#Fallos Responsabilidad concurrente: Se responsabiliza por la muerte por electrocución ocurrida durante la limpieza de una piscina en un 80% en cabeza de la demandada y en un 20% en cabeza de la víctima

Partes: B. B. M. C. y otros c/ D. L. M. S. B. y otro/a s/ daños y perj. del/cuas (exc. uso aut. y estado)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación:

Fecha: 7 de diciembre de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-148910-AR|MJJ148910|MJJ148910

Se responsabiliza por la muerte por electrocución ocurrida durante la limpieza de una piscina en un 80% en cabeza de la demandada y en un 20% en cabeza de la víctima.

Sumario:
1.-Corresponde revocar la sentencia en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, estableciéndose la responsabilidad por el hecho dañoso en un 80 % en cabeza de la demandada y en un 20 % en cabeza de la víctima pues la demandada no tomó las precauciones y recaudos pertinentes a los efectos de garantizar la seguridad de la víctima al momento de realizar la tarea de limpieza de la piscina que le había sido encomendada; y la conducta de la víctima tuvo un comportamiento que no ha sido del todo prudente en el empleo y uso del artefacto, toda vez que se dispuso a manipular un elemento eléctrico dentro de una piscina que contenía agua, descalzo, y sin verificar previamente su correcto aislamiento o sin tener el reparo que no entrare en contacto el enchufe del alargue al cual estaba conectado el cable de la bomba con la masa de agua.

2.-Toda vez que el caso versa sobre los daños derivados del uso de una electrobomba sumergible y la acción de la energía eléctrica, asimilable esta última a las cosas en cuanto a las disposiciones que le son aplicables (art. 2311 del CCiv.), considerando su idoneidad riesgosa y atento al resultado mortal por causa de la descarga eléctrica, el daño causado por electricidad debe atribuirse al riesgo de la cosa.

3.-La prueba de la ruptura del nexo causal entre el daño sufrido por el actor, y por los que reclama resarcimiento, y el riesgo de la cosa (electricidad), debe ser concluyente e indubitable, ya que la imputación al dueño o guardián de la cosa cuyo riesgo causó el daño es legal y objetiva, esto es, que viene impuesta por la ley, independientemente de todo tipo de aporte subjetivo o culposo; de tal modo que no basta para la exención pretendida (culpa de la víctima) sembrar dudas sobre el comportamiento culposo de la víctima, sino que será menester demostrar acabadamente que dicho comportamiento tiene la entidad necesaria para erigirse en causa adecuada (exclusiva o concurrente) del hecho lesivo o resultado dañoso.

4.-La demandada en su carácter de propietaria del inmueble y locataria del servicio contratado no tomó las precauciones y recaudos pertinentes a los efectos de garantizar la seguridad de la víctima al momento de realizar la tarea de limpieza de la piscina que le había sido encomendada; y en este sentido, el locatario del servicio asume una obligación de seguridad respecto del personal que contrata, máxime cuando se trate de tareas riesgosas y el daño producido por hechos derivados de ese incumplimiento es de origen extracontractual.

5.-Determinar quién era el propietario de la bomba sumergible no hace sentido alguno, pues independientemente de ello, el fallecimiento de la víctima ocurrió por una deficiencia en la instalación eléctrica del inmueble de la demandada, ante la inexistencia de llave térmica o disyuntor.

6.-No se puede dejar de sopesar la gravitación que en el infortunio de autos ha tenido la conducta de la víctima pues su comportamiento no ha sido del todo prudente en el empleo y uso del artefacto, toda vez que se dispuso a manipular un elemento eléctrico dentro de una piscina que contenía agua, descalzo, y sin verificar previamente su correcto aislamiento o sin tener el reparo que no entrare en contacto el enchufe del alargue al cual estaba conectado el cable de la bomba con la masa de agua (estos fueron los dos posibles motivos que indicó el perito ingeniero en el dictamen ya citado); más aun siendo que la víctima no debió haber ingresado y tener contacto con el agua como lo hizo, toda vez que el agua es conductora de la electricidad cuando se entra en contacto con ella.

7.-Ninguna duda cabe -según resulta del curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 CCiv.) atento el íntimo nexo biológico y afectivo que unía a la coactora con la víctima, quien es su madre y además convivía con el fallecido- del menoscabo espiritual que ha experimentado por la pérdida de su hijo, tratándose sin duda alguna, de un daño espiritual, que, como todo daño, debe ser reparado; sin que implique obstáculo para ello el valladar impuesto por el segundo párrafo del art. 1078 del CCiv., norma que al constituirse en un escollo insalvable para la materialización de la justicia que en el caso impone el reconocer la existencia del referido daño moral sufrido por la madre, en consonancia con la actual doctrina legal de la Corte Provincial sobre el tema, por lo que se impone declarar la inconstitucionalidad de oficio de la misma.

