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Partes: Sworn Junior College SA Educacional c/ Sworn College SA s/ cese de uso de marcas. Daños y perjuicios
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: II
Fecha: 3 de octubre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153833-AR|MJJ153833|MJJ153833
Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS – CESE DE USO DE MARCA – ENSEÑANZA PRIVADA – NOMBRE – BUENA FE – CESIÓN DE DERECHOS
Procede la demanda por cese de uso de la denominación para identificar servicios educacionales pues infringe las marcas de la actora.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por cese de uso de la denominación para identificar servicios educacionales, uso que infringe las marcas de la actora y demás derechos; cese de uso de las marcas, más la supresión del término y dar de baja el dominio de internet cuestionado pues el uso indebido, por parte de la demandada ha quedado claramente configurado; uso que, desde la recepción de las cartas documentos de la actora excedió el terreno de la buena fe.
2.-Toda vez que la actora se desprendió de su paquete accionario y que lo hizo bajo ciertas condiciones, tales como que como integrante de la sociedad, autorizaba el uso de su apellido que expiró con su renuncia porque ese uso reposaba en aquella autorización que sólo podría utilizarse -y utilizó- en virtud de su consentimiento que no implicó per se la transferencia automática de la titularidad de sus denominaciones, sino sólo la posibilidad del uso de su apellido, autorización que terminó con su renuncia, no se trató de una cesión de derechos como pretende la apelante.
3.-El uso de su apellido fue legítimo mientras participaba en esa Sociedad y como no se ha probado que ese nombre -a la fecha de la venta- haya integrado el paquete accionario es incuestionable que no cedió su apellido a los adquirentes de su paquete accionario.
4.-La comercialización de una marca provoca un daño patrimonial en el titular de la denominación indebidamente utilizada por un tercero, daño que tiene diferentes aspectos a considerar, porque lo que se intenta indemnizar -en este caso- es el daño derivado del uso indebido y el consecuente beneficio que obtuvieron los demandados por ese uso no autorizado del apellido de la actora.
5.-La ilegítima conducta del demandado que usó clandestinamente el apellido de la actora no se puede amparar en la dificultad de la prueba para eludir sus responsabilidades civiles, por ello, frente a determinadas actitudes, suele ser razonable presumir la existencia de daños en favor del titular del derecho conculcado como fruto causal eficiente del ilícito, pues el infractor ha causado daños ciertos y no meramente conjeturales.
6.-Frente a la comprobación de un ilícito en la órbita de la propiedad industrial, diversos autores se han pronunciado en el sentido de que la solución más valiosa es partir de una presunción del daño, a fin de que la conducta ilegítima no se beneficie con la impunidad por razón de las dificultades que se presentan en el orden de la prueba.
Fallo:
En Buenos Aires, a los 3 días del mes octubre de de 2024, se reúnen en Acuerdo los señores jueces de la Sala II de esta Cámara para dictar sentencia en los autos del epígrafe. Conforme con el orden de sorteo efectuado, el señor juez de Cámara doctor EDUARDO DANIEL GOTTARDI dijo:
I.- El Sr. RODOLFO GRUNEWALD quien desarrollaba actividades vinculadas a emprendimientos comerciales, se contactó con la Sra. JENNIFER SWORN por su prestigio y larga trayectoria en el campo de la enseñanza, con el objeto de proponerle financiar un proyecto educativo en la zona de Moreno, más específicamente en el Country «San Diego», que se concretó en noviembre del año 1998 mediante un «acuerdo de voluntades» (fs. 174/177) cuyo principal objeto sería la construcción de un establecimiento destinado a la enseñanza primaria que tomaría el nombre de «SWORN COLLEGE MORENO» y la sociedad a constituirse se llamaría «SWORN COLLEGE S.A.».
Como participante de esa sociedad la Sra. Sworn se comprometió a aportar su apellido y se encargaría de toda la parte educativa. Así en el año 2.000 comenzó a funcionar el colegio hasta 4to. Grado.
