. Y luego continúa diciendo -en clave de futuro- en relación a las leyes ‘las que asegurarán’ toda una serie de derechos al trabajador. De ahí se deriva el Principio Protectorio. Sin embargo, todos estos contenidos que surgen de la Ley Bases, en lugar de mejorar las normas laborales, en lugar de proteger a los trabajadores y las trabajadoras, desmejora, desprotege.Lo contrario, de lo que la constitución manda».
(Ducros Novelli, Daniela, «La Ley de Bases, la subsistencia de la condición más beneficiosa y el artículo 7 CCyCN», Fecha: 24-jul-2024 Cita: MJ-DOC-17877-AR | MJD17877 Producto: LJ, MJ).
En materia de Derecho del Trabajo, no se discuten meramente derecho económicos, sino derechos humanos esenciales y la dignidad de la persona que trabaja, quien es el sujeto más débil de una relación vertical con su empleador. El trabajador brinda su fuerza de trabajo y su tiempo, pero no posee medios para imponer condiciones, sometiéndose a los abusos y/o irregularidades que la patronal pretenda aplicar, pues está en juego la subsistencia de su familia. Se trata de la dignidad humana frente a los meros planteos económicos. Es por ello que poseen tal importancia principios constitucionales como el protectorio, el de progresividad, el pro-persona, el de justicia social, el de igualdad y no discriminación, entre otros, que marcan el norte que debe tener nuestra área de estudio y ejercicio profesional. Estos principios indican que deben lograr en la mayor medida posible la realización de los derechos humanos de las personas que trabajan; no menoscabando ni su vigencia ni su alcance. Los derechos humanos, conforme el texto de los instrumentos que los contienen y las directivas de sus intérpretes naturales, deben ampliarse progresivamente, acrecentando su protección. De esta manera el Art. 14 bis de la CN, se integra amplia con los tratados de derechos humanos (CSJN, 7-12-2010, «Álvarez, Maximiliano y otros c/Cencosud SA»).
Es harto sabido tanto en materia laboral, social, y hasta económica que el mercado no se regula solo. La concentración de poder económico y real dada en la actualidad es algo impensado en la pequeña burguesía y las ideas embrionarias de Adam Smith. Desregular es desproteger al trabajador y condenarlo a sufrir vejaciones y abusos que sufría en el pasado o por el contrario darle una protección o una indemnización tarifada para compensar el daño.La intención de desplazar el Derecho del Trabajo con su normativa específica y protectoria, por el Derecho Civil y Comercial (Derecho general), es un retroceso a los tiempos en que el primero no existía. La Ley 27.742 pretende excluir un amplio espectro de protecciones específicas del derecho del trabajo. El objetivo central es «deslaboralizar», con un retroceso a principios del siglo XX; es decir, aluden a una modernización de palabra que no se encuentra en ningún lugar de la norma a fin de darle un término positivo y alegre a lo que en realidad es la institucionalización de la precarización.
No cabe dudas que la Ley 27.742 es inconstitucional e inconvencional, pues son claras y burdas las distintas vías por las que busca debilitar o dejar sin efecto la protección legal vigente previa. En dicho sentido atenta contra los valores democráticos que manda consolidar nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 19). El sistema interamericano de derechos humanos, en el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica , en el artículo 1º del Protocolo de San Salvador y en el sistema universal de protección de derechos humanos: el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, junto con el Art. 75, incisos 22 y 23 de la CN, fijan la directiva clara para nuestra democracia «Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen [.] el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos». La norma en análisis retrocede décadas de derechos ganados, y concede gratuitamente conquistas protectorias logradas en pos de un enriquecimiento sin causa del poder económico. Se afecta gratuitamente el Principio de Irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa, sin que se repute ningún beneficio real y tangible a los sujetos de derecho a quien se desprotege (ver CORNAGLIA, Ricardo, El ataque al principio de progresividad, en Doctrina Laboral Errepar, t. VIII, p.178). Si la norma jurídica no respeta los mandatos constitucionales en cuanto a su contenido esencial, puede y debe ser declarada su inconstitucionalidad. La Ley Bases pretende desconocer el sentido protectorio que la debe guiar por mandato del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y la prohibición de regresividad, lo que la torna en palmariamente inconstitucional (ver FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 5ª ed., Trotta, Madrid, 2006, p. 21.).
