#Fallos Indemnización estética: El médico cirujano y el fabricante de prótesis mamarias deben indemnizar el daño sufrido por la paciente a causa de la rotura de una prótesis, causando una leve asimetría entre ambas mamas

Partes: S. M. L. c/ Medic S.A. y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: H

Fecha: 25 de junio de 2024

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-153218-AR|MJJ153218|MJJ153218

El médico cirujano y el fabricante de prótesis mamarias deben indemnizar el daño sufrido por la paciente a causa de la rotura de una prótesis.

Sumario:
1.-Corresponde responsabilizar al fabricante de prótesis mamarias y al médico cirujano ante el daño padecido por la actora con motivo de la rotura de una prótesis, ya que no se discute la rotura ni el reemplazo de manera gratuita, y teniendo en cuenta la responsabilidad objetiva del proveedor, así como la relación de consumo existente, con todo lo que ello implica, no se produjo una prueba que fracture el nexo causal.

2.-Es procedente indemnizar la lesión estética al estar acreditado que, luego de la operación de recambio de prótesis mamarias, la actora presenta una leve asimetría entre ambas mamas.

3.-Cabe desestimar el reclamo por daño punitivo en tanto en el caso, ante la rotura de la prótesis mamaria, la empresa demandada ofreció otra en su reemplazo, y el galeno se hizo cargo de la situación, por lo cual no se configuran los requisitos justificantes de la aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240.

4.-El límite de cobertura del seguro está dado por la suma en concepto de capital, por cuanto los intereses que como accesorios de dicho capital se devenguen, constituyen el contenido de la indemnidad a cargo de la aseguradora; estos integran el monto de condena y se encuentran dentro de los límites de la cobertura.

Fallo:
En Buenos Aires, a los días del mes de junio del 2024, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos:»S., M. L. C/ Medic S.A. y Otro S/Daños y Perjuicios», y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

Contra la sentencia dictada en primera instancia el día 28 de febrero de 2024, que hizo lugar a la demanda por la cual la actora perseguía la indemnización de los daños sufridos a raíz de una mala praxis médica, expresan agravios la actora, y la empresa proveedora de la prótesis mamaria demandada. Ambas respondieron los respectivos traslados. El Fiscal de Cámara dictaminó sobre la existencia de una relación de consumo.

La empresa Medic SA, proveedora de la prótesis mamaria, se agravia de: 1) el rechazo de la excepción de prescripción planteada; 2) por la atribución de responsabilidad; 3) la condena solidaria, aun por el 50%. 4) los montos de condena otorgados, que considera ostensiblemente elevados; 5) la tasa de interés que ordena aplicar el juez de grado; 6) la imposición de costas.

En cuanto a la defensa de prescripción, dice que el hecho ocurrió el 17/05/17, mientras que la demanda se promovió el 7 de agosto de 2020, ya transcurrido el plazo de 3 años, sin que pueda considerarse que el inicio de medidas precautorias haya interrumpido el curso del tiempo a su respecto. También pone en duda que el hecho se haya revelado en 2017, cuando la actora se colocó la prótesis en agosto de 2013. Respecto de la responsabilidad, alega que no se ha acreditado el vicio del producto. Afirma que es un riesgo posible la ruptura de la prótesis.En tercer lugar, cuestiona la solidaridad impuesta en la condena con el médico demandado, manifestando que toda la responsabilidad es del médico, rebelde en este proceso.

Luego considera excesivos los montos fijados en concepto de indemnización. Dice que no surge del dictamen pericial la relación causal del daño con los hechos que motivan esta Litis, y que no se tuvieron en cuenta sus impugnaciones. También considera elevadas las sumas fijadas para compensar gastos médicos y el daño moral. Posteriormente, se agravia de la tasa de interés puro del 8% anual fijada por la a quo para casi todos los montos, reclama un interés puro del 6% anual. Por último, se queja de la forma en la que fueron impuestas las costas, y reclama la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial.

La actora se agravia de: 1) Cuantificación de los montos indemnizatorios; 2°) del porcentaje de incapacidad física considerado; 3º) de lo resuelto sobre la solidaridad pasiva; 4º) Desestimación del daño punitivo; 5º) Rechazo del daño estético; 6º) Límite de la cobertura del seguro.