Mas en el trascurso de los siguientes dos años surgieron enfrentamientos y profundas diferencias en el manejo del colegio y esa situación determinó que la señora Sworn, el 19 de noviembre del año 2003 vendiera la nuda propiedad del 25% de las acciones, reservándose el usufructo vitalicio de las mismas, sujeto a las siguientes condiciones: «permanecer como directora de Estudios del Colegio y prestar conformidad con el mantenimiento del uso de su nombre en la denominación del colegio». (fs. 195/199) A partir del 8 de enero de 2003 -que se caracterizó por la agudización del conflicto- la Sra. Sworn renunció a su cargo de Presidente de la Sociedad (carta documento fs. 201 Anexo X), mas siguió ejerciendo el cargo de Directora de Estudios y en la carta documento número 5015388205 (fs.203) notificó a los restantes socios su decisión de revocar la autorización para el uso de su nombre por parte de la sociedad y del colegio expresando: «que retira a partir de la fecha la autorización para el uso de la denominación «Sworn College», debiendo proceder de forma inmediata a cesar en el uso de la denominación (Anexo XI fs. 203), e incluso los intimó al cese de uso de su marca (Anexo XI).
Según estos antecedentes «Sworn Junior College S.A. Educacional» recurrió a los estrados de la justicia para que se le ordene a «SWORN COLLEGE S.A»:
1. a) a cesar definitivamente en el uso de la designación «SWORN y/o SWORN MORENO para identificar servicios educacionales; uso que trasgrede sus marcas y demás derechos 2. b) cesar definitivamente en el uso de la marca SWORN y/o SWORN COLLEGE y/o SWORN MORENO para identificar servicios educacionales, uso que infringe sus derechos marcarios c) suprimir el término SWORN de su denominación social «Sworn College S.A.» que provoca un deterioro a la imagen de la actora y del colegio de su propiedad d) dar de baja el dominio swornmoreno.edu.ar e) pagar los daños y perjuicios morales y materiales por el período no prescripto en los términos del art. 165 del CPCC y f) publicar en un periódico de distribución masivo una solicitada reparadora cuyo texto dará a conocer la ampliación de demanda. Todo esto con costas (fs.
296/329).
Al progreso de esas pretensiones se opuso la demandada en el responde de fs.392/423, la que tras una cerrada y específica negativa de los hechos arguidos por la actora, opuso la excepción de prescripción y formuló reconvención solicitando que se declare el derecho a la copropiedad de la marca «SWORN» y el rechazo de la acción destacando diversos aspectos que ya no interesa mencionar.
Seguidamente y acompañando prueba documental y ofreciendo otros medios de prueba, la parte actora planteó «hechos nuevos», que el a quo admitió teniendo por ciertos los dichos de la parte actora.
II.-El señor Magistrado de primera instancia en el pronunciamiento del 4 de septiembre de 2023 luego de exponer detalladamente las razones en que los litigantes apoyan sus pretenciones y defensas, examinó el conjunto probatorio y resolvió:
1.- Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la demandada 2.- rechazar la reconvención opuesta por la demandada 3.- hacer lugar a la demanda por cese de uso de la denominación SWORN y/o SWORN MORENO, para identificar servicios educacionales, uso que infringe las marcas de la actora y demás derechos; cese de uso de las marcas SWORN y/o SWORN COLLEGE, SWORN MORENO para identificar servicios educacionales, mas la supresión del término «SWORN», de la denominación social SWORN COLLEGE S.A. de la demandada y dar de baja el dominio http://www.swornmoreno.edu.ar. A su vez decidió que la demandada deberá arbitar los medios a tales efectos, dentro del término de diez días de que se encuentre firme la presente 5)hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios condenando a la accionada a pagar dentro de diez días la suma de PESOS QUINCE MILLONES ($15.000.000) de que se encuentre firme la presente, 7) Rechazar el reclamo por daño moral y 6) disponer la publicación de la presente en un periódico de distribución masivo a cargo de la demandada, con costas a la vencida (art.68 del CPCC) .
