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Autor: Quaini, Fabiana M.
Fecha: 01-10-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17989-AR||MJD17989
Voces: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES – RESIDENCIA HABITUAL – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – MENORES – DELITO DE RETENCIÓN Y OCULTAMIENTO DE MENOR
Sumario:
I. Desde Colombia a Argentina. II. Argumentación de la madre. III. El arco de defensa del padre. III.1. Grave riesgo. III.2. Participación del joven en el proceso. III.3. La decisión del joven a no retornar. IV. Analogías con otros recientes casos de la Corte bonaerense. V. Una edad apropiada. VI. Negativa de retorno de Estados Unidos a Argentina. Caso A De Missouri a Mar del Plata. Caso B de Miami a Argentina. VII. Dos culturas muy diferentes.
Doctrina:
Por Fabiana M. Quaini (*)
I. DESDE COLOMBIA A ARGENTINA
El caso trataba de un joven que vivía con su madre en Colombia, que vino a vacacionar por 45 días con su padre y que no lo regresó a Colombia. La madre interpone ante los tribunales de Bahía Blanca, un pedido de restitución internacional por el convenio de La Haya de 1980.
Lo más llamativo de esta sentencia bonaerense (1) por los datos que podemos obtener, es que estamos a la fecha de resolución discutiendo sobre un joven hoy de 15 años.
8. Fecha de sentencia de la SCBA: 29-VII-2024
9. Fecha del viaje del joven a Argentina de vacaciones por 45 días del 5 de enero de 2021 al 20 de febrero de 2021.
10. Juicio Iniciado en el 2021.
11. Primera pericia al joven 5-X-2021.
12. Pericia ordenada por la Suprema Corte 29-V-2023
13. El joven contaba con 14 años a la fecha de la pericia en instancia extraordinarias, esto significa que el caso sufrió hasta la fecha un derrotero judicial de al menos 3 años a la fecha. Lo que es inconcebible. Si este fallo es recurrido por el recurso extraordinario Federal o el de queja, el joven cumplirá los 16 y la sentencia devendría in abstracto.
II. ARGUMENTACIÓN DE LA MADRE
La actora demostró fácilmente la autorización de viaje, el no consentimiento de su estadía más prolongada de la fecha autorizada y por lo tanto la retención indebida por parte del padre. El Tribunal bonaerense constató la ilicitud de la retención en los términos del art.3 de la CH de 1980, en tanto residía en Colombia e ingresó a Argentina con un permiso para vacacionar de 45 días que se excedió del tiempo acordado, extendiéndose esta retención ilegal hasta el presente.
III. EL ARCO DE DEFENSA DEL PADRE
III.1. GRAVE RIESGO
Se ordenó una pericia psicológica con el objetivo de evaluar si era aplicable al caso el inc. «b» del art.13 de la Convención de la Haya, habiendo alegado la parte que Bogotá era una ciudad de riesgo donde la integridad física y moral del joven podía estar lesionada, sin explicar los peligros concretos y graves a los que se vería sometido el menor al retornar a ese lugar. Por lo cual esta excepción no prosperó.
III.2. PARTICIPACIÓN DEL JOVEN EN EL PROCESO
Tampoco prosperó la nulidad por la no participación del joven en el proceso desde el comienzo por abogado independiente, que lo hizo luego de la sentencia de grado.
La primera intervención del joven en el proceso con el patrocinio letrado de la abogada del niño ocurrió con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, momento en el que las actuaciones ya estaban radicadas ante el Tribunal de Alzada y adujo que este había decidido contra legem, por ir contra el deseo del joven para su futuro. No había sido resuelta una cuestión esencial, como es su participación, con garantías del debido proceso y acceso a la justicia. Esta excepción tampoco prosperó.
III.3. LA DECISIÓN DEL JOVEN A NO RETORNAR
El joven fue citado a audiencia en el máximo tribunal, y con motivo de ella se lo escuchó personalmente. Así expresó que continuaba en contacto con sus amigos de Bogotá a través de medios tecnológicos y que su deseo era permanecer en Argentina, lugar donde vivía desde que se había ido de Bogotá y que a Colombia solo le gustaría volver para vacacionar. Mostró apego a sus hábitos cotidianos y evidenció lazos sanos, contenedores y afectivos arraigados basados en su vida familiar, educativa y en torno a sus amistades. Se expresó claramente respecto a no querer volver a vivir a Colombia.
Su oposición a regresar a Colombia, se debió a la madurez y autonomía de su relato.Esta excepción del 13b) segundo párrafo si prosperó.