La constatación del carácter regresivo de una norma hace presumir su inconstitucionalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo al respecto que la implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales «podrá ser objeto de rendición de cuentas y, de ser el caso, el cumplimiento del respectivo compromiso adquirido por el Estado podrá ser exigido ante las instancias llamadas a resolver eventuales violaciones a los derechos humanos». La CSJN hizo lo propio en el fallo «ATE». La Ley 27.742 para revertir esa presunción de inconstitucionalidad debió haber presentado una cuidadosa justificación de fines y medios para justificar el beneficio innegable que la regresividad evidente indudablemente genere. Sin embargo, la norma no lo ha hecho porque dichos beneficios no existen. No se quitan protecciones a fin de alzar otras distintas y superadoras, sino que solo se desprotege y genera perjuicio.
En adición, la Ley Bases es inconstitucional pues fomenta dos tipos de discriminaciones que afectan gravemente el derecho a la igualdad: «Eliminar la obligación del empleador de registrar la relación laboral y/o descartar las indemnizaciones por falta de registro o deficiente registro de la relación laboral pone en un pie de igualdad frente a la ley al empleador que cumple sus obligaciones centrales y al empleador que no lo hace, mientras que pone en situaciones totalmente desiguales a las personas que tienen registro correcto de su relación laboral frente a las que no. Se trata de discriminaciones graves, que además implican regresiones desprotectorias, generando situaciones de injusticia social» (Unas bases que tambalean por Sebastián Serrano Alou – Dossier Laboral Actualidad Nº 9:Revista de Derecho Laboral Actualidad: suplemento digital : Reforma Laboral de la Ley de Bases / Mauricio César Arese [et al.] ; Dirigido por Mauricio Cesar Arese; Raúl Horacio Ojeda. – 1a ed revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2024).
El vínculo laboral requiere una especial protección para evitar las situaciones injustas, y la quita de estas genera una mayor conflictividad social e inseguridad jurídica. Los intentos de «deslaboralización» mediante la imposición de ficciones, ya sea el uso de contratos civiles en el marco de relaciones de trabajo o los colaboradores que intenta imponer el artículo 97 de la ley 27.742, caen por su propio peso frente al Principio de Primacía de la Realidad. El artículo 14 de la LCT, junto a otros como el 12, son parte esencial de la estructura protectoria que deriva de la implementación del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. El Derecho del Trabajo surge como un límite que la Ley Bases pretende borrar, sin siquiera pararse a analizar la Constitución Nacional y las normas internacionales. El afán mostrado por la Ley 27.742 no escucha razones ni tiene fundamentos legales, es desprotectorio, genera conflictividad, genera inequid ad, genera daños que deberán ser reparados, y por todo ello es inconstitucional y debe ser declarada como tal.
IV. REPARACIÓN INTEGRAL EN LOS TÉRMINOS DEL DERECHO COMÚN
En el hipotético e improbable caso de que VS considere aplicable la Ley Bases a las relaciones laborales en curso (a pesar de tratarse de derecho supletorio en el contrato), y que no se reconozca la clara inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la reforma laboral contenida en la ley 27.742, ello no resultaría en la irresponsabilidad que las patronales pretenden. Al contrario, la norma en análisis al dejar sin efecto la reparación tarifada de actos dañosos, abre la puerta a la reparación integral de los mismos.Los derechos básicos personales y patrimoniales de los trabajadores, no se encuentran protegidos sólo por el Derecho del Trabajo, sino por nuestra Constitución Nacional (Arts.14 bis y 19), y por otras normas vigentes como el CCyCN (Arts. 1737 , 1738 , 1740 , 1741 y concs.), o la ley 23.592 .
A) DAÑOS DE PÚBLICO Y NOTORIO CONOCIMIENTO (RECONOCIDOS PREVIAMENTE POR LAS LEYES)
Quien se encuentra en una relación laboral no registrada (o deficientemente registrada), sufre un daño que no sufrió quien fue correctamente registrado. Existe una arbitraria diferenciación entre personas en igualdad de condiciones; una irrazonable discriminación que genera un daño. A su vez, no existen dudas de que el empleador obtiene un redito o enriquecimiento sin justa causa al no registrar una relación laboral (o hacerlo parcialmente), pues reduce ilegalmente sus costos y afecta la competencia leal con respecto de los empleadores que si cumplen con la ley.
