Autor: Binstein, Gabriel – Novach, Gabriela
Fecha: 04-10-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17999-AR||MJD17999
Voces: LABORAL – CONTRATO DE TRABAJO – PROPINAS – REMUNERACIÓN – ADICIONALES DE REMUNERACIÓN – CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS
Sumario:
I. Contenido formal. II. Contenido material. III. Conclusiones.
Doctrina:
Por Gabriel Binstein (*) y Gabriela Novach (**)
El DNU Nro. 731/24 , publicado en el Boletín Oficial del 14/8/24, claramente contiene modificaciones que tienden a modernizar y simplificar la entrega de propinas, a los trabajadores que se desempeñan en las actividades en las que es costumbre otorgarlas o recibirlas.
En efecto, no caben dudas que la implementación del pago de propinas a través de medios electrónicos, deriva en un beneficio para el cliente, puesto que responde a la comodidad que implica eximirse de extraer dinero en efectivo desde un cajero automático bancario o comercial, con carácter previo al consumo del servicio que se trate.
No obstante ello, la norma en análisis en el acápite «Considerando» estructura los fundamentos de su dictado en tres pilares: la expansión del uso de dinero digital, la inaccesibilidad a ese medio de pago a los efectos de entregar una propina – especialmente, para los turistas extranjeros-, y la inclusión financiera, todo lo cual pareciera enfocarse en conjurar la evasión impositiva que deriva del pago de propinas con dinero en efectivo.
Sin embargo, creemos que lo sustancial del decreto en cuestión, se erige en consagrar la ajenidad del empleador en la operatoria, a partir de establecer que la propina o recompensa no será considerada parte de la remuneración (v. art. 1), es decir, que modifica una ley ( 20.744 ) y confirma un precepto que convencionalmente se encuentra vigente desde hace años, solitariamente en la actividad gastronómica ( CCT 750/18, art. 29).
Así tenemos entonces, un contenido formal, y otro material, cuyo análisis abordaremos a continuación.
I. CONTENIDO FORMAL
1.a.La expansión del dinero digital
«Transferencias 3.0» (1) es una iniciativa del Banco Central de la República Argentina (BCRA) que reformuló el uso de las transferencias inmediatas que están disponibles todos los días del año, las 24 horas ( vigentes desde el año 2011)
Los pagos con transferencia, es la utilización de transferencias inmediatas para pagar en comercios a través de códigos QR, que fue presentado por el BCRA en 2020 con el objetivo de potenciar los pagos digitales abiertos y universales y de conseguir una mayor inclusión de aquellos sectores que aún no utilizan los servicios financieros. Desde la implementación total de la medida, las personas pueden leer cualquier código QR y realizar de forma rápida y fácil pagos con transferencia tan sólo con un teléfono y con cualquier billetera ofrecida por una entidad financiera o por un proveedor de servicios de pago que ofrezca ese servicio, tal como en la actualidad lo solemos hacer diariamente.
Dicha modalidad, hace que los pagos sean más accesibles, eficientes, seguros y cómodos, dado que es suficiente con tener instalada en el celular una sola aplicación o billetera electrónica.
Así, la entidad que tiene por finalidad promover la estabilidad monetaria, financiera, el empleo y el desarrollo económico con equidad social ( v. Carta Orgánica del BCRA, art. 3, ley 24.144) en su página web describe las bondades de los pagos efectuados por transferencia: Inmediatos: los comercios reciben la acreditación en forma automática, ya sea en cuentas bancarias o de pago; Económicos: la persona que compra nunca paga comisión. En cuanto a los comercios, tienen menos costos, ya que estos pagos tienen un rango de precios entre el 6 y 8 por mil (más IVA), a lo que se suma menores costos financieros por la inmediatez; Competitivos: abre la competencia para la provisión del servicio a comercios minoristas y barriales y Flexibles: no es necesario tener una tarjeta de débito asociada para realizar pagos con transferencia.A partir de ello, arribamos a la situación actual: las billeteras virtuales están en la mayoría de los teléfonos celulares de los argentinos. Así se desprende de un informe de Taquion publicado en abril de este año, que dice que ocho de cada 10 argentinos usan billeteras virtuales y, entre los menores de 40, la proporción asciende a nueve de cada diez.
Con ese fin, la proliferación de dispositivos móviles y la expansión del acceso a Internet han sido factores determinantes. Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos de Argentina (Indec), el 89% de la población argentina utiliza teléfonos celulares y el 88% tiene acceso a Internet. Esta transformación ha impulsado una rápida modernización del sistema financiero, que permite manejar el dinero digitalmente, no tiene costo para el usuario y minimiza el riesgo de ser manipulado por terceros.
En definitiva, mediante el sistema descripto, los pagos con transferencia son más accesibles, eficientes, universales y seguros, evitando así el uso del efectivo, y favoreciendo una mayor inclusión financiera.
1.b) La accesibilidad a las opciones de pago en efectivo o por medio electrónico
En el contexto referido, disponer de la opción de pagar una propina a través de un medio digital por medios electrónicos, configura un acierto, puesto que se ajusta a las necesidades de la vida cotidiana.