Conforme la CH de 1980 la autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Adujo la Corte bonaerense que en este caso en concreto estaban frente a un ejemplo paradigmático respecto de la edad, madurez y convicción personal de la persona sobre la que deben recaer las consecuencias de la decisión respecto de la procedencia de la restitución internacional, corresponde aplicar el segundo párrafo del art. 13 inc. «b» del Convenio sobre los Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en conjunto con la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, en virtud de la oposición del joven a su restitución, revocar la decisión tomada por la Cámara.
Refirió la Corte no solo al compromiso asumido por Argentina hacia otros países, sino también el compromiso asumido en la protección de ese adolescente que habita el suelo argentino, ya que si ante una retención ilícita comprobada en nuestro territorio no se acatara ese compromiso, pondríamos en riesgo la vigencia del pacto al que hemos adherido y la recuperación de todo niño o niña residente en nuestro país que fuera ilícitamente trasladado hacia otro.
Pero que, en contrapartida, y como forma de garantizar el derecho de nuestro país a reclamar las manifestaciones realizadas por el joven, en torno a permanecer en el país junto a su padre expresara que «más allá de que es entendible que el retorno pueda generarle un malestar, no existen razones suficientes para desestimar esta medida». Y que «lo aquí resuelto no implicaba que el menor vuelva a vivir con su mamá de modo permanente, ni que su padre deje de ejercer su cuidado personal, ni que en el futuro pueda estudiar una carrera en la República Argentina, sino quelo decidido por este Tribunal se limitaba a revertir una retención ilícita en función de las normas internacionales existentes y a las cuales ambos países involucrados habían adherido en pos de proteger los derechos de los menores de edad.
La Corte bonaerense refirió a la Corte nacional en reiteradas ocasiones señalando que, debido a la singular finalidad del Convenio que rige el tema -haciendo referencia a la Convención Internacional de La Haya-, no cabe adherir a una sumisión irrestricta respecto a la opinión que pudiese haber expresado el niño, pues la posibilidad de negar el regreso a la residencia habitual fundado en la oposición del infante solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible a regresar (2).
También lo hizo en cuanto a que la excepción en comentario exige la existencia de una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia, la desarticulación del grupo conviviente o la preferencia de vivir con uno u otro de los progenitores, pues no resulta decisivo para excusar el incumplimiento de la obligación internacional asumida (3).
En síntesis, contrariamente a lo decidido por los magistrados del Tribunal de Alzada y la magistrada de la instancia de origen, como asimismo a lo sostenido por la accionante, la Corte refirió a que en el particular había quedado configurado el supuesto de excepción previsto por la Convención Interamericana en el art. 11 inc. «b» apartado final, habida cuenta de que la edad y madurez del joven, así como también el riesgo psíquico señalado precedentemente al que se vería expuesto de retornar al lugar de su residencia habitual, cimientan adecuadamente su oposición y la encuadran en el tipo prescripto por la normativa internacional (4).
IV. ANALOGÍAS CON OTROS RECIENTES CASOS DE LA CORTE BONAERENSE
En los autos N° 12.043 «M. S. G. contra F. M. V.s/Restitución internacional de menores» 11/5/2023 (5). La Corte bonaerense tardó tres años en resolver solo en la Suprema Corte.
El caso se refería a un pedido de restitución internacional a España, formulado por el progenitor.
En ese entonces se objetó el retorno del niño en base especialmente a una frase icónica del niño, por la que se hizo lugar al no retorno. Especialmente respecto a que estaban frente a un niño de 11 años con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos por medio de los cuales se divisaba un grado de madurez suficiente que lo hacía capaz de entender perfectamente la conflictiva en la cual se encuentra inmerso, por lo que llevó a la convicción del Magistrado a que el traslado reunía los requisitos necesarios para habilitar la vía de excepción contemplada en el penúltimo párrafo del art. 13 de la citada Convención cuando el niño dijo «Muchas gracias por escucharme y les quiero pedir un favor: ayúdenme a quedarme con mi mama y mi familia en Argentina porque acá soy feliz y tengo muchos amigos, familia y voy a tener un hermanito. Por favor ayúdenme.Que Dios los bendiga».