El enfoque que el señor juez emitió en su sentencia, originó la apelación de ambas partes y como el sentenciante hizo lugar al reclamo de la indemnización de los daños y perjuicios incoada por la actora por la cantidad de $15.000.000, motivó -en sentido contrario- las quejas de las partes. La demandada expresó agravios el 11 de abril 2023, cuya réplica data el 28 de noviembre 2023.
Sustancialmente la demandada solicita que se ordene la imposición de las costas del incidente por su orden, por resultar aplicable la excepción prevista en el segundo párrafo del CPCC. Se queja porque la actora, introduce «hechos nuevos», no expresados en su escrito y que exceden los alcances del traslado. Argumenta que el sentenciante no realizó una adecuada valoración de la prueba aportada, omitiendo hacer mérito de hechos altamente conducentes, con las que ha quedado acreditada la ilegitimidad de los reclamos formulados por la actora. El a quo ha omitido analizar la realidad del vínculo existente entre las partes, dado que el uso de la denominación «SWORN», «Sworn College S.A», «Sworn College Moreno» y «Sworn Moreno» por parte de la demandada se encuentra sustentado con el aporte efectuado por la Sra. Jeniffer Sworn en el acuerdo celebrado el 14 de octubre de 1998. La interpretación que hace el señor Juez del convenio del 14 de octubre 1998 es arbitraria y permite el enriquecimiento sin causa de la sra. Jennifer Sworn. La realidad de los hechos y de las pruebas producidas en autos, demuestran que la Sra.Sworn vendió la nuda propiedad del 25% de sus acciones conservando el usufructo del mismo hasta el 19 de noviembre 2002, con lo cual obtuvo una contraprestación económica por el aporte de sus denominaciones SWRON. La atribución de una conducta ilícita de la demandada que atribuye el sentenciante es arbitraria y caprichosa dado que el uso de la denominación SWORN es legítima y lícita.El sentenciante omite considerar que la demandada pagó por la cesión de la marca y por el uso del nombre y la denominación Sworn mediante la asignación del 25% de su paquete accionario La prueba producida en autos acredita no solo la falta de perjuicio sino el aumento de su prestigio gracias al excelente nivel del colegio. Los testigos mencionados son coincidentes en destacar el excelente nivel académico del establecimiento educativo.
Entiende que han tanscurrido a la fecha de la promoción de la demanda todos los plazos de prescripción establecidos en los art. 13, 25 y 36 de la ley de marcas, motivo por el cual corresponde el rechazo de la demanda. Dice que en el caso de existir un consentimiento del uso de un nombre por parte de su titular, es legítimo el uso del mismo por parte de quien fue autorizado. La marca Sworn que usa la demandada fue cedida a cambio del 25% del paquete accionario. Finalmente argumenta que la sentencia de primera instancia condena a la demandada a la publicación de la sentencia recaída en autos, que debe ser revocada en todas sus partes en virtud de los argumentos expuestos y se revoque también la condena en costas.- Por su parte la actora se queja del monto reconocido en la sentencia por los daños y perjuicios reclamados que considera insuficiente cuando la demandada aun continua haciendo uso de la marca ajena. Asimismo se queja por que el a quo no ha reconocido el daño moral solictado en el escrito de inicio.
IV.- Así reseñada la causa en los aspecto principales que interesan en esta instancia, estamos en condiciones de comenzar el estudio de las circunstancias que especifican el sub examen, valorando con un criterio realista el análisis de las constancias del caso.En definitiva de lo que se trata -como en todas las hipótesis de conflictos marcarios- es ponderar el escenario en el cual se ambienta la contienda y en relación a los temas que interesan en autos.