En cuanto a la indemnización del daño físico y psicológico, sostiene que la a quo actualizó los montos reclamados en el escrito de demanda incoada en agosto de 2020, tomando como pauta la tasa activa de interés, lo cual no responde al proceso inflacionario acaecido. Advierte que no armoniza con el concepto de deuda de valor, y que debió actualizar desde que el daño se produjo, en mayo de 2017. Toma como pauta, entre otras, la cotización del dólar, o el CER, o el índice de precios al consumidor, desde la fecha del daño. Formula extensas consideraciones sobre la tasa de interés y los fallos plenarios de esta Cámara, y de la Cámara del Trabajo.Luego critica el porcentaje de incapacidad establecido por el fallo (20%), pues entiende que el perito médico determinó que es del 25%. Luego critica que no se haya establecido la solidaridad en la condena al médico y a la empresa proveedora. Dice que ambos demandados fueron responsabilizados y condenados por un mismo hecho: la rotura de la prótesis. También cuestiona el rechazo del daño estético. Afirma que el perito señaló la existencia de a una leve asimetría en la forma y en el volumen de ambas mamas, y la presencia de cicatrices. Posteriormente, critica la desestimación del daño punitivo ya que considera que la actitud de los demandados fue desaprensiva hacia su persona. Por último, también se queja de lo resuelto sobre el límite de cobertura. Si bien la a quo actualizó el monto oportunamente pactado, afirma que no debe existir límite alguno, pues se desnaturaliza el seguro, y por tratarse de cláusulas abusivas. Transcribe sumarios de jurisprudencia.

I. Hechos La actora, en su escrito de demanda, reclamó el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la rotura de la prótesis mamaria que le fuera implantada por el Dr. S. en la intervención llevada a cabo el 5 de agosto de 2013 – pretensión que dirige contra éste y contra «Medic S.A.», empresa proveedora del implante- y de la deficiente actuación profesional que le atribuye al mismo médico demandado en la realización de la cirugía plástica realizada en el mes de junio del año 2017, tendiente al reemplazo de la prótesis en cuestión.

Relató la actorra que en el año 2013 decidió realizar una consulta médica con el codemandado S. sobre las prótesis mamarias que tenía colocadas debido a que le estaban generando un problema estético.En la consulta, el galeno le indicó que debía efectuar un recambio de aquéllas, por lo que el día 5 de agosto de 2013, le practicó una cirugía en el Centro Médico Sampietro donde le extrajo los implantes y le colocó dos nuevas prótesis mamarias marca «Mentor» de 500 cc. cada una, que fueron aportadas por el médico en cuestión, siendo éste quien las eligió y abonó.

Luego de la intervención. refiere que concurrió a los respectivos controles como le fuera indicado sin presentarse problema alguno. Afirma que en el mes de mayo del año 2017, al sentir molestias en la mama derecha concurrió al consultorio de su ginecóloga quien le ordenó realizar una resonancia magnética y una ecografía de la zona. Como resultado de los estudios indicados le diagnosticaron el día 17 de mayo de 2017 la rotura del respectivo implante mamario y le indicaron reposo. Ante ello, concurre nuevamente al consultorio del Dr. S., quien comparte aquel diagnóstico y le indica que deberá proceder al recambio de la prótesis rota, por lo que le practica una nueva cirugía de recambio de la misma el día 6 de junio de 2017, de la que la actora solo abonó los gastos sanatoriales debido a que le informaron que la prótesis sería aportada por «Mentor» de forma gratuita y el galeno no le cobraría sus honorarios. Este último entregó la prótesis dañada el representante del fabricante sin que se haya investigado acerca del origen de la rotura.

La Jueza hizo lugar a la demanda. En consecuencia, condenó a Martín Andrés S. por mala praxis y como proveedor, y a «Medic S.A.» en su carácter de proveedora, y a «Noble Compañía de Seguros S.A.» -esta última con la extensión allí señalada- a abonar a la actora, la suma y en el plazo allí establecido. Igualmente, condenó a Martín Andrés S.y a «Noble Compañía de Seguros S.A.» -esta última con los alcances antes mencionados- a abonar a la accionante, en el mismo plazo y por igual concepto, la suma allí establecida.

El médico demandado no contestó la demanda y fue declarado rebelde. La juez de primera instancia, tras señalar que su obligación era de medios, consideró que actuó de manera negligente, por no haber hecho el recambio de ambas prótesis mamarias en el mismo acto quirúrgico, por deficiencias en la historia clínica, por falta de un adecuado consentimiento informado, y porque debió realizar una capsulectomía, ya que la cara interna de la cápsula periprotésica estaba impregnada por el gel de silicona del implante roto, por lo que la condición de la actora requería indefectiblemente la realización de aquella, ya que esta maniobra técnica permite evacuar la silicona libre dentro de la cápsula periprotésica, disminuye el derramamiento de gel en el momento de la extracción del implante roto y evita dejar tejido mamario (cápsula) impregnado por silicona.

Tampoco apeló, de modo que su condena se encuentra firme. Lo mismo cabe decir de su aseguradora, cuyo recurso fue declarado desierto.

II. Excepción de prescripción En primer lugar, descarto que el plazo comience a correr en 2013, ya que la actora demanda por hechos acaecidos a partir de mayo de 2017.