Ahora bien, el art. 2 del decreto, establece que los comercios de los sectores gastronómicos, hoteleros, estaciones de servicio, entregas a domicilio y otras actividades, «en cuyas relaciones de consumo sea costumbre otorgar o recibir propinas», deberán tener disponible la opción de pago a través de medios electrónicos, es decir, que la carga pesa sobre el comerciante o empresario a cargo del establecimiento.Creemos útil resaltar, que el hecho de que la propina pueda abonarse por un medio electrónico, no la convierte en obligatoria, sino que tal como la propia norma resalta, se trata de una liberalidad o una gratificación por parte de un consumidor en función del buen servicio que se le ha prestado por parte del trabajador.
La situación novedosa que se instala es la opción para el consumidor del servicio, esta es: pagar la propina en dinero físico o por un medio digital, y en este sentido, nos parece que esta última alternativa, ciertamente facilita el proceso a los turistas extranjeros, generalmente consumidores de la actividad gastronómica y hotelera a la que hace mención el decreto, pero que no resulta abarcativa de otras actividades en las que los nacionales acostumbramos a entregar propinas: personal de maestranza, cementerios y servicios fúnebres, lavaderos automáticos y manuales, remises, taxis, sanidad ( enfermeros), cuidado de personas, músicos en hoteles y restaurantes, gimnasios, encargados de edificios, peluqueros y carperos.
En dichas actividades, la opción de pago por un medio electrónico se aprecia dificultosa, y hasta podría presentar una conducta hostil por parte del comerciante o empresario, que se encontraría en la encrucijada de «blanquear» toda la operación, acontecimiento que auguramos y celebramos, en pos de la salud económica, financiera y tributaria del país, y fundamentalmente redistributiva.
1.c.)La inclusión financiera
El pago de la propina a través del dinero electrónico, es un instrumento más tendiente a lograr la bancarización de la sociedad, lo cual, no es un aporte menor al bienestar general.En efecto, la inclusión al sistema bancario o financiero – las billeteras virtuales tales como Mercado Pago, Cuenta DNI, MODO, Paypal, UALÁ, entre muchas otras-, ayuda a reducir la economía sumergida, puesto que tanto las personas como los comerciantes o empresas que no cuentan con servicios bancarios – intencionalmente o no-, operan con dinero en efectivo, lo que contribuye a generalizar una marginalidad económica, donde las transacciones no están reguladas, no se registran, y por ende, el gobierno no recibe ingresos fiscales, todo lo cual, repercute negativamente en la redistribución y el bienestar general.
II. CONTENIDO MATERIAL
2.a). La naturaleza de la propina: ¿Individual o Colectiva?
El debate acerca de la pertinencia de la propina individual en la actividad a la cual principalmente pareciera enfocarse el decreto – hotelera y gastronómica- se origina en 1945 con la implementación de «El Laudo Hotelero y Gastronómico» cuando se la prohibió, fijándose un sistema de retribución colectiva, consistente en el 10% del total, hasta su derogación en 1955, repuesto en 1973 y nuevamente derogado en 1980.
A partir de allí, en nuestro país puede distinguirse entre la propina individual o colectiva obligatoria.En ese aspecto, el proyecto de ley identificado como S-1393/11 instado por la diputada Alonso de Negri, se propuso la implementación de la propina obligatoria en beneficio de los mozos o mozas de establecimientos gastronómicos y análogos a ser incluido en la factura final y a ser repartida entre las personas que trabajan en dicho establecimiento (antecedente inmediato es el S-70/09),
Allí se refirió que si bien en el país no existe una ley que establezca la obligatoriedad de la propina, hay una suerte de ley no escrita que la instituye, convirtiéndola en una parte importante de los ingresos mensuales de quien la recibe, motivo por el cual, dicho proyecto procuró que el empleado no sólo tenga una expectativa de percepción de la propina, sino también que ésta sea un derecho inherente a su trabajo, es decir, que cuente efectivamente con la percepción del dinero, separadamente de lo que es su sueldo mensual.
Se consigna que es una práctica cada vez más extendida integrar a la factura o ticket el item «Cubiertos» o «Servicio de mesa», que está impedido por normativa general al no informarse al público de qué se trata, y que en algunos distritos como Mendoza está expresamente prohibido mientras que en otros, como la ciudad de Buenos Aires lo permiten, aun cuando el dinero no va para el personal, sino para el establecimiento, lo cual, a nuestro entender resulta objetable.Por ese motivo, se proponía que los mozos y las mozas de los restaurantes, bares y otros establecimientos análogos tendrán derecho a propina por parte de los consumidores cuando su servicio se preste en las mesas, c on un valor total de la consumición, incluida en la factura final, consistente en un diez por ciento (10%), monto que obtenido por el trabajador, no podía ser descontado de su remuneración, quedado vedado a la empresa prestadora del servicio gastronómico o análogo, el cobro al consumidor en concepto de cubiertos, uso de mesa, o cualquier servicio equivalente, operatoria que a la luz de los fundamentos del decreto en cuestión, bien podría admitírsela como antecesora, puesto que tendía a formalizar la economía y a precisar los montos percibidos por los trabajadores en concepto de propinas.
