#Doctrina La vulnerabilidad económica de los menores

Autor: Monzón, José M.

Fecha: 06-09-2024

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17922-AR||MJD17922

Voces: MENORES – ECONOMÍA – DERECHOS HUMANOS – DERECHOS DEL NIÑO – CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO – ASESOR TUTELAR

Sumario:
I. Introducción. II. El interés superior del menor. III. De la ciencia económica a la economía familiar. IV. La ponderación judicial. V. Decidir bajo una emergencia económica permanente.

Doctrina:
Por José M. Monzón (*)

Resumen: La determinación en concreto del interés superior de una menor, en un marco de emergencia económica permanente, requiere de todos los actores involucrados: prudencia, sobre todo, cuando se trata de invertir dinero y de convertirlo en un plazo fijo en dólares, tal como lo solicitan la actora y la asesora de menores, lo que parece razonable en el contexto argentino, y no provoca un resultado disvalioso para la menor, como lo afirma el tribunal.

I. INTRODUCCIÓN

Una problemática difundida en Argentina, desde varias décadas, es la referida a la economía (sea familiar, local o nacional), sobre todo, cuando se relaciona con la administración de bienes ajenos, en este caso, de una menor. Esto genera inconvenientes tanto legales como económicos y financieros, y aunque se resuelva acorde con las normas jurídicas correspondientes, la decisión judicial queda sujeta a debate, independientemente de la razonabilidad de la sentencia, porque las consecuencias económicas de la decisión afectan al bienestar presente y futuro de la menor, una circunstancia que en Argentina se agrava porque vivimos bajo una permanente emergencia económica, y sujetos a una -cada vez mayor- intervención estatal en la vida de los ciudadanos.

Por eso, si por un lado, importa quien tiene a su cargo la administración de los bienes, por otro, se requiere que aquél tenga los conocimientos técnicos adecuados para desarrollar una tarea que, como la mencionada, es complicada, y que sin la debida prudencia e integridad, puede conducir a la pérdida del bienestar de la menor. De ahí que el caso que comentamos -sin dejar de ser un tema de competencia del derecho de familia- convenga examinarlo considerando tres aspectos: a) la prevalencia en concreto del interés de la menor; b) el bienestar económico, y c) la ponderación judicial, datos claves para lograr una decisión justa.

II.EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

Si bien existe una abundante doctrina y jurisprudencia en el derecho de familia sobre este punto, y a ella me remito, mi propósito es recordar algunos comentarios realizados a la Convención sobre los Derechos del Niño concernientes al interés superior del menor.

En primer lugar, se subraya que ésta constituye, sin dudas, la síntesis más acabada de un nuevo paradigma para interpretar y enfrentar la realidad de la infancia. A diferencia de otros instrumentos internacionales de derechos humanos, la Convención combina en un solo cuerpo legal derechos civiles y políticos con derechos económicos, sociales y culturales, considerándolos como componentes complementarios y necesarios para asegurar la protección integral del niño y su participación en la sociedad en calidad de sujeto de derecho. Para el logro de estos objetivos, asigna responsabilidades a la familia, la sociedad civil, la cooperación internacional, y especialmente, al Estado (1).

En ese sentido, se opina que para interpreta este concepto, se debe considerar la supervivencia y desarrollo del menor, y la satisfacción de sus necesidades básicas (2), todo lo cual se relaciona con el derecho a la vida, por cuanto ella no se puede desenvolver apropiadamente sin un mínimo de bienestar. Por esta razón, cuando se habla de interés superior del menor esto debe integrarse dentro de un ámbito jurídico en el cual se ha producido una evolución y un cambio sustancial en la forma de concebir la capacidad jurídica del niño, que pasa a modularse en función de su desarrollo y grado de autonomía. Se concibe al menor como sujeto de derechos. Se ha producido una transformación del enfoque tradicional, que atribuye a los niños el papel de receptores pasivos de los cuidados y atenciones de los adultos, que serían los encargados de adoptar por sustitución las decisiones de mayor relevancia en aquello que les concierna, para reconocerlos como protagonistas activos y, por tanto, llamados a participar en todo proceso de adopción de tales decisiones.El niño pasa a ser contemplado como un individuo con opiniones propias que habrán de ser atendidas en consonancia con su capacidad y madurez» (3).