En efecto, a través de los estudios de ecografía mamaria y mamografía, de fecha 9 de mayo de 2017, y de la resonancia magnética efectuada el 10 de mayo de 2017, se detectó la rotura del implante mamario derecho y la presencia de silicona en el tejido mamario adyacente al implante, con migración de aquélla a través del sistema linfático a los ganglios axilares. A raíz de ello, la actora realiza una nueva consulta con el Dr.S., quien el día 6 de junio de 2017 le realizó una cirugía de mastoplastía, en la que extrajo la prótesis mamaria derecha y colocó un nuevo implante, intervención que se llevó a cabo en el Centro Médico Sampietro.

En principio, la prescripción comienza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo; pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde que el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable (G. Borda, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, II, n° 1125). Señala el citado autor que «por conocimiento del hecho dañoso no debe entenderse la noticia subjetiva en sentido riguroso, sino más bien una razonable posibilidad de información por parte de la víctima», de manera tal que «si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación» (obra citada, T. II, n° 1125). Se ha resuelto que, si el daño no es contemporáneo sino sobreviniente, el curso de aquella comienza con este, cuando se muestra cierto y susceptible de apreciación, aunque se halle en proceso evolutivo y no se encuentre aún determinado definitivamente. A su vez, si la víctima ignora esos extremos, s in que la ignorancia le sea imputable, comienza a correr a partir de su conocimiento (conf. CNCiv, Sala I, in re «Ramírez, Elfo c/M.C.B.A. s/daños y perjuicios», 25/8/1998; conf. Mosset Iturraspe, Jorge, De nuevo sobre la prescripción de los daños sobrevinientes y de los continuados, LA LEY, 1988-D, 102).

Debo tener por cierto que el 17 de mayo de 2017, al conocerse ciertos resultados, la actora tomó conocimiento de la rotura del implante mamario.Antes de esa fecha mal podía demandar un resarcimiento, si no había daño, o no tenía conocimiento de su existencia.

Es cierto que la demanda fue promovida transcurridos los 3 años del plazo computable, el 7 de agosto de 2020, pero la juez a quo consideró que hubo una interrupción producida por la promoción de una diligencia de prueba anticipada contra los aquí demandados, solicitando el secuestro de la respectiva historia clínica existente en el consultorio del galeno demandado. Se inició el 13 de noviembre de 2018, y se cumplió el 25 de febrero de 2019.

El art. 2546 del CCyCN establece que «El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable».

El efecto que provoca el acto interruptivo es aniquilar el plazo transcurrido y establecer un nuevo momento inicial de la prescripción. Establece el Código Civil y Comercial de la Nación, que el efecto de la interrupción de la prescripción es tener por no sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo.

No se utiliza el término «demanda» -como lo hacía el artículo 3986 del Código Civil derogado-, sino uno más amplio que comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestación de voluntad del titular del derecho de mantenerlo vivo, de no abandonarlo. Se aplica tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria.

Se han aceptado otros actos procesales que producirían la misma consecuencia, como ser la traba de una medida cautelar, las diligencias preliminares y las medidas de prueba anticipada, la promoción de un juicio de desalojo en lugar de la reivindicación, beneficio de litigar sin gastos, la apertura del juicio sucesorio del obligado a instancia del acreedor, etcétera.Lo relevante en cuanto a este punto es que mediante la petición efectuada a un juez se intente mantener vivo el derecho (ver Kiper, Claudio – Otero, Mariano, Prescripción Adquisitiva, 2° ed, Rubinzal Culzoni, Cap. 4).

Por lo expuesto, entiendo que debe confirmarse lo resuelto.

III. Responsabilidad de Medic SA No se discute en autos que el implante mamario se rompió, ni que fue reemplazado por la demandada de manera gratuita. Tampoco se controvierte la relación de consumo, ya que los agravios de la demandada sobre el punto, como señala el Fiscal de Cámara en su dictamen, no logran conmover lo decidido.

Ahora bien, Manuel Cuiñas Rodríguez, en su artículo Responsabilidad por productos elaborados defectuosos (La Ley 1996-C, 839), expresa que por producto elaborado «se entiende toda aquella cosa que es el resultado de la transformación de otras cosas por la actividad del hombre aplicada a [ellas] (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil por productos elaborados en el Derecho Civil Argentino, La Ley, 143-870)».

Este autor -y entrando al concepto de riesgo o vicio de la cosa-, también afirma que «el producto elaborado de que se trate, para ser considerado ‘defectuoso’, debe ser portador latente de un ‘vicio’ que determine su ‘potencialidad dañosa’ para la persona o los bienes del consumidor o usuario.Vicio será todo defecto oculto – desde la óptica del consumidor o usuario- de la cosa que la haga impropia para su destino».

En suma, entiendo que el marco jurídico de la responsabilidad que aquí se debate debe ser la que fluye del artículo 1757 y ccdtes del Código Civil y comercial.

