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Partes: B. F. L. c/ Lykke S.A. s/ sumarísimo art. 47 ley 23.551
Tribunal: Juzgado Laboral de Neuquén
Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 5
Fecha: 18 de octubre de 2024
Colección: Fallos
Cita: MJ-JU-M-153800-AR|MJJ153800|MJJ153800
Es discriminatoria la conducta de la empleadora que redujo las horas de trabajo -con la consiguiente merma en la remuneración- de una trabajadora luego de ser elegida como representante sindical.
Sumario:
1.-Se encuentra acreditado el trato discriminatorio de la empleadora, porque ha quedado demostrada la alteración de horas de trabajo de la actora reflejó en una importante disminución en su salario con posterioridad a su elección como delegada del personal
2.-Es la empleadora quien debe probar que la modificación de horas de trabajo tuvo por causa una distinta a la del acto discriminatorio/represalia invocado por la dependiente.
3.-Las modificaciones del contrato (disminución de horas de trabajo con impacto directo en el salario que venía percibiendo la actora) resultaron actos discriminatorios (Art. 1 Ley 23.592) ilícito y nulo (Art. 52 Ley 23.551) violatorios de las garantías sindicales y encuadrables como práctica desleal (Art. 53 inc. e) g), i), j) de la Ley 23.551).
Fallo:
N.R.: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Neuquén, 18 de octubre de 2024.
VISTOS: Estos autos caratulados «B. F. L. C/ LYKKE S.A. S/ SUMARÍSIMO ART. 47 LEY 23551» (Expte. 540.339/2023) que tramitan en este Juzgado en lo Laboral Nro. 5, a mi cargo, y vienen a despacho para dictar sentencia;
RESULTA:
1.- A fs. 18/22, se presentó la Sra. F. B., con patrocinio letrado a interponer acción de amparo, y solicita medida cautelar.
Señala que fue designada delegada -Sindicato de Trabajadores pasteleros, confiteros, pizzeros y alfajoreros de la Patagonia Argentina para representar al personal que trabaja en la empresa Likke S.A. titular de Mc. Donald.
Concretamente, pide que la empresa cese en las represalias por el ejercicio del cargo sindical para el que ha sido electa.
En los hechos relata que empezó a trabajar en los locales McDonald el 26 de septiembre de. 2016, realizando un promedio de 106 horas mensuales entre las básicas y feriados.
Así, señala que según surge de recibos de haberes -durante el año 2022- en agosto realizó 106,4 horas; en septiembre 108,43 horas; noviembre 103 horas; diciembre 99,25 horas porque sufrió un accidente de trabajo.
Luego, en el año 2023 enero 2023 hizo 107 horas- Sin embargo, durante el año 2023 concretamente febrero la empresa, informalmente, toma conocimiento de la elección de delegados y solo le permitieron realizar 84,69 horas, lo que afectó gravemente su salario.
Continua relatando que el 3 de marzo del 2023 mediante CD se notificó a la empresa su postulación como delegada del personal y el 10/3 en el patio de comidas del shopping se realizo el comicio que tuvo como electa a la actora.El 13/3 mediante CD se notificó a la empresa que fue designada delegada de personal.
Que la empresa respondió la CD desconociendo la elección de delegados aduciendo que el sindicato carece de representación para convocar a elección de delgados.
Señala que como consecuencia de tal desconocimiento la empresa comienza, sin fundamento alguno y de manera arbitraria, a modificar las condiciones de trabajo, reduciéndole la cantidad de horas de trabajo, imponiéndole francos semanales, limpiándoles trabajar durante los feriados provocando que durante el mes de abril solo hiciera 88,62 horas y en Mayo 75,78 horas afectándole su salario.
A dicha situación le adiciona el hostigamiento permanente de la líder B y personal de recursos humanos que le impedían asesorar a los afiliados realizando reuniones de personal con el objetivo de desprestigiarla y al sindicato.
Sostiene que esa prácticas desleales fueron denunciadas ante la empresa por CD del 24/05/2023 en la que se solicitó el cese inmediato de las practicas desleales bajo apercibimiento de requerirlas judicialmente. Que no obtuvo respuesta ni depuso las conductas.
Señala que la conducta desplegada por la empresa reduciéndole su salario y hostigándola con el objetivo de impedir y dificultar el ejercicio de la actividad sindical, constituye una práctica DESLEAL en los términos del Art. 53 de la Ley 23.551 que debe cesar y ser sancionada en los términos del Art. 55 del mismo cuerpo normativo.