Segundo, a fin de comprender el Convenio FERNÁNDEZ PÉREZ sugiere, analizando el texto legal, considerar éste junto con la Observación general Nº 14 de 2013 del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (4), para lo cual señala su triple dimensión, indicando que es:

a) un derecho sustantivo porque el menor «tiene derecho a que cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados» y si existen otros intereses «se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución» (5);

b) un principio general de carácter interpretativo, porque «si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma, se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor», ya que pueden concurrir otros intereses legítimos (de los progenitores, familiares o de terceros), «en cuyo caso el interés del niño (.) determina que deberán priorizarse las medidas que respondan al interés del menor a la vez que respeten los otros intereses legítimos presentes, en la media de lo posible, y en caso contrario, debe primar el interés superior del menor», pero valorando los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectadas (6) y,

c) una norma de procedimiento, ya que el menor tiene derecho «a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. Esto se traduce en un «empoderamiento» del menor y en el reconocimiento de sus deberes como ciudadano (7).

Tercero, Fernández Pérez agrega que esto requiere la intervención de profesionales cualificados o expertos con formación suficiente para determinar las necesidades específicas de los niños, por cuanto las tres dimensiones mencionadas tienen una misma finalidad:«asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral» (8). Sin embargo, esto no impide reconocer que «A pesar del optimismo que puede resultar de lo escrito hasta aquí, no podemos olvidar que el derecho, en sí mismo, es un instrumento claramente insuficiente para cambiar la realidad» (9). En suma, el interés superior del menor es un derecho y un principio con contenido y perfiles complicados de visualizar en abstracto. La diversidad de las medidas que su aplicación puede implicar provoca que no sea tan relevante su concepto en sí mismo como la finalidad que persigue y los criterios que han de guiar al órgano encargado de su aplicación. Una consecuencia de esta indeterminación es el dinamismo característico del principio, que permite su adaptabilidad a las distintas situaciones en presencia (10).

Por lo tanto, no existe una única fórmula para resolver del modo que más pueda beneficiar en mayor medida el interés de los menores, por lo que precisa interpretaciones in concreto» (11). Es una cuestión que ha de resolver el tribunal a partir de una previa estimación económica y financiera de la situación planteada (12).

III. DE LA CIENCIA ECONÓMICA A LA ECONOMÍA FAMILIAR

Un tema indiscutible es la distancia que existe entre la economía abstracta y la economía familiar como la hay entre su conceptualización como ciencia predictiva y la realidad. Es lo que se observa en la conducta de las personas, quienes se guían en la administración económica de su vida basadas en su conocimiento no técnico de la economía o en lo que algunos columnistas dicen por los masscom. Por consiguiente, se comprende que en la administración cotidiana de los bienes propios se actúe con un riesgo de perder parte o todos los bienes en el corto, mediano o largo plazo; una situación que puede gravar las condiciones de vida presentes y futuras de la menor.Son cuestiones dilemáticas, pues, o se aprueba la pretensión de la actora de realizar una inversión de los fondos correspondientes a la menor de edad en un plazo fijo en dólares estadounidenses como medida de protección de su patrimonio (13), o se recomienda otro tipo de inversión, que hay que especificar por medio de un dictamen técnico. Pero además hay que tener en cuenta que, si se opta por la primera alternativa, a fin de constituir dicho plazo fijo se solicita convertir una suma determinada de dólares estadounidenses, comprándolos por medio de una operatoria que no está permitida por la normativa vigente, pero que admite excepciones según la Circular A 6815/2019 del BCRA -citada por el tribunal- que establece lo siguiente: esta Institución adoptó la siguiente resolución con vigencia a partir del 28.10.19 inclusive: 1. Modificar el punto 6 de la Comunicación «A» 6770 modificado por el punto 1.11. de la Comunicación «A» 6780 , por el siguiente:

«6. Se establece la conformidad previa del BCRA para el acceso al mercado de cambios por parte de Personas Humanas residentes para la constitución de activos externos (códigos de conceptos A01, A02, A03, A04, A06, A07, A08, A09, A14, A16 y A17), ayuda familiar y para la operatoria con derivados (código de concepto A05) cuando supere el equivalente de US$ 200 mensuales en el conjunto de las entidades autorizadas a operar en cambios y en el conjunto de los conceptos señalados precedentemente (14).

La cuestión es, entonces, si ¿es prudente lo solicitado e invocado por la actora y la Asesora de Menores interviniente en interés superior del menor? Las respuestas son variadas, y no solucionan el dilema acerca de si conveniente o no lo solicitado. Empero, se nota al respecto un hecho relevante que permite comprender la petición de la actora:«la transformación del lenguaje de la economía monetaria en una dimensión del sentido común de amplias capas de las poblaciones urbanas de países en los que la inflación acabó por ser, en las palabras ya citadas de Hirschman, ‘algo familiar y casi normal’; modelando las formas de imaginar el futuro de cada país y sus crisis», (15) que en el conte xto argentino significa: atesorar dólares estadounidenses. Ahora bien, en principio, lo pretendido parece razonable, sin embargo, conviene recordar que la administración económica de los bienes precisa prudencia, en razón de dos observaciones que seguidamente exponemos.