En primer término corresponde -por su naturalezaexaminar el agravio de la sociedad recurrente dirigido a cuestionar que el señor juez diera curso favorable al «hecho nuevo» planteado por la actora.
Diré, que aunque es exacto -como afirma la recurrenteque la decisión de la causa debe versar sobre los hechos y cuestiones planteadas en los escritos constitutivos de la litis, no lo es menos que de conformidad con el art. 163, inc. 6°, 2° párrafo del Código Procesal, corresponde hacer mérito de los hechos constitutivos o modificatorios ocurridos durante el trámite el pleito, y esto es así por razones de economía procesal que posibilita atender en la sentencia las circunstancias producidas durante el transcurso del proceso, dentro de su marco y existentes al momento de la decisión, aunque ellas fuesen posteriores a la interposición del recurso de apelación (conf. Corte Suprema, fallo «Spezzano de Martin, Rosa María y otra c/ Bonardo de Martín, Catalin a», del 23.4.87 -y sus citas, en igual sentido esta Sala causas 1710/01 del 16.8.01, 9074/01 del 23.9.03) y que tengan aptitud suficiente para proyectar influencia en el resultado del conflicto(Fallos: 318:1084).
Vale decir que el juez debe atender no solo los antecedentes del proceso, sino también las condiciones existentes a la fecha del pronunciamiento, pues corresponde valorar todas las circunstancias que provocaron el conflicto, mas los hechos modificatorios o extintivos durante el trámite de la causa, cuestión que el sentenciante tuvo en cuenta en su sentencia y comportó el enfoque que la Jurisprudencia del Tribunal ha propiciado desde antiguo.
En ese sentido conviene recordar que el art. 366 del CPCC., dispone que la resolución que admite el «hecho nuevo», es inapelable.Partiendo de esa sencilla pauta normativa, es evidente que el decisorio apelado no resultó recurrible, pues el a quo hizo LUGAR al hecho nuevo planteado por la actora extremo que también hace al tema de las costas. Como la mencionada norma establece que la resolución que admite el hecho nuevo es «inapelable», corresponde confirmar la resolución recurrida, con costas a la demandada vencida (art. 68 del C.P.C.C.).
V.- Aclarado lo que antecede y a los efectos que voy a analizar no está de más traer a colación algunos principios aplicables al caso.
Sabido es que marca y nombre son institutos jurídico distintos, con funciones también diferentes.
El art. 27 de la ley 22.362, concede al titular de una designación comercial su «propiedad exclusiva»; el art. 28 de la ley 22 .362 textualmente dice «la propiedad de la designación se adquiere con su uso y solo con relación al ramo en que es utilizado».
La marca, en cambio, es el nombre de un producto y sus derechos se adquieren con su registro (art. 4° de la ley 22.362).
En ese sentido, se encuentra suficientemente acreditado en autos que el 24 de agosto de 1993 «SWORN COLLEGE STAND SURE» presentó -según acta n° 1.889.583- la solicitud para registrar la marca «SWORN JUNIOR COLLEGE S.A.» en clase 41 del nomenclador internacional, concedida el 3 de agosto 1994 y renovada cuyo vencimiento operaría el 18 de marzo de 2025 (fs. 1240/1242).
El 25.8.2004 , por acta n° 2.537.172 registró «SWORN COLLEGE STAND SURE»; y por acta n° 3.394.204, «SWORN COLLEGE STAND SURE» el 13.3.2015 (fs. 1240/1242), y el 22.9.2014 acta n° 3 .355.621/622 el registro de las designaciones «SWORN JUNIOR COLLEGE» (fs.1.250), es decir que a la fecha de celebración del convenio en 1998 las marcas controvertidas no se encontraban a nombre de la señora Jeniffer Sworn y así lo puntualizó el a quo en su decisorio.
VI.- Ahora bien, en el transcurso de los siguientes dos años surgieron enfrentamientos y profundas diferencias que pusieron en juego la trayectoria del colegio, y el prestigioso nombre de la Sra.Sworn, prueba de ello surge del informe realizado por la consultoría Nebbia (anexo VIII).