Funda en derecho. Argumenta sobre la procedencia del amparo sindical y solicita medida cautelar consistente en el cese inmediato de las conductas denunciadas permitiendo a la trabajadora realizar un promedio de 105 horas mensuales retomando el régimen laboral que detentaba con anterioridad a ser electa como delegada de personal.
Plantea el Caso Federal. Ofrece prueba y pide se haga lugar a la demanda.
2.- A fs. 24, se corrió traslado de la demanda y mediante resolución se consideró necesario diferir el tratamiento de la medida cautelar para el momento de trabarse la Litis y contar con mas elementos de juicio.
3.- A fs.62/66 vta., se presenta LYKKE S.A. por medio de apoderado con su propio patrocinio letrado. Niega los hechos relatados en la demanda.
Reconoce que la actora comenzó a trabajar el 26/09/2016.
Niega que la reducción de horas de trabajo de la actora obedeciera a una decisión de la empresa y ella tuviera relación con el acto eleccionario de marzo de 2023.
Al respecto, dice que la Srta B. ha omitido informar los siguientes hechos: que durante el periodo 17/02/2023 al 11/03/2023 usufructuó licencia correspondiente a las vacaciones del año 2022. Que, una vez que se reintegró de su descanso anual el 15/03/2023 solicitó no trabajar los días sábados porque se encuentra cursando la carrera Técnico Superior en Seguridad e Higiene Laboral en el Instituto Seneca, petición a la que accedió la empresa.
Ello trajo aparejado que se reduzcan la asignación de tareas a lo que se sumó -también a su requerimiento- no realiza los cierres porque no puede realizar tareas de esfuerzo.
Agrega, que el 29/03/2023 sufrió un accidente de trabajo, lo que motivó que recibiera las prestaciones -dinerarias y en especie- por incapacidad laboral temporaria hasta el dia 10/05/2023; fecha a partir del cual Asociart S.A. le otorgó el alta médico.
Continua relatando que luego de reintegrarse a las tareas, el 17/05/2023 se retiró de su puesto de trabajo en diferentes días y horarios que detalla de manera pormenorizada hasta el 29/06/2023 señala que lo hizo sin justificación y en abuso de su condición de delegada, y la demandada no aplicó ningún tipo de sanción a pesar de tratarse de incumplimientos previstos en el Art.84 de la L.C.T.
Dice que el 26/05/2023 cumplío tareas el dia feriado quedando en evidencia la falsedad en el relato y destaca que no puede pretender trabajar todos los feriados porque deben ser distribuidos entre todo el personal.
Sigue diciendo el 01/06/2023 la actora solicitó cambiar de disponibilidad los domingos para trabajar hasta las 18 horas lo que reduce las posibilidades de asignación de tareas.
Invoca que los recibos de haberes acompañados por la actora reflejan los hechos relatados por la demandada y no es cierto que se hayan modificado las condiciones de trabajo.
Rechaza el hostigamiento y/o acoso permanente de la líder B o parte del personal de recursos humanos, además, de destacar que resulta una acusación genérica en tanto se ha omitido individualizar a las personas que supuestamente la habrían hostigado, o dar precisiones respecto del lugar, fecha, horarios y forma que habrían ocurrido los hechos.
Ofrece prueba y peticiona.
4.- A fs. 67/69 se rechazó la medida cautelar en base a los argumentos que allí se exponen.
5.- A fs. 74/75 la parte demandada acompaña documental e invoca nuevos hechos lo que, previo traslado a la actora, se rechazó por Resolución que luce a fs. 82/83.
6.- A fs. 86/87, se abre la causa a prueba y se ordena producir la pertinente prueba.
7.-A fs. 127 se certifica la prueba y se colocan para alegar (fs. 128). A fs. 131/136 obra el alegato de la parte actora.
8.- A fs. 138, se llama autos para sentencia.
CONSIDERANDO:
I. La presente acción es iniciada por la Srta. F. Lilén B., con el objeto que se ordene a la demandada 1) cese las represalias adoptadas por la empresa por el ejercicio del cargo sindical que fue electa (fs. 18); consistente en la modificación de las horas y días de trabajo como también hostigamientos y persecución por su actividad gremial 2) Se disponga el libre ejercicio de la actividad propia de los delegados de personal (fs.22) En la causa, no fue cuestionado que la actora presta servicios para la firma demandada desde el 26 de septiembre de 2016 en uno de los locales -Mc Donald- de la demandada.