En primer lugar, ¿cómo medir lo acertado de una decisión económica que sugieren la actora y la Asesora? La respuesta se esclarece cuando -según Cachanosky- se distingue entre la noción de regularidad en las ciencias naturales y en la economía, mientras en las primeras la existencia de la regularidad permite hacer predicciones a partir de datos del pasado, porque hay un «supuesto» escondido: «las condiciones del pasado se mantendrán en el futuro dentro de un rango aceptable para tomar decisiones», y esto ayuda a «proyectar una serie del pasado hacia el futuro con un alto grado de confiabilidad», en el caso de las predicciones económicas no hay «regularidad» en las consecuencias que provoca un mismo estímulo, aun cuando se mantengan las mismas condiciones. El hecho de que los hombres se comporten en forma «racional» implica que pueden decidir sobre su comportamiento frente a un determinado estimulo. Dos personas pueden responder de manera distinta frente a una determinada situación. Y la misma persona también puede responder de diferentes maneras en momentos distintos frente a un mismo estímulo (16).

Segundo, el otro dato es la incertidumbre. Con relación a esto Cachanosky opina que la incertidumbre en las ciencias naturales es de naturaleza distinta a la de las predicciones económicas, o de las ciencias sociales en general. Si vamos a apostar a un número en la ruleta no hay manera analítica de justificar la decisión.El número que elegimos para apostar es un problema de pura fe, intuición o pálpito. En cambio, si decidimos comprar acciones de una empresa podemos dar una explicación analítica del motivo de la elección (17).

Como se observa, y el ejemplo brindado por Cachanosky es útil, la inversión solicitada requiere una apreciación analítica que es -presuntamente- la que hacen la actora y la Asesora. Pero a esta pretensión hay que añadirle lo expuesto por el tribunal para quien «a los fines de resguardar el dinero correspondiente a la menor de edad y más allá del plazo fijo ya ordenado y comunicado en estos obrados, podrán -eventualmente- solicitarse otras formas de inversión, lo que deberá articularse en la instancia de origen». En este sentido, es oportuno tomar nota de lo expresado por Ángeles Baliero de Burundarena.

El tutor tiene la obligación de invertir todo el dinero que sobrase luego de cubrir los gastos de la tutela, entre los que se encuentran los alimentos y la educación de la persona menor de edad. La ley obliga al tutor a depositar este dinero en bancos, colocándolo a interés o en títulos públicos. Se exige que las entidades en las que se vayan a depositar los fondos sean de reconocida solvencia a fin de otorgarle la mayor protección al patrimonio del niño/a o adolescente (18).

La pregunta es ahora si puede equivocarse el tribunal. Torrecuadrada García-Lozano sostiene que el interés superior del menor es un derecho y un principio con contenido y perfiles complicados de visualizar en abstracto. La diversidad de las medidas que su aplicación puede implicar provoca que no sea tan relevante su concepto en sí mismo como la finalidad que persigue y los criterios que han de guiar al órgano encargado de su aplicación.Una consecuencia de esta indeterminación es el dinamismo característico del principio, que permite su adaptabilidad a las distintas situaciones en presencia (19).

Por eso, importa notar lo expresado por el tribunal sobre «adaptar la solución legal de un caso a sus singularidades y evitar que la aplicación mecánica de la ley, sin meritar las consecuencias de ello, provoque un resultado disvalioso para los niños y niñas; pero nunca para la no aplicación de los preceptos jurídicos que resultan pertinentes a la situación en juzgamiento». En este punto corresponde examinar la ponderación judicial.

IV. LA PONDERACIÓN JUDICIAL

En los acápites precedentes figura un verbo que conviene subrayar: ponderar. De acuerdo a Atienza «La técnica de la ponderación tiene una gran presencia en numerosos tribunales latinoamericanos -especialmente, en cortes supremas y tribunales constitucionales-, lo que en buena medida ha sido una consecuencia de la recepción de las ideas al respecto de Robert Alexy que, a su vez, pueden considerarse como una racionalización del manejo por parte de los tribunales constitucionales europeos del principio de proporcionalidad» (20). En palabras de García Amado.