Tal y como indica el Dr. Sebastián Serrano Alou en su artículo «UNAS BASES QUE TAMBALEAN» (Dossier Laboral Actualidad Nº 9: Revista de Derecho Laboral Actualidad: suplemento digital: Reforma Laboral de la Ley de Bases / Mauricio César Arese [et al.]; Dirigido por Mauricio Cesar Arese; Raúl Horacio Ojeda. – 1a ed revisada. – Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2024), no es lo mismo tener una obra social, aportes jubilatorios, un recibo de sueldo para acreditar una relación laboral e ingresos, tener representación sindical, que no tener nada de lo anterior. La abusiva obliteración de derechos de la persona que trabaja, le causa a la misma un daño real que debe ser reparado de manera autónoma y diferenciada del Art. 245 LCT. Este argumento, fue justamente el que dio origen a las distintas normas que ahora pretende derogar la Ley Bases.Es decir, ante un perjuicio reconocido por las normas, estas optaron por aplicar indemnizaciones especiales tarifadas a fin de reparar al trabajador y brindar seguridad jurídica y previsibilidad al empleador.
El daño no requiere de prueba en el trámite de un juicio, ya que ha sido reconocido por el legislador al establecer indemnizaciones específicas, aunque las mismas hoy quieran ser eliminadas. Son hechos de público conocimiento y de sentido común, siendo ilógico negar la existencia de los siguientes daños:
Surgen del Art. 14 bis CN los derechos a condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; protección contra el despido arbitrario, estabilidad del empleado público; organización sindical libre, entre otros derechos. Por su parte surge del Art. 19 CN el neminem laedere / Principio de Indemnidad, y del Art. 17 CN la protección de los derechos adquiridos que son parte del patrimonio del trabajador.
Los actos discriminatorios siguen siendo vedados y nulos atento la Ley 23.592, además de los convenios de la OIT y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -como la 27/2021-. La reparación en estos casos debe dejar sin efecto el acto discriminatorio, reparando el daño moral y material ocasionados (art. 1º, ley 23.592). Es siempre de la víctima, y no del empleador, ni tampoco del legislador, quien opta por la forma de reparación (atento el art.1º de la ley 23.592, y el art. 7º, inc. d, del Protocolo de San Salvador).
Los fondos o sistemas de cese laboral han demostrado en nuestro país no ser eficaces para proteger frente al despido arbitrario, y los mismos han sido declarados inconstitucionales en diversos fallos previos a la Ley Bases.
La derogación de la ley 25.323 claramente genera un menor estado de protección sobre el derecho a trabajar en condiciones decentes, como también al derecho a percibir dentro de los plazos legales las indemnizaciones tarifadas por despido (arts.128 y 255 bis, LCT).
El hecho de no contar con el certificado de trabajo membretado, el Formulario ANSES PS 6.2 y AFIP 984 causa diversos daños, ya que se priva al trabajador de herramientas para buscar un nuevo trabajo y probar su experiencia. También causa daño que el empleador retenga aportes con destino a la seguridad social y se los apropie indebidamente.
B) SE TRATA DE INDEMNIZACIONES LABORALES AGRAVADAS Y NO «MULTAS». NO RIGE EL DERECHO PENAL
Las normas derogadas operaban indemnizando los daños causados a los trabajadores; por la clandestinidad de la relación (artículos 8, 9, 10 de la Ley 24.013 y artículo 1 Ley 25.323), por un despido en represalia cuando se intimaba por la correcta registración (artículo 15 Ley 24.013), sea por haber tenido que iniciar un juicio para cobrar las indemnizaciones por despido incausado cuando las mismas no son abonadas en tiempo oportuno (artículo 2 Ley 25.323). Como bien señalan distinguidos colegas, estas «leyes regulan agravamientos indemnizatorios, que reparan daños laborales, no penales» (Ducros Novelli, Daniela, «La Ley de Bases, la subsistencia de la condición más beneficiosa y el artículo 7 CCyCN », Fecha: 24-jul-2024 Cita: MJ-DOC-17877-AR | MJD17877 Producto: LJ,MJ).