II. De las prácticas desleales: se denuncia modificación de las condiciones de trabajo -disminución de las horas de trabajo- a partir de su designación como delegada de personal y en consecuencia el impacto en su salario que sufrió una notable disminución. Por su parte, la demandada invoca que esa disminución obedeció a motivos diferentes a su cargo.
III.- Conviene recordar que la Ley 23551 en consonancia con las disposiciones de los arts.1 y 2 del convenio 98 de la OIT relativo a la aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, consagra la protección de la libertad sindical contra actos de discriminación de los empleadores o sus organizaciones, tendientes a menoscabar la libertad sindical de las personas trabajadoras con relación a su empleo, prohibiendo las prácticas desleales.
La institución ha sido definida por Monzon en los siguientes términos: constituye una práctica desleal (concepto más amplio que incluye la práctica sindical) la conducta » [.] del empleador que directa o indirectamente se halle dirigida a menoscabar: perturbar, u obstruir la acción y el desarrollo de las asociaciones profesionales y de los derechos que en su consecuencia se reconocen a los individuos [.]» También, Nestor Corte la califica como un ilícito laboral colectivo que, «[.] si bien no constituye delito por no lesionar directamente los bienes jurídicos tutelados por el Código Penal, coartan, impiden, restringen o dificultan el ejercicio regular de los derechos de libertad y autonomía sindical» (citados en: Mario ACKERMAN; Diego TOSCA – Tratado de Derecho del Trabajo; Tomo VII, Relaciones Colectivas de Trabajo -I-; Rubinzal Culzoni; Santa Fé Agosto 2007; pág.759).
De ahí, que se establecen mecanismos de protección contra ataques al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical cometidos contra sus titulares.
La regla de no intervención patronal está implícita en la descripción de las conductas tipificadas como prácticas desleales en el artículo 53, en cuanto preceptúa:
«Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente: [.] e) Adoptar represalias contra los trabajadores por la participación en medidas legítimas de acción sindical o en otras actividades sindicales. j) practicar trato discriminatorio en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régime n [.] «.
Tales, ilicitudes confieren, a la asociación sindical de trabajadores o el damnificado acción directa de acceso a la jurisdicción (artículo 54 ley 23.551), por lo que, la Srta B. se encuentra legitimada para accionar, como lo hizo a través de la presente acción.
IV.- El caso involucra una empresa con cuatro locales comerciales Mc Donald: uno en el Portal de la Patagonia, otro Automac sobre calle Perticone; otro en el Jumbo y otro en Alto Comahue.Aproximadamente un total de 255 empleados (Testigo Gustavo Lobo Gerente de Recursos Humanos) El perfil de los empleados apunta a jóvenes que no tienen experiencia laboral y que busca tenerla para insertarse después en el mercado (declaración de Facundo Mena quien fue empleado y luego gerente de negocios -del local-) La mayoría de los empleado/as tienen entre 18 y 23/24 años, excepto los gerentes de local, recursos humanos o gerente general (Testigos Facundo Temi; Sofia Gramuglia; Noelia Nievas).
En dicha empresa nunca hubo delegado/a (declaración de Facundo Mena Gerente del loca; Fuentes Moraga compañera de la actora; María Emilia Villar secretaria del sindicato).
La actora cumple funciones en uno de los locales que tiene aproximadamente 50 (cincuenta) empleado/as (Testimonio de Facundo Mena, ex gerente del local; tambien Sofia Gramuglia, líder de turno en el Coto) Tengo a la vista la documental acompañada con el escrito de demanda -no desconocida por la empresa demandada- de la que surge que el 3/3/2023 el Sindicato de Trabajadores Pasteleros, confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros de la Patagonia Argentina (S.T.P.C.P.H y A.P.A.) notifica a la demandada la postulación de la actora como delegada de personal. A la vez intima a la empresa que envíe la nómina del personal dependiente del establecimiento para poder confeccionar los padrones y/o cotejar el trabajadores habilitados para participar del escrutinio (fs. 3) Luego, el 13/03/2023 dicho sindicato comunica a la empresa que la Srta. B. fue elegida delegada de personal en las elecciones realizadas el 10/03/2023 con mandato hasta el 10/03/2025 (fs. 2).