Además de las cuestiones técnico-legales, otro tipo de razones imponen esta solución ya que «el fundamento de esta responsabilidad por riesgo ha sido ubicado en un imperativo de justicia distributiva, pues, se dice, dado que los componentes de la sociedad se ven enfrentados a peligros que deben asumir ineludiblemente parece lógico que la responsabilidad por los daños producidos recaiga sobre quienes han creado el riesgo». (López Cabana – LLoveras, La responsabilidad del industrial.

Régimen de reparación de daños causados por productos elaborados», ED 64-549).

También en otros países se observa que la responsabilidad es objetiva. Así, por ejemplo, en Alemania, por aplicación del §823 del BGB, y especialmente por la Ley del medicamento (ver sobre el tema Schäffer, Hans – Ott, Claus, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, ed Tecnos, págs. 167 y 172). También es notable que la jurisprudencia de diversos países europeos consagró la inversión de la carga de la prueba, lo que la aproxima a la responsabilidad objetiva. Lo que ocurre es que en la actualidad se abandona cada vez más la idea de la búsqueda del culpable -responsabilidad civil- para girar a otra más humana que busca la reparación del daño injustamente sufrido; se habla de una nueva rama jurídica:»el derecho de daños».

La Unión Europea cuenta desde la Directiva 85/374/CEE, del 25 de julio, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos (Directiva 85/374), con un régimen de responsabilidad objetiva por defecto de producto, que condena al fabricante cuando la seguridad -del diseño- del medicamento es inferior a la esperada -legítima o razonablemente- por el consumidor. Por su parte, en España, la Ley 22/1994 añadió al régimen de mínimos de la Directiva la responsabilidad del fabricante -de medicamentos destinados al consumo humano- por aquellos riesgos desconocidos en el momento de la comercialización, que convierten al diseño del medicamento en irrazonablemente peligroso conforme a las expectativas de seguridad del consumidor (arts. 3.1 y 6.3 Ley 22/1994).

Sostiene la apelante que la ruptura de una prótesis mamaria es un riesgo y no un defecto y/o vicio. No cabe, en mi opinión, en tales casos hablar de caso fortuito o fuerza mayor. Es que, frente al avance desmedido de la tecnología, el derecho debe adaptar sus instituciones para dar respuesta urgente a los peligros que se ciernen sobre bienes básicos de la vida del hombre, tales como la salud, la seguridad, el bienestar, la paz, la tranquilidad, la integridad psicofísica. El lanzamiento al mercado de productos defectuosos, puede tener ulterioridades destructivas, menoscabantes, graves e irreversibles, que pueden afectar no solamente grandes masas de personas, consumidores o usuarios, sino también el medio ambiente del entorno, con efectos que pueden atravesar la barrera temporal de las generaciones actuales. Ante este estado de cosas, el operador jurídico no debe permanecer inerte, y debe adelantar las barreras de defensa del ser humano, en su integridad -sujeto basilar del derecho-, cuando así lo justifique su debida protección (Trigo Represas- López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil. El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, Tomo III, pág.531).

Pizarro ha dicho que la admisión de esta eximente conduciría a una fuerte regresión en lo que han sido los grados históricos de protección del consumidor logrados en esta parte del planeta, luego de muchos esfuerzos, por razones puramente economicistas. Expresa que el desarrollo debe garantizar a los consumidores inocuidad de los bienes de consumo masivo que se lanzan al mercado.

Agrega que en modo alguno ignoramos que muchas veces resulta inevitable la existencia de riesgos no detectables al momento de la introducción del producto al mercado a la luz del estado de conocimientos científicos y técnicos existentes. La pregunta es ¿quién debe asumir, en última instancia, el costo económico de tales contingencias? ¿El accionista titular de la empresa que lucra con el producto en el mercado, en el marco de su riesgo empresario o el damnificado? Termina diciendo que no duda de que debe serlo el primero, que es por otra parte, quien lucra con su actividad y está en mejores condiciones de asegurarse y de internalizar tales costes integrándolos al precio de los productos, distribuyéndolo finalmente entre los propios consumidores (Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa.

Contractual y extracontractual. Parte Especial. Tomo II, La Ley, pág. 391y ss.).

También alega la apelante que incumbía a la actora la prueba del defecto de la prótesis. El argumento es inaceptable ya que la prótesis fue retirada, enviada el proveedor, quien la reemplazó de manera gratuita. Esto no sólo implica aceptar el defecto del producto sino que, de otro modo, la prueba estuvo en sus manos.Para la actora sería una prueba diabólica una vez que la prótesis fue retirada.

Como bien destacó la a quo, el art.53, párrafo tercero, de la ley 24.240 – reformada por la ley 26.361- dispone que «Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio». Esto no ocurrió.