Anteriormente otro caso con España, se denegó la restitución de dos hermanas por el máximo tribunal bonaerense (6), haciendo lugar al recurso extraordinario deducido por el padre, y revocó la sentencia impugnada, dado que las chicas lograban distinguir claramente entre las cuestiones relativas a su custodia y las relacionadas con la solicitud de restitución, extremo que evidencia un suficiente grado de madurez en sus opiniones, atento al nivel de abstracción que ello implica, lo que -por demás- resulta acorde con sus edades actuales (13 y 9 años, respectivamente) y la descripción de sus personalidades efectuada por la perito psicóloga ante esta sede casatoria, quien reseñó que ambas presentan recursos y desempeños psíquicos acordes y suficientes a las respectivas etapas evolutivas que atraviesan, poseyendo ambas un desempeño por encima de la media esperada a su edad.
Así se decidió que la opinión que el menor pueda poseer al respecto debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez (art.13, CH1980), para lo cual le es imprescindible al juez conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole de los derechos en juego; más aun siendo que en estos casos se admite que la opinión del menor pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, ha alcanzado una edad y un grado de madurez tal que resulte apropiado tener inexorablemente en cuenta sus opiniones, convirtiéndose así en intérprete de su propio interés.
Ahora bien, en la audiencia celebrada ante el superior tribunal local, según surge de la sentencia recurrida, las niñas manifestaron oponerse «fuertemente» a su regreso a España, «por un profundo deseo de continuar su vida en un entorno muy específico, pues ambas dejaron enérgicamente ver que sus dos años de estadía en España no habían logrado alterar su propia lograron alterar su propia conexión afectiva y emocional con su círculo de pertenencia existente en la ciudad de Bernal, al cual siempre se han sentido y mantenido vinculadas e integradas». En la sentencia se agrega que ambas logran distinguir entre las cuestiones relativas a su custodia de las relacionadas con la solicitud de restitución.
En relación con ello, la Corte Nacional casó el fallo y ordenó la restitución.Precisó que la excepción prevista en el artículo 13, cuarto párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (7).
Bajo tales premisas, y en tanto no constara agregada a la causa acta o registro que diera cuenta de las manifestaciones concretas de las niñas en la audiencia celebrada ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires el 16 de octubre de 2019, no era posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la Convención para la procedencia de la excepción. En tales condiciones, y teniendo en cuenta la carencia apuntada, de estimarlo pertinente esa Corte Suprema, podría convocarse a las niñas A. y N. a efectos de que sean oídas (art. 12, Convención sobre los Derechos del Niño) en su caso con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General. No fueron convocadas y la restitución fue ordenada.
Pero una vez más dado el extenso tiempo en Corte de los autos, sumados a la posición de no retornar, la joven mayor llegó a los 16 años y ambas se quedaron viviendo con su padre en Quilmes.
V. UNA EDAD APROPIADA
Hoy día un adolescente de 13 años, si no se quiere subir a un avión, nadie lo va a obligar a hacerlo en nuestro país. Creo lo importante es que sus opiniones sean genuinas y no influenciadas y a la edad que crecen hoy estos jóvenes entiendo que su decisión de donde vivir debe ser respetada y con el tiempo que tardan los tribunales argentinos en resolver, sufren un doble castigo de desarraigo, uno por decisión de uno de los padres, el otro por las demoras de nuestro sistema de justicia.Esta demora nos mantiene invictos, en la lista de países que no cumplen con la convención de la Haya que cada año publica el Departamento de Estado desde 2015, todo un logro (8).
Los padres debieran asesorarse previamente a un viaje de sus hijos y evaluar las consecuencias que puede acarrear.
VI. NEGATIVA DE RETORNO DE ESTADOS UNIDOS A ARGENTINA
Veremos dos casos muy interesantes y recientes de pedidos de restitución desde Argentina a Estados Unidos. Ambos fueron denegados.
Caso A de Missouri a Mar del Plata
Una mujer americana nació y creció en Missouri. Completó su maestría en 2017 y luego comenzó a viajar. Conoció a un argentino, en una reunión Rainbow en Colombia y poco después comenzó una relación romántica, durante la cual la mujer quedó embarazada. En ese momento, mientras vivían en Colombia en una finca cafetera, las visas de ambos habían expirado y no pudieron renovarlas.
Los planes iniciales de viajar a México, Chile o Estados Unidos no se concretaron debido a la deportación previa del peticionario y la falta de visa. Finalmente, decidieron ir a Argentina, donde nació su hijo.
Los detalles de su plan de vida después del nacimiento del niño son controvertidos.
El padre argumentó que Argentina sería su «base» para viajar, mientras que la madre negó haber discutido esto. Tras el nacimiento del niño y el deterioro de la relación. La madre deseaba regresar a Estados Unidos, pero las restricciones por la pandemia de COVID-19 se lo impidieron. Finalmente, obtuvo permiso para viajar a Estados Unidos, pero no regresó a Argentina como estaba acordado.