VII.- La situación conflictiva que sufrió el nombre de la Sra. Sworn, determinó que vendiera el 19 de noviembre de 2002 la nuda propiedad de sus acciones reservándose en ese acto el usufructo vitalicio de las mismas sujeto a las siguientes condiciones: a) permanecer como Directora de Estudios del Coolegio y prestar conformidad con el mantenimiento del uso de su nombre en la denominación del Colegio.
En esa línea de idea, no está de mas traer a colación que es innegable -y así lo entiende la parte actora- que estamos frente a un caso en que el tema que se debate es en torno a la defensa y tutela de un nombre propio, que si bien encuentra sustento en el art. 3° inc. h) de la ley 22.362, también encuentra respaldo en otras esferas jurídicas distintas de la ley marcaria: esto es en el art. 71 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) y en el art. 23 de la ley 18 .248.
Ese nombre ya está en el patrimonio de quien lo usa, y no puede ingresar al patrimonio de otro sin afectar la garantía de propiedad consagrada en la Constitución Nacional (esta Sala causa 15 .088/94 del 20.10.2009).
Pero, sea del modo u origen que fuera, lo que interesa a los efectos de la ley es que el nombre se transforme -por la fuerza de los hechos y porque lo impone la realidad- en una forma casi necesaria de identificar con esa denominación el prestigio de la persona.De tal manera la forma más razonable de tutelar esa realidad es tal como es vivida.
Es decir que la Sra. Sworn continuaba vinculada a la Sociedad mediante el ejercicio de su cargo como Directora de Estudios y es por ello que mantuvo el uso de su apellido para identificar esa institución educativa.
En ese orden de cosas señalo que no obra en la causa el más mínimo elemento de juicio acerca de que las sociedades que contienen la denominación SWORN mencionadas (fs. 1240/1242) hubiesen sido financiadas u otorgadas en el nuevo paquete accionario, de manera que la afirmación de la parte demandada, cae por orfandad probatoria.
Pero hay más, en el acuerdo de voluntades de 1998, no se hace referencia alguna a la cesión de las marcas controvertidas, ni existe el aporte de alguna denominación o marca por parte de la Sra.
Jennifer Sworn por cuanto no era titular de esas marcas, y sólo autorizó en el convenio del año 1998 -en su calidad de participante de la sociedad- el uso de su apellido.
Es decir que la Sra. Sworn mientras continuaba vinculada a la sociedad mediante el ejercicio de su cargo como Directora de Estudios, mantuvo el uso de su apellido destinado a identificar el colegio (ley 19.231).
Mas como en enero de 2003, renunció a su cargo de Presidente (carta documento adjunta (Anexo X), y en diciembre de 2003 como directora de estudios, hizo saber a los socios (cartas documentos) que revocaba la autorización para el «uso de su nombre». Es innegable, que a partir de la recepción de dichas cartas -documento que el uso del apellido Sworn para identificar el instituto educativo de la contraparte, que hasta ese momento podía eventualmente suponerse permitido, fue malicioso, es decir, con conciencia de que las denominaciones que utilizaba para identificarlo pertenecían a la sra. Sworn y de quien no tenía autorización alguna para utilizarlo, con desconocimiento del derecho de uso exclusivo que consagra el art.28 de la ley 22.362 y adquirida violando la norma rectora del ex art. 953 del Código Civil y las finalidades primordiales de la ley de marcas.
Se puede afirmar, en síntesis, que el uso de su apellido fue legítimo mientras la Sra. Sworn participaba en esa Sociedad y como no se ha probado que ese nombre -a la fecha de la venta- haya integrado el paquete accionario es incuestionable que la Sra. Sworn no cedió su apellido a los adquirentes de su paquete accionario.
Se tiene de tal manera que la sra. Sworn se desprendió de su paquete accionario (25%)y que lo hizo bajo ciertas condiciones.