Es la propia CSJN en el fallo «DOMÍNGUEZ, YANINA VANESA C/ MURESCO S.A. S/DESPIDO» CNT 37.699/2023/2/RH1, de fecha 13 de Agosto de 2024, quien al dictar la inconstitucionalidad del artículo 132 bis LCT indica que la misma es una multa, en contraposición con los agravamientos que disponen las leyes 24.013 y 25.323 a las que califica como «agravamientos indemnizatorios» (ver segundo Párrafo del Considerando 8: «La aludida falta de proporcionalidad obedecía a la ausencia de previsión legal que posibilitase la graduación de la multa, tal como si se preveía en otras leyes laborales que establecían agravamientos indemnizatorios (v. gr. art. 16 de la ley 24.013 o art. 2 de la ley 25.323)»).
El distinguido Dr.Alejandro Aníbal Segura (Juez Federal Subrogante) ya ha analizado la cuestión en extenso y sentado precedente en su leading case del Expte. Nº 34.439/2021 – «BUSCHEL, SERGIO DANIEL v. LAN ARGENTINA SA Y OTRO S/ DESPIDO» del 26-08-24.
«Las leyes 24.013, 25.323 y 25.345 continuaron manteniendo un parámetro tarifario: a) el 25% de los haberes pagados sin registro durante toda la relación en caso de clandestinidad total; b) el 25% de los haberes pagados sin registro desde la real fecha de ingreso hasta la registración; c) el 25% de las sumas abonadas sin constancia contable; d) la duplicación de la indemnización por antigüedad en cualquiera de los tres casos anteriores sin previa intimación y/o sin comunicación a la Afip; e) el 50% de las indemnizaciones por antigüedad, preaviso omitido e integración del mes de despido, en caso de que para percibirlas el trabajador tuviere que iniciar un reclamo en sede administrativa o judicial; f) tres salarios calculados de acuerdo con lo establecido por el art. 245, LCT si en el plazo de 30 días y previa intimación por 48 hs. el empleador no expide las certificaciones del art. 80, LCT; g) salarios continuatorios hasta el efectivo ingreso de aportes descontados e indebidamente retenidos, siempre y cuando haya habido intimación concisa sobre los períodos respectivos. Podría decirse de ellas que constituían un ‘daño adicional tarifado’ Todas las conductas descritas denotan sendos procederes ilegítimos, siendo indiferente si el factor de atribución fuera objetivo o subjetivo. Permanecer indiferente ante estos incumplimientos o eximirlos de pena, implica reconocer (y a nivel social) la existencia una conducta tipificada por el art. 1794, CCyCN:’.Toda persona que sin una causa lícita se enriquezca a expensas de otro, está obligada, en la medida de su beneficio, a resarcir el detrimento patrimonial del empobrecido.’ Precisamente el enriquecimiento ilícito adquiere las distintas formas que el ordenamiento jurídico derogado preveía, destacándose que, en todos los casos, el empleador incumplidor se transforma en un competidor desleal que multiplica su tasa de ganancia al no abonar los costos sociales, sacándole una ventaja injustificable al quien sí cumple con la ley».
«El argumento de la ley penal más beneficiosa que se articula sobre una fallida analogía con una institución donde lo que está en juego es la libertad ambulatoria de las personas no resiste el más mínimo análisis. Quien invoca el argumento no altera la realidad de que ha incurrido en una conducta ilícita que puede dar lugar a una acción de daños, incluso de naturaleza punitiva como conjeturamos. La conclusión es lógica y sorprendentemente paradójica: quienes están encuadrados en las leyes hoy derogadas se encuentran en una mejor situación que los eventualmente expuestos a acciones de daños sin limitación alguna como resultan ser las fundadas en un daño punitivo. No hay ‘beneficio’ alguno que corregir con la retroactividad de la ley».