Se dice en el fallo, que «tanto el galeno demandado o la empresa accionada podrían haber investigado la causa de rotura de la prótesis en cuestión, toda vez que eran ellos -y no la actora- quienes disponían de la misma y contaban con los medios para hacerlo, pero no aportaron prueba alguna de ello, como así tampoco que la ruptura se haya producido por alguna causa ajena (.) Así las cosas, toda vez que no se encuentra en discusión que la prótesis efecti vamente se rompió, y que no se ha probado que ello pueda deberse a alguna otra causa ajena a su fabricación, cabe presumir, en los términos del art. 163 inc. 5 del CPCCN, que la ruptura se produjo como consecuencia de un defecto del producto en cuestión, circunstancia que conduce a atribuir la consiguiente responsabilidad a ambos demandados, en los términos del citado art.40 de la ley de defensa del consumidor».

En definitiva, teniendo en cuenta la responsabilidad objetiva del proveedor, así como la relación de consumo existente, con todo lo que ello implica, al no haber una prueba que fracture el nexo causal, propongo que se confirme lo resuelto sobre la responsabilidad de esta codemandada.

IV. Solidaridad En el fallo apelado se resolvió lo siguiente:»Los montos indemnizatorios establecidos precedentemente deberán ser soportados en diferente medida por los demandados, dado que responden a distintas órbitas generadoras de responsabilidad, es decir, la derivada de la relación de consumo -que recae sobre ambos- y la que surge de la mala praxis profesional del médico accionado, que es solo atribuible a éste. Por lo tanto, ambos deberán responder en forma solidaria (conf. art. 40 de la ley 24.240) por la totalidad de los gastos médicos, de farmacia y traslados derivados de la intervención quirúrgica en la que se realizó el reemplazo de la prótesis dañada como así también por el 50% de la reparación fijada en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, mientras que el 50% restante deberá ser afrontado exclusivamente por el codemandado S., proporciones que estimo adecuadas a la extensión de sus respectivas responsabilidades».

En cuanto a la inclusión del profesional médico en el carácter de proveedor, si bien no comparto ese criterio, lo cierto es que dicha condena se encuentra firme, por falta de agravios del interesado.

Genera agravios de ambas partes lo atinente a la solidaridad. La actora pretende que toda la condena sea afrontada de manera solidaria entre ambos demandados. La demandada, Medic SA, en cambio, reclama que su condena no debe ser solidaria, ni siquiera parcialmente.

Veamos. La jueza condenó al médico interviniente y a la empresa Medic SA, en su carácter de proveedores de una prótesis defectuosa, al pago del 50% de la indemnización, invocando el art. 40 de la ley 24.240. Dispone esta norma que «Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio.La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan».

Ante tan clara disposición -sin perjuicio de mi opinión personal-, los agravios de la demandada son inaceptables. Es que esta parte de la condena tuvo la misma causa: ambos fueron proveedores de un producto defectuoso, que causó un daño (ver art. 827, Cód Civ y Com). Si la prótesis no se hubiera roto este litigio no hubiera sido iniciado.

Es decir que en la obligación solidaria el titulo o fuente debe ser el mismo para todos los sujetos, pero en la concurrente existe una pluralidad de causas generadoras que resulta incompatible con la idea de solidaridad y conduce a la existencia de varias obligaciones distintas.

Al ser así, tampoco puede progresar el agravio de la actora. Es que una parte de la condena recae exclusivamente sobre el médico, por su actuación negligente en el cambio de la prótesis. Esto es ajeno a la provisión del producto, y a la relación de consumo.

La solidaridad es de excepción puesto que su configuración requiere una voluntad explícita de las partes o una decisión inequívoca de la ley. Así, no hay solidaridad tácita o inducida por analogía. De esta manera no puede presumirse, y toda duda implica su ausencia, puesto que las normas al respecto son de interpretación restrictiva.

Ahora bien, el daño derivado de la mala praxis sólo fue imputado a la negligencia del galeno, de modo que ni siquiera fue considerada responsable la empresa codemandada. Entonces, mal puede haber solidaridad respecto de quien ni siquiera fue reputada responsable.

Propongo que se confirme lo resuelto.

V. Indemnización a) daño psicofísico La codemandada Medic SA considera excesivos los montos fijados en concepto de indemnización.Dice que no surge del dictamen pericial la relación causal del daño con los hechos que motivan esta Litis, y que no se tuvieron en cuenta sus impugnaciones.

La actora sostiene que la a quo actualizó los montos reclamados en el escrito de demanda incoada en agosto de 2020, tomando como pauta la tasa activa de interés, lo cual no responde al proceso inflacionario acaecido. Advierte que no armoniza con el concepto de deuda de valor, y que debió actualizar desde que el daño se produjo, en mayo de 2017. Toma como pauta, entre otras, la cotización del dólar, o el CER, o el índice de precios al consumidor, desde la fecha del daño.

Formula extensas consideraciones sobre la tasa de interés y los fallos plenarios de esta Cámara, y de la Cámara del Trabajo. Luego critica el porcentaje de incapacidad establecido por el fallo (20%), pues entiende que el perito médico determinó que es del 25%.