La teoría de la ponderación (.) está indisolublemente unida a la concepción del derecho que niega la separación entre derecho y moral, porque entiende que la naturaleza esencial o última del derecho es moral, que el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento práctico general y que siempre pueden y deben las razones para la decisión resultantes de la norma jurídico-positiva cotejarse o ponderase con las razones morales en general. Caiga quien caiga.Unas veces servirá ese expediente para ampliar algún derecho del ciudadano o para exonerarlo de alguna obligación frente al Estado, pero en otras oportunidades el resultado podrá ser el inverso, el de que al ciudadano se le inaplique alguna garantía legal o constitucionalmente establecida o el de que al ciudadano se le imponga, frente al Estado, alguna obligación no jurídico-positivamente sentada (21).

Pero para este jurista corresponde preguntarse «¿Ciertamente el derecho funciona así? Funciona así si se quiere que así funcione. Cuando así se plantea, el razonamiento jurídico pierde casi toda su especificidad y tiene la estructura y caracteres del razonamiento moral ordinario» (22). Y advierte que «esa transformación altera mucho la operatividad y la función del derecho. Y si los sistemas jurídicos no se han disuelto aun en casuismo e incerteza es porque el principialismo y la ponderación siguen siendo marginales en la práctica judicial, aunque hayan adquirido tanto dominio en la teoría jurídica y constitucional» (23), que se evidencia en el caso bajo estudio donde se expone que:La transformación del interés superior del niño en una «consideración primordial» significa que no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones, por la situación de especial vulnerabilidad en la que se encuentra, pues los niños tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y en este sentido, si los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar (24).

Esto implica una valoración moral en la determinación del interés ya que cada caso «deberá basarse en una serie de criterios vinculantes y de valores reconocidos universalmente, que deberán ser tenidos en cuenta y ponderados por el responsable de la toma de las decisiones en función de diversos elementos y de las circunstancias del caso, y que deberán explicitarse en la motivación de la decisión adoptada, a fin de conocer si ha sido correcta o no su aplicación» (25). Esto es un dato clave para la decisión judicial pues, «la determinación del interés superior del menor es una de las tareas más complicadas que debe llevar a cabo el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión en la que se vea implicado un menor de edad» (26). Por eso, se sostiene que es mejor equivocarse sobrevalorando el interés del menor que incurrir en errores cuyos efectos no tienen solución, a pesar de la inseguridad que la evaluación de los intereses alcance en ocasiones decisiones contrarias a nuestro sentido de justicia, porque prima el interés del menor frente a otros, y esto, además de ser una obligación legal, es una apuesta de futuro (27).

V.DECIDIR BAJO UNA EMERGENCIA ECONÓMICA PERMANENTE

No cabe duda que la ponderación de los valores que deben primar en defensa del interés superior del menor es una tarea complicada para el juez, porque, en cada caso concreto, éste debe decidir una cuestión que tiene una incidencia relevante en el desarrollo y el bienestar de aquél, sobre todo, en un Estado de Derecho que no siempre reconoce en la práctica la vulnerabilidad económica del menor. Por eso, la solución provista por el tribunal entra en el terreno de lo opinable, lo que no significa que sea errónea, más cuando se trata de temas económicos en un marco histórico donde hemos asumido que vivimos en un estado de emergencia económica permanente. De ahí la necesidad de prudencia en todas las personas involucradas, porque una mala o equivocada o no debidamente fundada decisión no siempre se puede reparar.

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(1) PILOTTI, Francisco. Globalización y Convención sobre los Derechos del Niño: el contexto del texto, Santiago de Chile, CEPAL, marzo de 2001, p. 10.

(2) SANTOS MORÓN, María José. «El interés superior del menor: criterios de determinación y aplicación en casos concretos», Revista Jurídica, Universidad Autónoma de Madrid, 38, II, 2018, p. 214.

(3) NUÑEZ ZORRILLA, Carmen. «El interés superior del menor en las últimas reformas llevadas a cabo por el legislador estatal en el sistema de protección a la infancia ya la adolescencia», Persona y Derecho, vol. 73, 2015, p. 121.