El padre inicia una demanda para la restitución de su hijo a Argentina.
El 8 de mayo de 2024, el Tribunal celebró una audiencia sobre el tema de la residencia habitual. El padre en este caso alegó que el niño tenía su residente habitual de Argentina y que, al momento en que la madre retiró al niño de Argentina, ella estaba violando el Convenio de La Haya y de ICARA.El padre solicitó que el Tribunal emitiera una sentencia ordenando el retorno del niño a Argentina, donde cualquier determinación de custodia podía hacerse en los tribunales correspondientes de ese país.
La madre argumentó que la residencia habitual del niño nunca fue Argentina.
Discusión
El Convenio de La Haya establece el retorno de los niños «sustraídos o retenidos ilícitamente» de su «residencia habitual». La cuestión central era si el niño tenía su «residente habitual» en Argentina cuando fue llevado a Estados Unidos.
La residencia habitual debe evaluarse según la «totalidad de las circunstancias», sin que un solo factor sea determinante. El Tribunal concluye que el padre no había demostrado que Argentina fuera la residencia habitual del niño, ya que la intención de ambos era continuar con un estilo de vida nómada, y su permanencia en Argentina fue circunstancial debido a la pandemia.
Decisión
El Tribunal determinó que Argentina no era la residencia habitual del niño. Por lo tanto, se negó la Petición de retorno del niño y se desestimó el caso (9).
Caso B de Florida a Buenos Aires.
Otro caso interesante es el relacionado con un pedido de restitución solicitado por Argentina a Estados Unidos.
Según la demanda, el demandado habría retenido al hijo en común en el Distrito Sur de Florida a pesar de los derechos de custodia de la Peticionaria sobre el menor en Argentina.
El niño había nacido en Estados Unidos en enero de 2015, pero en 2017 se trasladó a Argentina con la Peticionaria. Aproximadamente el 15 de diciembre de 2022, el niño viajó a Miami, Estados Unidos para pasar el período de vacaciones de verano argentino con su padre, que finalizaba el 15 de marzo de 2023. El padre no retornó el niño a Argentina.
La investigación del Tribunal se centró en el retorno del niño conforme el convenio de La Haya y no focalizado en los derechos de custodia.El padre argumentó en su defensa que un Plan de Crianza había sido establecido por el Undécimo Circuito Judicial en y para el Condado de Miami-Dade, establecido por acuerdo mutuo, estableció que el país de residencia habitual de I.A.B. era Estados Unidos.
La Corte debió determinar el concepto de ‘residencia habitual’, o sea el lugar donde el niño de hecho ha estado viviendo durante un período prolongado, a menos que ese lugar nunca se haya considerado más que temporal o haya otro lugar al que el niño tuviera un fuerte apego».
El niño nació en Miami y vivió allí con ambos padres hasta 2017, cuando la madre se trasladó a Argentina debido a problemas de inmigración, llevando consigo al menor. El niño no tenía ciudadanía argentina. En junio de 2021, las partes firmaron un Acuerdo de Crianza, según los términos del cual se acordó que el niño viviría con la madre en Argentina hasta que tuviera diez años (enero de 2025). Entonces, regresaría a Miami, y se permitió al padre compartir el tiempo vacaciones en Miami durante los largos períodos de vacaciones de verano e invierno hasta ese momento. En diciembre de 2022, la madre permitió al padre ejercer su visita de verano y permitió que el abuelo paterno llevara al niño a Miami con el entendimiento de que el menor sería retornado a Argentina en marzo de 2023. El abuelo regresó a Argentina en marzo de 2023 sin el niño, quien permaneció viviendo en Miami con el padre. El padre le dijo a la madre que no tenía la intención de retornar al niño.
La madre alegó haber sido engañada para firmar el Plan de Crianza porque no entendía el contenido del documento cuando lo firmó, y que, por lo tanto, Estados Unidos no debería considerarse como la residencia habitual del niño.
Para la Corte, no fue tan sencillo que una persona pudiera desautorizar un acuerdo basado en su afirmación de no dominar el inglés.«La incapacidad de leer en inglés no impedirá a una persona entrar en un contrato vinculante que firme sin leer». Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. Benton, 467 So.2d 311, 313 (Fla. Dist. Ct. App. 1985). «A menos que se puedan mostrar hechos y circunstancias que demuestren que se le impidió leer el contrato, o que fue inducido por declaraciones de la otra parte para abstenerse de leer el contrato, este es vinculante. Ninguna parte de un contrato escrito en este estado puede defenderse contra su ejecución con el único argumento de que lo firmó sin leerlo». Sabin v. Lowe’s of Florida, Inc., 404 So.2d 772, 773 (Fla. Dist. Ct. App. 1981). Los tribunales federales han encontrado de manera similar que la incapacidad de entender inglés no invalida un contrato. Valdez v. Bags, Inc., No. 16-20390-Civ-King/Torres, 2016 U.S. Dist. LEXIS 194163, en *8 (S.D. Fla. 30 de junio de 2016) (recopilación de casos).