El perito médico cirujano informó que, como consecuencia de la rotura del implante mamario derecho, la actora presenta la persistencia de silicona libre en el tejido retroareolar de la mama derecha y en ganglios de la axila derecha. Ello le genera un 25% de incapacidad parcial y permanente, para lo cual tuvo en consideración el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (pág 15 del informe). Indicó que la falta de realización de la capsulectomía -omisión atribuible al demandado S.-, influye en la incapacidad estimada en un 10%.

Ante el pedido de explicaciones, señaló «que la infiltración de silicona en el tejido glandular mamario, en el sistema de drenaje linfático de la mama derecha y en los ganglios linfáticos axilares derechos, ocasionan una secuela permanente en la actora que persistirá crónicamente de por vida. En este sentido, los nódulos macroscópicos y palpables del tejido mamario con silicona (siliconomas) pueden ser extraídos quirúrgicamente, pero no puede eliminarse en su totalidad la infiltración o impregnación microscópica de silicona en el tejido mamario.Con respecto a los ganglios linfáticos impregnados con silicona, si no generan sintomatología y no aumentan de tamaño, se controlan mediante estudios ecográficos y se adopta una conducta terapéutica expectante o conservadora».

La perito psicóloga concluyó que la actora presenta síntomas que configuran un «trastorno de la adaptación persistente», que guarda estricta relación con los hechos de autos y le ocasiona una minusvalía que estimó entre el 5% y el 10%.

Asimismo, como respuesta a la medida para mejor proveer dictada por la suscripta, la profesional indicó que la incapacidad que padece la actora resulta ser del 5%.

Señaló, igualmente, la necesidad de que aquélla realice tratamiento psicológico, durante un año, a razón de una sesión individual semanal y estima el costo de cada una de ellas entre $1.800 a $2.000.

La juez de primera instancia, tras referir las condiciones personales de la víctima (edad, trabajo, etc), aplicó una fórmula matemática para establecer la indemnización, y aclaró que era indicativa, que sería valorada juntos a otras pautas, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia del fuero. Finalmente, fijó la indemnización de esta especie de daño en la suma de $7.500.000.

La demandada alega la falta de relación causal, pero el peritaje explica que la incapacidad detectada es consecuencia de la rotura de la prótesis. También sostiene que el monto es excesivo, pero no coincido con su apreciación.

La actora realiza largos comentarios comparando la suma reclamada en la demanda y la resultante del fallo. Expresa que la a quo las actualizó mediante la aplicación de la tasa activa de interés. Sin embargo, no es eso lo que resulta de la lectura de la sentencia. Como adelanté, la juez aplicó una fórmula, tomando parámetros objetivos. Ello lo adecuó a las circunstancias personales de la víctima.

La apelante no realiza cálculos que demuestren errores en la medición del daño.Además, compara la suma fijada con lo que resultaría de actualizar lo reclamado desde el año 2017, pero lo cierto es que la demanda del año 2020 tenía valores actuales a ese momento. Realiza comparaciones que no son equivalentes.

Sí le asiste razón en lo que hace al porcentaje de incapacidad. El perito estableció un 25%, pero el fallo admite un 20%. Entiendo que por inadvertencia.

Por ende, propongo elevar la indemnización de la incapacidad a $8.500.000. b) daño moral La demandada cuestiona la admisión de esta especie del daño. Dice que no fue acreditado. Sin embargo, cuando hay dolencias físicas y psicológicas, el daño extrapatrimonial se presume, no requiere de una prueba específica.

Este agravio no puede progresar. c) Gastos El fallo apelado fijó la suma de $40.000 para compensar gastos de farmacia y de traslados.

La demandada lo cuestiona, pero sólo manifiesta escuetas generalidades que no satisfacen el requisito de constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia.

VI. Daño estético Se agravia la actora del rechazo de una indemnización en concepto de daño estético. Dice que el perito médico informó la presencia de una asimetría de ambas mamas. La juez de primera instancia no admitió este reclamó. Consideró que «no se ha demostrado que la actora sufra un perjuicio de esta naturaleza como consecuencia de los hechos que motivan el proceso».

El perito médico informó que «Durante la evaluación se visualiza una leve asimetría en la forma y en el volumen de ambas mamas. La mama izquierda impresiona ser de menor volumen o tamaño y se encuentra en una posición más elevada. Se observan cicatrices peria reolares anchas e hipopigmentadas que rodean en forma completa toda la circunferencia de las areolas.Ambas mamas presentan una ptosis mamaria (Grado III-IV). Al examen físico se constata la presencia de cicatrices periareolares completas que rodean la circunferencia de las areolas en ambas mamas, siendo la vía de abordaje para la realización de las mastoplastias de recambio de los implantes mamarios. La cicatrización de las incisiones periareolares es inadecuada, existiendo un incorrecto afrontamiento de los bordes cutáneos, conformando cicatrices anchas, irregulares (no lineales), distorsionadas, anfractuosas e hipopigmentadas. Existe una distorsión en la forma y diámetro de ambas areolas».