Esto es como integrante de la sociedad, autorizó el uso de su apellido que expiró con su renuncia, precisamente porque ese uso reposaba en aquella autorización que sólo podría utilizarse -y utilizó- en virtud de su consentimiento que no implicó per se la transferencia automática de la titularidad de sus denominaciones, sino sólo la posibilidad del uso de su apellido, autorización que terminó con su renuncia. No se trató de una cesión de derechos como pretende la apelante.
Por consiguiente, el uso indebido, por parte de la demandada ha quedado claramente configurado; uso que, reitero, desde la recepción de las cartas documentos excedió el terreno de la buena fe.
La exposición que antecede tiene por finalidad mostrar que, en los hechos y en la actualidad la conducta del demandado lo sitúa en la zona fronteriza a la contemplada en el art. 24 inc. c) de la ley de marcas, realidad que debe ser ponderada al tiempo de adjudicar los derechos que le asisten a las partes, y que justifica confirmar la conclusión del a quo pese a que el demandado funda su discenso mediante extensos desarrollos ineficaces.
A esta altura se aprecia que dentro del plazo que fija la ley 22.362 la acción prescribe, contado a partir del último acto tachado de ilegítimo. Es decir que el art.36 de la ley 22.362 establece que «el derecho a todo reclamo por via civil, prescribe después de 3 años de consentida la infracción». Y en este punto, el Magistrado de la anterior instancia fue claro y su decisión coincide sustancialmente con lo resuelto por esta Sala en varias oportunidades (confr. causas 7953/2000 del 30.12.2004 y sus citas; ver también, causas: 1610/98 del 18.5.99 y 9283/93 del 25. 11.97) cuyos fundamentos doy por reproducidos en mérito a la brevedad.
De cuanto aquí llevo dicho deriva sin dificultad que los fundamentos expuestos hasta aquí respaldan la conclusión del a quo que decidió dar de baja el dominio http://www.swornmoreno.adu.ar.
Esta comprensión de asunto, que juzgo apropiada en el sub-examen, lleva a una solución que es concorde con el régimen de la ley en la materia.
Así lo reconoció el señor juez e hizo lugar al reclamo de la indemnización de los daños y perjuicios incoada por la actora.
Debo señalar que la jurisprudencia de esta Sala entiende que la comercialización de una marca provoca un daño patrimonial en el titular de la denominación indebidamente utilizada por un tercero, daño que tiene diferentes aspectos a considerar, porque lo que se intenta indemnizar -en este caso- es el daño derivado del uso indebido y el consecuente beneficio que obtuvieron los demandados por ese uso no autorizado del apellido de la actora.
Y si existió el daño al que hice referencia, éste debe ser resarcido por los responsables, aunque la cuantificación económica ofrezca verdaderas dificultades (Sala II; causa 12.246/94 del 12.10 .2000).
VI.- De manera que, frente a las notorias dificultades para la prueba del daño causado por una infracción en el ámbito de la propiedad industrial, la más moderna doctrina se ha inclinado -no sin sólidos fundamentos- por sostener que, como regla, toda infracción en el ámbito de la propiedad marcaria prov oca un daño.Y como éste en general, es de difícil prueba, y la notoria dificultad que existe para probar la relación causal entre una infracción marcaria y los daños derivados de ella, los autores propician que se parta de una presunción de daño, debiendo los jueces, para superar los problemas probatorios y evitar que éstos obren como vehículos de la impunidad, recurrir a la fijación prudencial que autoriza el art. 165, última parte, del Código de rito, en función de una cautelosa apreciación de las circunstancias de cada causa (coonfr. J. Otamendi, «Derecho de Marcas» 2ª. Ed. Bs. As. 1995, Sala III, causa 3.323/06 del 26.4.2011; Sala II, causa 50903/95 del 2.4.96; 5515/98 del 18.3.2003, causa 11675/07 del 10.12.2014)).