La Peticionaria testificó que creía que los documentos simplemente establecían la paternidad del niño por parte del padre y fijaban el nombre legal del menor acordado por las partes. Sin embargo, esta creencia subjetiva fue insuficiente para establecer que el acuerdo de la madre fuera obtenido fraudulentamente.
El padre había enviado el Pl an de Crianza por correo electrónico a la madre el 14 de mayo de 2021, varias semanas antes de que fuera firmado por ella, y ella afirmó que nunca revisó sus correos electrónicos (10).
Se denegó la restitución a Argentina.
VII. DOS CULTURAS MUY DIFERENTES
Cuando uno ve los casos en vivo en Estados Unidos de restitución internacional, lo que decide el juez en apenas dos horas, si las partes no se ponen de acuerdo en un retorno ya ordenado. Un menor va a subir a un avión, sin pensarlo dos veces. No hacerlo puede llevarlo a cometer un delito su edad. Los padres si no cumplen con lo acordado por ley o acuerdo sufren fuertes consecuencias, incluida la prisión.
El sistema funciona.El Juez va a ser más respetuoso de la ley extranjera y por regla general dejará que los temas de custodia o elección de donde vivirán los niños se decidan en el país requirente. Sin embargo, respetará más la voluntad de las partes. Los acuerdos a los que llegaron los padres, por sobre el tiempo transcurrido.
En Argentina, prevalecerá más el tiempo sobre los acuerdos para no volver a desarraigar a un niño quien tendrá una voz que se respetará seguramente más que en el país del norte en cuanto a su deseo de no retornar. Sin embargo, el factor de tiempo y demora en resolver, causan daños de por vida a los niños, niñas y adolescentes.
Es preferible tener decisiones rápidas por más que sean las mejores, que decisiones que llevan años y al final del día no conducen a nada.
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(1) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. L. O. L. C. c/ A. S. E. F. s/ Restitución internacional de menores 29 de julio de 2024. MJ-JU-M-153067-AR|MJJ153067|MJJ153067
(2) (conf. Fallos: 333:604; 334:913 ; 335:1559; 336:97, 458; 339:1742,citados en autos «A. G., L. I. c/R. M., G. H. s/restitución internacional de menores», CSJ 92/2021/CS1).
(3) (conf. CSJN, en autos «A. G., L. I. c/R. M., G. H. s/restitución internacional de menores», CSJ 92/2021/CS1; CSJN, Fallos: 318:1269 ; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763).
(4) (conf. arts. 3.1, 9.3, 11, 12.1 y 12.2, Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General 12 del Comité de los Derechos del Niño; 1, 2, 13 inc. «b» apdo. final y concs., Convención de la Haya de 1980; 14 apdo. 1, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Observación General 13 del Comité de Derechos Humanos; arts.8 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 18, 31, 33, 75 incs. 22 y 23 y concs., Const. nac.; 11, 15, 36.2 y concs., Const.prov.; 1, 2, 3, 19, 24, 27, 29 y concs., ley 26.061; 4 y concs., ley 13.298; 3 y concs., ley 13.634; 284, 287, 288, 289, 384, 474, 844 y 853, CPCC)
(5) Un fallo controvertido de una restitución internacional por la ley 23.857 a España Autor: Quaini, Fabiana M. Fecha: 31-07-2023 Colección: Doctrina Cita: MJ-DOC-17302-AR|MJD17302
(6) Partes: A. G. L. I. c/ R. M. G. H. s/ restitución de menores. Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires Fecha: 30-dic-2020 Cita: MJ-JU-M-130577-AR | MJJ130577 | MJJ130577
(7) Fallos: 339:1742, «B.D.C., G.E.»
(8) https://travel.state.gov/content/travel/en/International-Parental-Child-Abduction/for-providers/legal-reports
and-data.html
(9) Case Update (25 June 2024): Alzu v. Huff;
(10) United States District Court for the Southern District of Florida Paola-Lourdes Bre, Petitioner, v. Leandro-Sebastian Aguirre, Respondent. Case No. 23-23928-Civ-Scola
(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.