El Derecho Penal aplica el in dubio pro reo, pues el sujeto más débil es la persona humana que se encuentra en la posibilidad cierta de perder su libertad ante una pena. En cambio, en el Derecho del Trabajo, siempre rige el in dubio pro operario, pues es la persona que trabaja quien es la más débil en la relación.El intento de tergiversar las indemnizaciones agravadas de carácter laboral a multas o sanciones penales es un disp arate de quienes pretenden imponer de facto, un in dubio pro empresa que beneficie sin miramientos a la parte más fuerte del vínculo laboral, permitiéndoles evitar las consecuencias de sus propios actos (y dejando daños al trabajador sin reparar).
De esta forma, queda fuera de toda discusión la aplicación de principios del derecho penal, totalmente foráneos al contrato de trabajo.
C) MONTO A REPARAR
La derogación de las indemnizaciones tarifadas habilita el uso de las normas del derecho común de reparación del daño material y moral, y la aplicación de los Principios Generales del Derecho. Ha sido tratado en numerosos casos de la CSJN en el sentido que «nadie puede por sí o por intermedio de otro ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero» (Fallos:182:5) (1).
Sabido es que las normas derogadas imponían un mecanismo de valuación legal del daño que consideraba apropiada reparación para los incumplimientos. La regulación que la Ley Bases intenta derogar, adhiere a la idea de compensación o reparación (y no de sanción), por lo que las indemnizaciones de las leyes 25.323, 24.013, 25.345 son un piso y justa medida del daño a reparar.
Desde dicha base que resulta prudente sostener, podrán probarse según las circunstancias del caso la existencia de mayores daños materiales y morales en cada caso concreto, pero nunca una reparación menor (similar a lo que ocurre con la fórmula de la LRT funcionando como un piso insondable al criterio del Juzgador en los reclamos de reparación integral).
De lo contrario, se afectaría la reparación plena del daño sufrido por el trabajador, generando un beneficio sin causa a la patronal.
V.CONCLUSIÓN
Como hemos visto, la «Ley Bases» es una norma de carácter netamente desprotectorio, que perjudica activamente al sujeto más débil de la relación (el trabajador hiposuficiente) en pos de beneficiar por cuestiones ideológicas al sujeto más fuerte (el empleador). Sin embargo, la norma posee una deficiente técnica jurídica y no analiza nuestro plexo normativo en su conjunto, resultando en su inoperatividad en la gran mayoría de los casos.
Como hemos visto, no corresponde su aplicación a relaciones laborales culminadas previo a su entrada en vigor, ni a relaciones laborales en curso durante su entrada en vigencia (atento la aplicación temporal del derecho subsidiario a los contratos / supervivencia de la ley anterior).
En los casos en que, si resulta aplicable, la norma deviene totalmente inconstitucional e inconvencional por su carácter regresivo.
Por último, aun no declarando su inconstitucionalidad, la Ley 27.742 con su objetivo de desregular por demás en una especie de revanchismo político, abre la puerta a la reparación integral de los daños que eran legalmente reconocidos por la tarifa. De esta forma, deriva en una mayor variabilidad e inseguridad jurídica, no cumpliendo con su fin de abaratar costos laborales, beneficiar a las patronales y fomentar la generación de empleo genuino y de calidad.
La Ley Bases parte de una premisa falsa surgida de la visión sobreideologizada de un gobierno de turno, que considera que todo lo que hace el empresario está bien, y todo derecho que lucha y reclama un trabajador está mal. Esta visión sesgada cree en el dogma de que los empresarios nunca se equivocan y nunca abusan de su posición, pues son benefactores que solo realizan acciones que fomentan el bien común y solucionan los problemas de la gente (Ver discurso del Presidente Milei en el 10° Latam Economic Forum de junio 2024). Resulta relevante que el impulsor de la norma en abril 2024 (foro Llao Lao) indicara que los empresarios y evasores son «los héroes de esta historia.Yo les voy a allanar el camino». Quien litiga en el Fuero del Trabajo hace años, sabe por experiencia propia que existen trabajadores que cumplen de buena fe y trabajadores que incumplen sus deberes, así como también existen empleadores que cumplen con las normas y empleadores que abusan e incumplen las mismas de forma sistemática a fin de obtener mayor rédito a costa de sus empleados. La visión de «blanco o negro» o si se quiere, el reduccionismo «de cancha» donde uno es de Boca o de River, lleva a una norma injusta, ineficiente, alejada de la realidad laboral y económica, en perjuicio de la sociedad toda.