Le asiste razón a la apelante. Si bien la asimetría es leve, existe. Por ende, propongo indemnizar la lesión estética en la suma de $500.000.

VII. Daño punitivo Los daños «punitivos» tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños (Sebastián Picasso, Los daños punitivos, en Picasso y Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, 1ª ed., Tomo I, ps. 593/4).

Es en el Derecho del Consumidor donde por primera vez se consagra legislativamente la figura del «daño punitivo». A partir de la reforma de la ley 24.240 formulada por la ley 26. 361, queda incorporado el artículo 52 bis que dispone: «Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b de esta ley».

Más allá del texto legal, no todo incumplimiento o ilícito civil llevará aparejada la imposición de una condena a pagar daños punitivos. Siempre se requerirá una conducta gravemente dolosa, una actitud absolutamente desaprensiva hacia los derechos del consumidor que amerite la imposición de una sanción, la que a su vez jugará un papel ejemplificador. Es que por su propia naturaleza los daños punitivos no buscan reparar el perjuicio causado al consumidor, sino imponer una sanción ejemplar al autor de la conducta antijurídica. Sanción que, para algunos, tiene el carácter de una multa civil, y para otros, de una típica sanción propia del Derecho Penal. De lo que no cabe duda es que no tiene naturaleza resarcitoria (Roberto Vázquez Ferreyra, La naturaleza de los daños punitivos, en Revista de Derecho de Daños-2011-2 Daño Punitivo, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, 1ª ed., páginas 103/4).

En esta inteligencia, se ha afirmado que solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen ilícitos lucrativos. En igual sentido Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que los punitive damages se conceden pasa sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar a acciones del mismo tipo (Graciela Lovece, De los daños punitivos a la sanción pecuniaria en el Proyecto de Código, La Ley 2012-D-1187).

En razón de la naturaleza sancionatoria (propia del Derecho Penal), y no resarcitoria (propia del Derecho Civil) es que parte de la doctrina considera desacertada su inclusión en la ley de Defensa del consumidor y su consecuente aplicación en su marco, considerando, algunos autores, incluso, que los daños punitivos son inconstitucionales.No comparto esta última postura. Entiendo que, más allá de la criticada técnica legislativa utilizada en la redacción del artículo 52 bis de la ley de Defensa del Consumidor, el «daño punitivo», se revela como un instituto necesario a la hora de poner coto a las conductas ignorantes de los perjuicios que, en muchos casos, generan las grandes corporaciones, tanto a sus clientes como a quienes se constituyen en usuarios o se ven afectados por la utilización de los servicios que aquéllas prestan.

El texto legal indica que «el juez podrá» aplicar daño punitivo. Así, el magistrado, luego de analizar la prueba producida, los hechos del caso y los incumplimientos endilgados, de acuerdo con sus facultades discrecionales y al tiempo de dictar sentencia, puede decidir su aceptación o rechazo.

Diversos precedentes jurisprudenciales coincidieron en la necesidad de exigir que el proveedor que incurre en una conducta antijurídica hubiera actuado con una intención subjetiva especial (CNCom., Sala F, «Saucedo, Walter Gastón c/ Volkswagen SA de Ahorro para pines determinados s/ ordinario», 12/03/2021; CNCom., Sala A, «Lenarduzzi, Alejandro y otro c/ Automóviles San Jorge SA s/ ordinario», 07/12/2021, TR LALEY AR/JUR/192692/2021; CNCom., Sala D, «Abelo, Rocío Micaela C/ Federación Patronal Seguros SA s/ ordinario», 12/02/2020; entre muchos otros).

Para la procedencia de la sanción prevista en el art. 52 bis de la LDC debe existir la concurrencia simultánea de un elemento objetivo -el incumplimiento- y, asimismo, de un elemento subjetivo -dolo o culpa grave-. O, dicho de otro modo: ya no basta que el proveedor hubiera incumplido con sus obligaciones contractuales o con cualquiera de las previsiones que le impone la LDC, sino que se exige también la configuración de una conducta deliberada o de un factor subjetivo particular. En tal orden de ideas, los daños punitivos estarán justificados cuando la acción del dañador fuese particularmente intolerable, sea por la existencia de dolo en su accionar, culpa grave, negligencia o desinterés manifiesto frente al acaecimiento del hecho dañoso.Debe mediar, como ha sido dicho, un elemento repugnante, indignante, antisocial.

Esta Sala ha adherido a la postura que sostiene que la figura del daño punitivo es de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas (29/12/2020, «Gudalewicz, Chistian Adrián C/ Indri S.A. y otro S/ Daños y perjuicios -ordinario» – Expediente No. 55175/2017).