La demandada rechazó ambas cartas documentos alegando carencia de legitimación del Sindicato para convocar a elecciones de delegados. (confr.CD 050210302 SWL 08/03/2023; cd 050103056 del 16/03/2023; cd Nro 050101727 del 27/03/2023).
Pero, también refiere a otras comunicaciones anteriores de fecha 24/01/2023, 01/02/2023 y 24/02/2023 (no acompañadas a la causa) en la que reitera la improcedencia de la convocatoria a delgados dispuesta por la asociación sindical.
El proceso eleccionario surge acreditado con la documental presentada por la actora y el día de las elecciones intervino como veedora funcionaria del Ministerio de Trabajo.
También fue relatado por las testigos Fuentes Moraga «Ella se postuló como representante y pidió firmas» » yo no firmé porque ese día de firmar. Estuve franco y yo no fui. había fotocopias. Tuvo conocimiento de la postulación porque «Bueno, por los mismos papeles y porque ella lo decía»; Noelia Nieva quien participó personalmente en las elecciones que tenían como postulante a la actora, «se colocan carteles el que quiera postularse, y entre esos compañeros, se avisa con anterioridad a los chicos que tal fecha serán las elecciones. . estuvo en ese procedimiento, fueron en todos los locales, Jumbo, La Anonima, Automac. A la empresa se le avisa cuando ya hay un candidato. Después, uno tiene candidato se le avisa a la empresa» y Maria Emilia Villar «El proceso electoral se realizó , le consta que se hizo el procedimiento, . Solo se noticia, cuando se convoca y el estatuto prevé que debe hacerse en carteles exhiben en locales, se hizo a la vista de todos en el lugar. La empresa no dio acceso a las instalaciones. Una vez que se tiene postulante, el sindicato comunicó a la empresa por CD le notificaron y al Ministerio de Trabajo pero en el caso de esta elección hubo un veedor del Ministerio de Trabajo».
Al respecto, conviene destacar que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional protege a los representantes sindicales en tanto gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.
En este caso, la Srta. B.goza de la tutela constitucional y legal de acuerdo con lo que disponen los Arts. 48, 49 de la Ley de Asociaciones sindicales con mandato vigente.
De los recibos acompañados por la actora -no desconocidos por la demandada- surge la cantidad de horas trabajadas en el periodo anterior a la elección de delegada superando las 100 horas mensuales hasta Enero de 2023.
También, que a partir de febrero de 2023 en adelante las horas de trabajo disminuyeron notablemente al punto de realizar casi la mitad de horas de trabajo.
La empleadora -como dije anteriormente- no desconoce tal merma de horas de trabajo pero invoca que ello obedeció a hechos que se omitieron mencionar, tales como que el sábado no podía trabajar por encontrarse cursando una carrera; que durante febrero se le concedió licencia anual por vacaciones; que se retiraba sin autorización ni justificación, que tuvo accidente de trabajo con intervención de la ART.
Será la demandada quien deberá probar (art. 377 del CPCC) que esa modificación de horas de trabajo tuvo por causa una distinta a la del acto discriminatorio/represalia invocado por la dependiente, Sobre la primera causa la empresa manifestó que el 15 de marzo la actora pidió no trabajar los sábados por encontrarse cursando la carrera Técnico Superior en Seguridad e Higiene Laboral en el instituto Seneca.
Con las declaraciones testimoniales y el informe de la institución educativa (fs. 96/97 Seneca) quedó acreditada que la actora cursaba una carrera los días sábados, pero no tengo certeza sobre los horarios ni la fecha que empezó, en tanto el certificado fue extendido el 7 de marzo de 2023 y la solicitud según lo afirma la demandada fue el 15/03/2023.
En efecto, la testigo Villar dijo tener conocimiento que estaba cursando la carrera «todos los sábados o sábado por medio.pero tiene mucha disponibilidad».
El jefe de la actora (Facundo Mena, gerente de negocios) sostuvo que «el pedido fue verbal y cuando le pedimos que nos acercara el certificado, lo trajo para constatar que estaba estudiando por eso se le otorgó los sábados franco.
Entonces, frente a ese testimonio no coincide la fecha del pedido que menciona la demandada con el del certificado extendido por la institución educativa.
Por eso presumo que el pedido de autorización fue anterior al 15/03/2023. Entonces, está probado, que los días sábados la actora no trabajaba porque se otorgó franco según lo afirmó el gerente del local.