La ilegítima conducta del demandado que usó clandestinamente el apellido de la actora no se puede amparar en la dificultad de la prueba para eludir sus responsabilidades civiles. Por ello, frente a determinadas actitudes, suele ser razonable presumir la existencia de daños -en favor del titular del derecho conculcadocomo fruto causal eficiente del ilícito, pues el infractor ha causado daños ciertos y no meramente conjeturales.
A fin de paliar los efectos dañosos de las transgresiones en el ámbito de la ley 22.362, tanto caracterizada doctrina como la actual jurisprudencia de esta Cámara (conf. Sala III, causa 4465 del 6 -3-87, Sala II causas 12.246/94 del 12.10.2000; 13.043/06 del 13.4 .2011; causa 11.675/07 del 20.10.2014, entre otras; Sala I, causa 640 del 8-10-71; OTAMENDI, «Derecho de Marcas», 2a. ed., Bs.As. 1995, p. 325; O. ETCHEVERRY, «La reparación de daños en infracciones de Nombres y Marcas», en Derechos Intelectuales, edit. Astrea, t.3 ps. 13/20; S.F. FAERMAN, «La condena al pago de indemnización por infracción a los derechos marcarios», en Derechos Intelectuales, edit. cit., t. 4 ps. 215/222; E. O’FARREL, L. L. t. 1991 -E, p.327 y ss., etc.) han puesto de relieve la notoria dificultad -cuando no imposibilidad- que existe para probar la relación causal entre una infracción marcaria y los daños derivados de ella, inclusive, para acreditar el propio daño.
Por eso, frente a la comprobación de un ilícito en la órbita de la propiedad industrial, diversos autores se han pronunciado en el sentido de que la solución más valiosa es partir de una presunción del daño, a fin de que la conducta ilegítima no se beneficie con la impunidad por razón de las dificultades que se presentan en el orden de la prueba (conf. doctrina citada).
Y la Jurisprudencia de esta Sala, se ha flexibilizado aproximándose al criterio de los tratadistas, bien que sin aceptar sus generalizaciones y con la precaución propia de la función judicial de atender caso por caso, según sus notas peculiares y con particular afinación del juicio, como lo exige la dificultad intrínseca del tema (ver precedentes arriba citados, entre otros).
Sentado lo que antecede, las circunstancias «adjetivas» de la causa aconsejan observar una actitud de suma prudencia en la fijación del resarcimiento, desde que la indemnización debe cumplir su función específica y no significar un indebido beneficio, a poco que se repare que el daño que se trata de enjugar es el derivado de la infracción marcaria, del uso indebido del nombre ajeno, siendo ese uso uno de los factores -tan sólo uno- de los que tienen incidencia en las ganancias del infractor.
Aceptado entonces que un daño existió y no probada su exacta cuantificación económica, teniendo en cuenta que los daños fueron bien valuados por el Juez, meritando los elementos de juicio con los que contaba al efecto y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 «in fine» del Código Procesal juzgo, en definitivarazonable la indemnización fijada por el a quo en la suma total de $15.000.000.- (art.165, última parte, del Código Procesal).
X.- La sentencia del Tribunal,deberá ser publicada por un día, en un diario de circulación masiva, (art. 34, último párrafo, ley 22.362), debiendo la demandada correr con los gastos que demande tal publicación.
Y si mis distinguidos colegas comparten mi voto propongo que se confirme la sentencia de primera instancia en todas sus partes con costas de ambas instancias al demandado que resulto vencido (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal) en tanto no se advierte en el sub examen que concurra ninguna circunstancia de hecho o de derecho que justifique apartarse de él.
La doctora Florencia Nallar, por razones análogas a las expuestas por el doctor Eduardo Daniel Gottardi, adhiere a su voto.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala RESUELVE: confirmar la sentencia apelada.
Con costas a la demandada, que resultó vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
El doctor Alfredo Silverio Gusman no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).