Esto da cuenta del rotundo fracaso de la norma, existiendo argumentos de hecho y de derecho para que los distinguidos Magistrados de la Justicia del Trabajo sostengan la protección del trabajador que manda la Constitución Nacional y los tratados internacionales vigentes.
VI. LISTADO DE DOCTRINARIOS CITADOS POR ORDEN DE APARICIÓN. LISTADO DE ARTÍCULOS DE DOCTRINA POR ORDEN DE APARICIÓN. LISTADO DE FALLOS CITADOS
Autores citados (por orden de aparición):
1. Formaro, Juan J.
2. Arese, Mauricio César
3. Ojeda, Raúl Horacio
4. Romualdi, Emilio E. I.
5. Llambías, Jorge J.
6. Ducros Novelli, Daniela
7. Etala, Carlos Alberto
8. Moisset de Espanés, Luis
9. Ferreyra Rubio, Delia M.
10. Roubier, Paul
11. Marisa Herrera
12. Gustavo Caramelo
13. Sebastián Picasso
14. Corniglia, Ricardo
15. Álvarez, Maximiliano
16. Segura, Alejandro Aníbal
17. Buschel, Sergio Daniel
Artículos de doctrina o publicaciones citadas (por orden de aparición):
– Formaro, Juan J. «LA APLICACIÓN TEMPORAL (ART. 7°, CCCN) DE LA REFORMA LABORAL (LEY 27.742)» (Dossier Laboral Actualidad N° 9: Revista de Derecho Laboral Actualidad: suplemento digital; Rubinzal Culzoni, 2024). Aparece varias veces.
– Romualdi, Emilio E. I. «LA LEY 27.742 Y EL NUEVO/VIEJO DILEMA» (MJ-DOC-17902-AR|MJD17902).
– Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho civil. Parte General, t. I, 4a, Bs. As., 1 AbeledoPerrot, 1970, p.147.
– Ducros Novelli, Daniela (ver «La Ley de Bases, la subsistencia de la condición más beneficiosa y el artículo 7 CCyCN») (MJ-DOC-17877-AR | MJD17877 Producto: LJ,MJ). Aparece varias veces.
– Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ley 20.744, comentada, 2 pág. 76, Ed. Astrea, segunda ed. actualizada y ampliada.
– Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, Título Preliminar y Libro Primero, Artículos 1 a 400.
– SPOTA, Alberto, Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte general, Arayú, 1953, vol. 3, p. 115.
– Serrano Alou, Sebastián «UNAS BASES QUE TAMBALEAN» (Dossier Laboral Actualidad Nº 9: Revista de Derecho Laboral Actualidad; Rubinzal Culzoni, 2024). Aparece varias veces.
– CORNAGLIA, Ricardo, El ataque al principio de progresividad, en Doctrina Laboral Errepar, t. VIII, p. 178.
– FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 5ª ed., Trotta, Madrid, 2006, p. 21.
FALLOS CITADOS
1. «Domínguez, Yanina Vanesa c/Muresco S.A. s/Despido». CNT 37.699/2023/2/RH1: Fecha de la decisión: 13 de agosto de 2024. Este caso trató sobre la inconstitucionalidad del artículo 132 bis de la LCT.
2. «Buschel, Sergio Daniel c/Lan Argentina SA y Otro s/Despido». Expte. N° 34.439/2021: Fecha de la decisión: 26 de agosto de 2024. Este caso analizó las indemnizaciones por trabajo no registrado.
3. Fallos de la CSJN 182:5. «Ferrocarril Oeste de Buenos Aires» (1938).
4. Fallo ATE. A. 201. XL. «Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ Ley de Asociaciones Sindicales».
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(1) Fallos: 182:5; «Ferrocarril Oeste de Buenos Aires» (1938).
(*) Abogado y Profesor de Derecho del Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Empresarial por la Universidad de San Andrés. Presidente de la Asociación Abogados del Fuero. Director de Altieri Legal.
(**) Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directivo de la Asociación Abogados del Fuero. Asociado Senior de Altieri Legal.