A la hora de analizar el salario en el periodo del accidente de trabajo – la demandada dice que el 29/03/2022 la actora tuvo un accidente con fecha de alta el 10/05/2023- tal hecho se encuentra probado con el informe de la ART Asociart (fs. 92/95) y la declaración de los testigos Michelena, Facundo Mena, Gustavo Lobos y Facundo Temi.
Ahora bien, el salario no debería modificarse pues a partir de la primera manifestación invalidante y mientras dure la incapacidad laboral temporaria, la damnificada (Srta. B.) debería percibir una prestación equivalente a su salario, a cargo de la empleadora los primeros diez días y el resto a cargo de la ART.
Ese pago de prestación dineraria debe efectuarse en el monto, plazo y forma establecida en la L.C.T. para el pago de las remuneraciones a los trabajadores (Arts. 7 párrafo 1° y 13 Ley 24.557; Decreto 1694/2009).
En esta causa, solo se encuentra agregado el recibo de la segunda quincena de abril en el que se liquidaron 47,25 horas por accidente.
Respecto de la primer quincena no surge acreditado su pago (art. 138 LCT a cargo de la demandada); total acreditado 47,25 horas.
Continuando con el pago del accidente surge en mayo el pago de 34 horas (accidente) y 6 horas por los días siguientes. Y, en la segunda quincena 25,73 horas; feriado 5,13 y enfermedad 4,75.Total 75,78 horas mensuales.
Todo lo cual demuestra lo afirmado por la actora sobre la ilegal disminución salarial.
Si comparamos el periodo posterior a la elección de delegada con el salario liquidado en Diciembre del año anterior (2022) en el que se abonaron haberes correspondientes a la licencia por enfermedad y accidente se respetó la cantidad de horas que venía percibiendo como señala la norma (art. 208 LCT y Art. 7 ley 24.557), lo que no se constata durante la licencia que indicó la demandada pues no acompañó documental que acredite el pago de salario en los términos legales.
Lo propio ocurre con el otorgamiento de vacaciones en febrero pues la documental de fs. 34 si bien prueba que se otorgaron 23 días de vacaciones desde el 17/02 al 11/03/2023, desconocida por la actora a fs. 71, lo cierto es que se abonó en la segunda quincena de febrero 4 horas y el equivalente a 23 horas en concepto de vacaciones (recibo presentado por la actora no así la demandada).
Es decir, se encuentra probado el otorgamiento de vacaciones correspondientes al año 2022 con el pago de los salarios por ese concepto -como se dijo- y las declaraciones de Facundo Mena «si, se las tomó, como todos» y de Fuentes Moraga, pero notablemente inferior al salario devengado.
De todos modos conviene destacar que de acuerdo a lo que dispone el Art. 155 de la L.C.T. y el Convenio de la OIT Nro. 52-ratificado por nuestro país- garantizan a cada trabajador/a que goce del derecho a las vacaciones un importe similar al que se devengaría en caso de que trabajara. De lo contrario carecería de posibilidad de disfrutarlas por no disponer del sustento económico necesario para ello.
En cuanto al retiro de la Sra.Brito sin permiso -como alega la demandada- las planillas acompañadas fueron desconocidas por la actora y al ser exhibidas a los testigos que las suscribieron, quedó claro con las declaraciones de los propios gerentes de la empresa que el retiro de personal solo se puede concretar con autorización, es decir, los y las trabajadores/as no se retiraban sin autorización porque ello importa imponer sanciones disciplinarias. Así, por ejemplo Facundo Mena refirió que no es común el retiro de personal sin permiso y si lo hacen amerita una sanción.
Definió a F. como RESPONSABLE.
Luego Gustavo Lobos, gerente de Recursos Humanos sostuvo que «si tenemos poca venta y hay muchos empleados está la opción de preguntarles si quiere retirarse y la decisión corre por el empleado. lo mismo hacemos en caso de que un día no hay ventas lo llamamos para ver si se quiere tomar el franco eso lo decide el empelado. Reconoció como suya la letra en las planillas horarias del 4/6 al 29/06 y sostuvo que son todos retiros autorizados.
En el mismo sentido declaró Sofia Gramuglia que si hay bajas ventas tratamos de preguntar si se quieren tomar franco.en caso de no querer, cumple sus horas, lo mismo en un día que hay baja venta se le pregunta si se quiere retirar, si no quiere no se retira.
Por lo tanto no se encuentra acreditado el retiro de la actora sin permiso de quienes debían autorizar tal salida.