(4) NACIONES UNIDAS, Comité de los Derechos del Niño Observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 2013, disponible en

https://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsqIkirKQZLK2M
8RF%2F5F0vEAXPu5AtSWvliDPBvwUDNUQfOpMLS7k9kqxUShG9KWDFkGFCnexUdF%2B3XoQYqhgL7cFjKPy%2FQKIixG%2Bnuc%2Bg3y

(5) FERNÁNDEZ PÉREZ, Ana, «Aproximación al interés superior del menor en el derecho internacional privado español», Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Vol. 51, Nº 151, enero-abril 2018, pp. 116-117.(6) FERNÁNDEZ PÉREZ, ob. cit., p. 117; «De esta forma, la infancia como categoría específica va incorporándose más pl enamente al ámbito público y muchas de las dificultades que los niños enfrentan al interior del espacio privado familiar, tales como el abuso físico y sexual, antes ‘invisibles’ para la sociedad, se convierten en problemas sociales que demandan intervención del Estado. En suma, durante el transcurso del siglo veinte se materializa una concepción sobre la infancia basada en los siguientes principios: (1) Se reconoce a la niñez como una etapa específica e indispensable del desarrollo humano; (2) Se reconoce a los niños como personas humanas; y (3) Se reconoce que los niños son titulares de derechos, tanto en su condición de personas como de miembros de un grupo etario fundamental para la sociedad. Sobre estas bases, el niño se convierte principalmente en un objeto de protección a cargo de la familia y el Estado, receptor pasivo de diversos programas de salud, educación y bienestar. La globalización de esta concepción se refleja en el contenido de documentos internacionales tales como la Declaración de Ginebra de 1924 y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959.» en PILOTTI, ob. cit., p. 18.

(7) FERNÁNDEZ PÉREZ, ob. cit., p. 117.

(8) FERNÁNDEZ PÉREZ, ob. cit., pp. 117-118.

(9) TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, Soledad, «El interés superior del niño», Anuario mexicano de derecho internacional, vol. 16, 2016, p. 136; «Sin embargo, todavía queda mucho por hacer para crear un mundo apropiado para la infancia. Los progresos han sido desiguales, y algunos países se encuentran más retrasados que otros en la obligación de dar a los derechos de la infancia la importancia que merecen.» en UNICEF, Comité Español, Convención sobre los Derechos del Niño, Madrid, 20 de noviembre de 1989, p. 7.

(10) TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, ob. cit., p. 141.

(11) TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, ob. cit., p. 141.

(12) CCyC., Art. 124. Dinero.Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial.

Art. 125. Fideicomiso y otras inversiones seguras.

El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario. Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico.

(13) Ángeles BALIERO DE BURUNDARENA opina que «Se procura obtener la mayor productividad posible de los bienes del niño, niña o adolescente, imponiéndole al tutor la obligación de invertir el dinero sobrante. Se agrega la expresión de ‘reconocida solvencia’ cuando se alude a las entidades bancarias, requisito exigido actualmente para procurar la mayor protección de los intereses patrimoniales del niño/a o adolescente. El CCyC facilita el giro administrativo del tutor en tanto posibilita la elección de la mejor inversión a plazo para el dinero del tutelado rodeando la inversión de las garantías posibles para evitar su depreciación» en CARAMELO, Gustavo Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 250.

(14) https://www.bcra.gob.ar/pdfs/comytexord/A6815.pdf

(15) NEIBURG, Federico. «Inflación y crisis nacional. Culturas económicas y espacios públicos en la Argentina y Brasil», Anuario de Estudios Americanos, Sevilla (España), 62, 1, enero-junio 2005, pp. 125-126.

(16) CACHANOSKY, Juan C., «Las decisiones empresariales y las predicciones en economía», ESEADE, 2000, p. 1.

(17) CACHANOSKY, ob. cit., p. 3.

(18) BALIERO DE BURUNDARENA, ob. cit., pp. 250-251.

(19) TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, ob. cit., p.155.

(20) ATIENZA, Manuel, «A vueltas con la ponderación», Un panorama de filosofía jurídica y política (50 años de Anales de la Cátedra Francisco Suárez), Vol. 44, 2010, p. 46.

(21) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. «¿Qué es ponderar? Sobre implicaciones y riesgos de la ponderación», Revista Iberoamericana de Argumentación, 13, 2017, p. 11.

(22) GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 14.

(23) GARCÍA AMADO, ob. cit., p. 15.

(24) NUÑEZ ZORRILLA, ob. cit., p. 124.

(25) NUÑEZ ZORRILLA, ob. cit., p. 125.

(26) NUÑEZ ZORRILLA, ob. cit., p. 123.

(27) TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, ob. cit., p. 156.

(*) Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, UCA; Doctor en Derecho, Escuela de Graduados, UAJFK; Profesor Regular Adjunto de Teoría General y Filosofía del Derecho, Departamento de Filosofía, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires; Investigador Permanente, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales «Ambrosio L. Gioja», Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, área de investigación: filosofía del derecho, derecho constitucional, ética y sociología del derecho. Tiene publicaciones en Argentina y en el exterior sobre temas de sus áreas de investigación.