Por otra parte, la norma en análisis establece la posibilidad de que los trabajadores puedan distribuir las propinas entre sí, de mutuo acuerdo, sin intervención del empleador, circunstancia que evidencia que se dispone la percepción de la propina en forma individual por cada trabajador, pero que la decisión de mantenerla como tal o repartirla colectivamente, queda bajo la exclusiva potestad de los propios trabajadores.
2.b,) La prohibición de percibir propinas
El art. 113 LCT TO. 1976, disponía que cuando el trabajador con motivo del trabajo que preste, tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si revistiesen el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas.
En igual sentido, y tal como lo adelantáramos, el CCT de aplicación al personal gastronómico prohíbe la percepción de propinas, en tanto considera que consisten en un mero acto de liberalidad del cliente, sin ninguna consecuencia para la relación de empleo entre trabajador y empleador, que no originan derecho alguno a favor del trabajador en cuanto a la determinación del salario ni del empleador para aplicar sanciones disciplinarias.Sin embargo, dicha prohibición resultó abrogada por la costumbre y por la propia conducta de los empleadores que nada hacen para resguardar el cumplimiento de dicha prohibición, ni tampoco puede ignorarse, que en el gremio gastronómico, una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas.
Por otra parte, tal como apuntamos anteriormente, existen otras actividades en las cuales es habitual y hasta diríamos moral y socialmente obligatorio entregar propinas, pero en los convenios colectivos que enmarcan dichas actividades no se las prohíbe expresamente como en el rubro de la gastronomía: Cementerios ( CCT 761/19, Servicios Fúnebres ( CCT 177/75), Estaciones de Servicio ( CCT 317/99), Lavaderos Automáticos y Manuales ( CCT 427/05), Remises ( CCT 773/19), Sanidad ( CCT 122/75), Músicos en hoteles y restaurantes ( CCT 112/90), Gimnasios ( CCT 738/16), Casas de Renta y Horizontal ( CCT 589/10), Peluqueros ( CCT 730/15), Carperos ( CCT 179/91) y Maestranza ( CCT 281/96).
En definitiva, la acción prohibida no se convierte en válida y genera derechos por la circunstancia de no tener sanción específica (2)
Sobre este punto, el texto del decreto no sólo no las prohíbe, sino que establece que los empleadores deberán poner los montos a disposición de los trabajadores en un máximo de 24 horas, y que la acreditación del pago, además, podrá ser directa al trabajador que reciba la propina o a una cuenta recaudadora especial del establecimiento con este objetivo exclusivo.
Al respecto, es de hacer notar que esta operatoria, descarta de llano la prohibición de recibir propinas tal como lo disponía el art. 113 LCT en su reciente redacción, por lo que despejado ello, la única cuestión que podría ser objeto de discusión, es el carácter remuneratorio del monto percibido en ocasión del trabajo, que el decreto desecha, pero que la doctrina de la CSJN en autos «Pérez c/ Disco», claramente consagra. (3)
III. CONCLUSIONES
Las nuevas reglas para el otorgamiento de propinas que establece el Decreto Nro.731/24, facilitan al consumidor el mecanismo de pago de las mismas mediante la opción de utilizar los medios electrónicos, que en este mundo atravesado por la digitalización, se observa absolutamente necesaria su implementación en todos los órdenes de la estructura social.
Por otra parte, optimiza la tendencia a formalizar la economía a través de la bancarización o inclusión financiera, y así, minimizar la evasión impositiva, circunstancia que conlleva a la determinación más precisa de los montos que se perciben en concepto de propinas, en caso de que se ponga en tela de juicio su carácter remuneratorio, escenario que advertimos, será probablemente fuente de conflictividad.
Concretamente, destacamos la pertinencia del aspecto formal de la iniciativa, pero auguramos que el contenido material del decreto, dada la controversia que subyace, se deja librado a la interpretación judicial.
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(1) Banco Central de la República Argentina. Política de Pagos. Transferencias 3.0
(2) Antonio Vázquez Vialard, TySS, 1996-891
(3) «Pérez Aníbal c/ Disco S.A.» CSJN 1/9/09, Id SAIJ: FA09000086
(*) Abogado ( UBA) Egresado con Honores, Suma Cum Laude. Posgrado en Asesoría legal de Empresas ( Facultad de Derecho, UBA). Profesor Consulto, UBA. UNLM. Profesor titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social (UBA) Asesor Académico del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires. Jurado del Consejo Nacional de la Magistratura. Sub Director del Instituto de Derecho del Trabajo -Colegio Público de Abogados de la Capital Federal CPACF- Es autor de libros y de más de un centenar de artículos en diarios y revistas especializadas.
(**) Abogada (UCA). Doctora en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derechos Humanos (USAC). Especialista en Derecho del Trabajo (UBA), Administración de Justicia ( AMFJN) y Perspectiva de Género ( IFPGP del GCBA). Docente de Derecho del Trabajo (UBA. Derecho).Replicadora de la Oficina de la Mujer de la CSJN. Secretaria de la Fiscalía Nacional del Trabajo Nro. 2