La demandada presentó recibos de haberes de otros trabajadores y trabajadoras para demostrar que la cantidad de horas trabajadas eran similares a las de la actora.
Sin embargo ello no resulta relevante puesto que no tienen la misma categoría y tampoco trabajan en el mismo local de la actora.
Reitero, la demandada no trajo a la causa la totalidad de los recibos de haberes de la actora para demostrar la cantidad de horas trabajadas y su pago.
En casos como el presente, en que se invoca la violación de garantías de orden constitucional como la no discriminación y a no sufrir represalias en el ámbito laboral, las pruebas producidas deben ser analizadas desde la perspectiva señalada por la Suprema Corte en la causa «Pellicori», reiterada en fecha en autos «S.M.G».
El Máximo Tribunal determinó que frente a la dificultad probatoria originada en dichos supuestos «.resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación». Luego, continúa «.la doctrina del Tribunal, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado.»(C.S.J.N., «Pellicori, Liliana Silvia c.Colegio Público de abogados de la Capital Federal s/ amparo» , 15/11/2011, Fallos 334:1387).
Esta tesitura también fue sostenida en el caso «S.M.G.», al señalar: «Que cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y «la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación» (vid. Fallos:
334:1387).En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia» (CSJN, «S., M. G. y otros c. Tadelva SRL y otros s/ amparo» , 20/05/2014, L.L.10/06/2014, ED 01/07/2014, AR/JUR/15946/2014).
Entonces, si se analiza de modo integral toda la prueba existente en el expediente respetando el estándar probatorio elaborado por la Corte Suprema llego a la conclusión que se encuentra configurada la conducta discriminatoria denunciada por la actora consistente en la disminución de las horas de trabajo y en consecuencia el salario, ello fue una práctica a modo de represalia por la representación sindical de la actora.
La declaración de la testigo Fuentes Moraga -compañera de trabajo de la actora en el mismo local – resulta objetiva y convictiva dijo que tomó conocimiento de la postulación por las fotocopias pegadas en shopping y la actora le comentó. Después de las elecciones «el trato cambió hacia ella, al principio la dejaban mucho en caja para tenerla mas a la vista porque en ese puesto casi no podes moverte, las personas que estaban pendientes eran Sofia Gramonia que en ese momento era la gerente del local. Al comentar el sueldo hablaban de cuanto ganaba cada una y la actora ganaba unos 150.000 pesos por quincena, porque trabajaba pocas horas. El promedio de horas esta entre 50 o 70 horas por quincena en el caso de la actora y debería ser igual los otros trabajadores. si trabajas menos cobras menos.quien define la cantidad de horas «creo la parte de Recursos Humanos . los gerentes de local diagraman los horarios.» El resto de las declaraciones de los testigos se afirmó que la actora es muy responsable y muy trabajadora (testigo Fuentes Moraga y si jefe Mena) que tuvo el coraje de postularse como delgada, «la primer delegada y es de Neuquén» (testigo Villar); un tiempo atrás hubo un chico que se postuló y después les dijo que iba a renunciar porque no aguantaba la presión de parte de la empresa y terminó renunciando, si mal no recuerda estaba en Automac (testigo Nieva Noelia); la política de la empresa es reducir las horas de trabajo y el trabajador termina aceptando esas horas impuestas por la empresa, si no se tienen que ir por tema salarial, por eso la empresa casi no tiene despidos (testigo Villar).
En conclusión, ha quedado acreditada la alteración de horas de trabajo de la Srta. B. reflejó en una importante disminución en su salario con posterioridad a su elección como delegada del personal.
Insisto, la prueba del acto tildado de discriminatorio, se encuentra acreditado (Art. 377 del CPCC).
Esta conclusión se ve reforzada si atendemos al texto de las comunicaciones telegráficas enviadas por la demandada en cuanto desconocieron y rechazaron la postulación de la actora como también su elección como representante de los y las personas que trabajan en los locales todo lo cual lo subsume en los conductas violatorias de la Ley (Convenio 98 OIT ratificado por nuestro país y Art. 53 Ley 23.551) Para lo cual, resalto el texto de la carta documento enviada el 8/3/2023 en la que además de referir a las comunicaciones enviadas el 24/01/2023, 01/02/2023 y 24/02/2023 sobre «la improcedencia legal de la convocatoria a elección de delgados a la cual hacen referencia.