Debe acreditarse que el incumplimiento fue intencional o que el proveedor incurrió en culpa grave al punto que su actuación fue tan grosera que resultaría difícil creer que constituyó un acto no premeditado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 1109). En el caso, teniendo en cuenta que, ante la rotura de la prótesis, la empresa demandada ofreció otra en su reemplazo, y que el galeno se hizo cargo de la situación, no encuentro configurados tales requisitos que justifiquen la aplicación de la norma.

VIII. Tasa de interés En la sentencia apelada se dispuso que los intereses corran, desde el día del hecho hasta la fecha del fallo, a la tasa del 8% anual, con excepción de los generados por el importe fijado en concepto de gastos sanatoriales. La demandada sostiene que, al fijarse valores actuales, la tasa de interés puro debe ser del 6% anual.

Esta Sala sostiene reiteradamente que el hecho de que la sentencia fije valores actuales no es motivo para establecer la tasa de interés llamada «pura», sino que, por el contrario, debe ser una tasa que compense el valor del dinero en el mercado y que, a la vez, implique un aliciente para que el obligado -en mora- cumpla con sus obligaciones.Esta Sala suele establecer la tasa activa desde la mora.

Teniendo en cuenta que sólo la demandada ha cuestionado este aspecto de la decisión, y que no es posible colocar en peor situación al único apelante, el agravio debe ser desestimado.

IX. Límite de cobertura La sentencia apelada dispuso que el límite de cobertura contenido en la póliza de la aseguradora del médico demandado era oponible a la actora, ya que no se trata en el caso de un seguro obligatorio. Sin perjuicio de ello, en atención al tiempo transcurrido, también dispuso que el monto originalmente pactado ($ 2.500.000) se actualizara, hasta el efectivo pago, para lo que tomó en cuenta el índice conocido como «CER». Aplicó, por analogía, el art. 32 de la ley 27440, que rige para seguros voluntarios de retiro.

La actora se agravia y requiere que se declare inoponible, o nula, dicha cláusula contractual, que califica de abusiva. Cita jurisprudencia vinculada a casos en los que se analizaron seguros de automotores en accidentes de tránsito.

En efecto los precedentes jurisprudenciales citados por el actor, con relación a la limitación cuantitativa del seguro, se refieren a daños y perjuicios sufridos por víctimas de accidentes de tránsito, en los que el seguro de responsabilidad civil es obligatorio (art. 68 de la ley 24.449).

Además, si, como sucede en el caso, la posibilidad de adecuar el límite de cobertura a valores actuales alcanza para asegurar la reparación integral del damnificado, debe estarse por este remedio. Por otra parte, debe tenerse presente que el límite de cobertura está dado por la suma en concepto de capital, por cuanto los intereses que como accesorios de dicho capital se devenguen, constituyen el contenido de la indemnidad a cargo de la aseguradora. Estos integran el monto de condena y se encuentran dentro de los límites de la cobertura (CSJN, Fallos, 338:1299, in re «Buján Juan Pablo c/ UGOFE y otros» del 18/11/ 2015; id.Stiglitz, Rubén – Compiani, Fabiana, Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación, DJ09/03/2016).

Lo cierto es que realicé la actualización por medio del CER, como se dispuso en el fallo apelado, y la suma que resulta supera ampliamente el monto de condena.

Al ser así, es abstracto pronunciarse por falta de perjuicio.

X. Costas Sostiene la codemandada Medic SA que «sólo se la condenó en forma solidaria con el resto de los codemandados por el 50% del monto de incapacidad física, daño moral y por el total de los gastos médicos y de farmacia, por lo que las costas del proceso deben establecerse en los mismos porcentajes que la responsabilidad asignada».

Entiendo que le asiste razón (art. 71, CPCCN), y propongo modificar este aspecto y que La apelante soporte sólo el 50% de las costas.

Por todo lo expuesto, propongo que se modifique la sentencia apelada y que: a) se eleve la indemnización de la incapacidad a $8.500.000; b) otorgar una indemnización por la lesión estética en la suma de $500.000; c) que a la codemandada Medic SA se le impongan las costas en un 50%, tal como progresó la demanda en su contra; y que se la confirme en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, teniendo en cuenta que hubo vencimientos mutuos, propongo que se impongan en el orden causado.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

FDO. José B. Fajre, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.

Buenos Aires, de junio de 2024.

Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada y que: a) se eleve la indemnización de la incapacidad a $8.500.000; b) otorgar una indemnización por la lesión estética en la suma de $500.000; c) que a la codemandada Medic SA se le impongan las costas en un 50%, tal como progresó la demanda en su contra; y confirmarla en todo lo demás que decide. Las costas de esta instancia, se imponen en el orden causado.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese.

FDO. José B. Fajre, Liliana E. Abreut de Begher, y Claudio M. Kiper