Rechazamos la confocatoria a elecciones comunicada, por cuanto no se encuentran cumplidos los requisitos previstos en el Art. 41 LAS.A todo evento, la pretendida convocatoria a elecciones solo podría ser dispuesta, e insistimos, eventualmente, por la entidad de segundo grado con personería gremial, esto es la FEDERACIÓN TRABAJADORES PASTERORES, SERVICIOS RAPIDOS, CONFITERIOS, PIZZERSOS, HELADEROS Y ALFAJOREROS . (ART. 23 Y 35 las). En consecuencia, deberá abstenerse de avanzar con dicha convocatoria y por tanto, ningún listado de personal debemos proveerle» La demandada, en esta causa, no logró demostrar los elementos de hecho o de carácter objetivo en los que funda el planteo de su defensa pues no aportó las pruebas convictivas necesarias para excluirlo de la tipificación reprochada (Art. 1 Ley 23.592 y 53 Ley 23.551).
IV.- LA RESOLUCION: de acuerdo con los argumentos expuestos, constatadas las conductas del Art. 53 incs. e) Adoptar represalias contra los trabajadores en razón de su participación .en actividades sindicales; g) . modificar las condiciones de trabajo de su personal, con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos a que se refiere esta ley; i) suspender o modificar las condiciones de trabajo de los representantes sindicales que gocen de estabilidad de acuerdo con los términos establecidos por este régimen cuando las causas del despido, suspensión o modificación no sean de aplicación general o simultánea a todo el personal; j) Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razón del ejercicio de los derechos sindicales tutelados por este régimen; corresponde declararlas como PRACTICA DESLEAL.
Consecuencia de ello -tal como fue solicitado en el escrito de demanda- corresponde ordenar a la empresa LYKKE S.A. cese con el accionar discriminatorio y se abstenga de realizar algún tipo de conducta que implique represalia hacia la actora por su actividad gremial. Por otro lado, se dispone que se garantice la jornada (horas de trabajo) que venía cumpliendo la Sra B. con anterioridad a su elección como delegada de personal, para lo cual se otorga un plazo de cinco (5) días para el cumplimiento de la medida, bajo apercibimiento de fijar astreintes si correspondiere (art. 804 del Código Civil y Comercial).
V. COSTAS:se imponen a la parte demandada en su condición de perdidosa (art. 68 CPCC)
Por todo lo expuesto;
FALLO:
I) HACER LUGAR a la demanda interpuesta por la Sra. F. L. B. contra la demandada LYKKE S.A. en base a los argumentos dados en los considerandos que anteceden. II). DECLARAR que las modificaciones del contrato (disminución de horas de trabajo con impacto directo en el salario que venía percibiendo la actora) resultaron actos discriminatorios (Art. 1 Ley 23.592) ilícito y nulo (Art. 52 Ley 23.551) violatorios de las garantías sindicales y encuadrables como PRACTICA DESLEAL inc. e) g), i), j) de la Ley 23.551. III). Condenar a la demandada qu e cese con el accionar discriminatorio y se abstenga de realizar conducta/s que implique/n represalia hacia la actora por su actividad gremial. Además, se ORDENA que se garantice la jornada (horas de trabajo) que venía cumpliendo la Sra B. con anterioridad a su elección como delegada de personal, para lo cual se otorga un plazo de cinco (5) días para el cumplimiento de la medida, bajo apercibimiento de fijar astreintes si correspondiere (art. 804 del Código Civil y Comercial). IV) Costas a cargo de la demandada (Art. 68 del CPCC). Regúlense los honorarios de los Dres. MARIANA DERNI y NATALIA HORMAZABAL, en la suma de $ . (. IUS) en conjunto, Dr. CARLOS AUGUSTO FREIXAS en la suma $. conforme pautas de los Arts. 6, 9 y 36 de la Ley 1594. V).- Oportunamente, a través del despacho especializado, procédase a determinar los importes correspondientes a Tasa de Justicia y Contribución al Colegio de Abogados siguiendo los parámetros dados por la Administración General en la Circular N°09-19.- VI).- Regístrese (S), notifíquese en los términos de la Ley 2.801 y oportunamente archívese.-
Dra. Dalma R. TEJADA-Jueza Lab. 5 REGISTRADO EN EL PROTOCOLO DE SENTENCIAS AÑO 2024 DEL
SISTEMA DEXTRA. Se notifica electrónicamente a las partes.
CONSTE.-
ALEJANDRA ROLDAN
ASISTENTE JURÍDICA