Fallo:
En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, en la fecha de suscripción digital, reunidos virtualmente por medios telemáticos, los señores Magistrados de esta Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial La Matanza, doctores Carlos A. Vitale y con la integración temporal del doctor Héctor Roberto Pérez Catella – ello en virtud de las vacancias en las Vocalías N°4 y 6 de esta Sala – y lo expresamente dispuesto por el Acuerdo Extraordinario N°773 del 30 de mayo del 2023, con la asistencia virtual de la señora Secretaria de la Sala, para dictar resolución en los autos caratulados:

‘B. B. M. C. Y OTROS C/ DE L. M. S. B. Y OTRO/A S/ DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC. USO AUT. Y ESTADO) (98)’, habiéndose practicado el sorteo pertinente – artículos 168 de la Constitución y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, ambos de la Provincia de Buenos Aires resultó que debía observarse este orden: doctor Pérez Catella y doctor Vitale; y en los que se procederá tratar las presentes C U E S T I O N E S

Primera Cuestión: ¿Es justa la sentencia recurrida? Segunda Cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? V O T A C I O N

A la primera cuestión, el doctor Pérez Catella dijo:

I. Antecedentes Vienen los autos al acuerdo de este Tribunal a fin de tratar el recurso de apelación deducido por la parte actora con la pieza electrónica de fecha 7/6/2023 14:43:53, contra la sentencia definitiva del 05/06/2023 que rechazó la demanda promovida por los Sres. M.NA C. B. B., M. J. B. B., J. I. B. B. y LA SRA. ANITA BLANCA RODRIGUEZ contra M. S. B. DE L., C. A. A.y LA CITADA EN GARANTÍA ‘CAJA DE SEGUROS S.A.’. Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por ‘Caja de Ahorro y Seguros Sociedad Anónima’ por los argumentos vertidos en el considerando tercero. Impuso las costas a los accionantes vencidos (art. 68 del CPCC) y postergó la regulación de los honorarios para una vez firme el pronunciamiento.

El recurso fue concedido libremente por auto de fecha 26/06/2023.

-Ahora bien, a fs. 61/74 (fecha 14/09/2011) se presentan los Dres. Fernando Daniel Gomez Tº VI Fº499 CALM y Federico Roberto Gacharich Tº V Fº 332 CALM, en carácter de apoderados de los Sres. M.na C. B. B. -domiciliada en la calle Mundial 78 s/n ciudad de Cortaderas Provincia de San Luis, M. J. B. B., domiciliada en Barrio 93 viviendas, Manzana E, Casa 2 localidad de Merlo, Provincia de San Luis, J. I. B. B. con domicilio en Alicante nº 1868 San Justo- La Matanza y la Sra. Anita Blanca Rodriguez con domicilio en Santander nº 3447 de San Justo , La Matanza, e inician demanda de daños y perjuicios.

Reclaman indemnización por la suma de $ 2.114.500,00 en concepto de daños y perjuicios, más intereses y costas y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos.

Dirigen la demanda contra la Sra. M. S. B. De L. y C. A. A. ambos con domicilio en la calle ex Santander actual calle Natalio Morelli Nº 3742, Villa Luzuriaga, Partido de la Matanza-Pcia. Bs.As. y/o contra quien resulte poseedor, titular registral de dominio del inmueble y/o de la cosa y/o civilmente responsable del accidente ocurrido en ese domicilio el 23/09/2009.

Los presentantes invocan el carácter de hijos de quien fuera en vida J. J. B. La Sra. Anita Blanca Rodriguez, se presenta en su carácter de madre, cuentan que el Sr. J. J. Benítez desarrollaba su actividad laboral de changarín realizando mantenimiento de jardines, pinturas y piletas de casas quintas.Que el pasado 23 de septiembre de 2009, siendo las 16:00 horas aproximadamente, en circunstancias que J. J. B. , se hallaba realizando tareas de mantenimiento en una casa quinta , sita en la calle ex Santander actual Arturo Natalio Morelli Nº 3742 de Villa Luzuriaga, San Justo Partido de La Matanza más precisamente la limpieza y desagote del agua de la pileta, ubicada en la parte posterior del casco de la morada.

En el momento en que la víctima, estaba llevando a cabo la tarea antes indicada, con el uso de una electro bomba sumergible, suministrada para la realización del trabajo, por la propietaria y/o poseedora de la vivienda, cuando de manera sorpresiva el occiso J. J. Benítez, recibe una descarga eléctrica de la citada bomba de agua, lo que le produjo su deceso de manera inmediata.

Que la propietaria de la casa Sra. M. S. B. de L., quien había ordenado la realización del trabajo de limpieza por parte del óbito J. J. Benítez, escuchó en un momento dado los gritos de Benítez que provenían de la parte de atrás de la casa y al observar la situación, procedió a desenchufar el cable de la bomba, y auxilió a la víctima. Llamó al cuartel de bomberos, y al 911. Luego arribó al lugar un móvil policial nº 12778, dotación conformada por el Teniente Pablo Montaño, procedieron al ingreso de la vivienda, constataron la presencia del cuerpo de J. J. Benítez aparentemente sin vida. El personal de bomberos de La Matanza realizó las primeras maniobras de resucitación, hasta la llegada del Dr.Diego Losada M.P. Nº 33884 a bordo de la ambulancia interno 83 del Policlínico Central de San Justo, procediendo a la atención del Sr.Benítez, determinando a posteriori que el mismo había fallecido.

Refieren que se llevaron a cabo todo tipo de pericias por parte del personal de Policía Científica de La Matanza que determinó que la víctima falleció a consecuencia de una descarga eléctrica conllevando con ello un paro cardiorrespiratorio.

Endilgan la responsabilidad a la parte demandada en su carácter de propietarios de la vivienda y en su carácter de empleadores y que habiendo encomendado al occiso J. Benítez la tarea que derivó en el accidente sufrido, quienes a su vez se veían beneficiados con la labor de la víctima, autorizaron el ingreso de J. J. Benítez a la casa a realizar la limpieza de la pileta con la ayuda de una bomba de agua, suministrada por los demandados y que estos, se beneficiaban con el trabajo de Benítez.

Así también endilgan la responsabilidad a los demandados conforme se desprende del art. 1.113 CC por considerarlos dueños o guardianes de la cosa riesgosa, la bomba con la cual la víctima estaba desagotando la pileta. Consideran que los elementos brindados por los demandados para realizar el trabajo, no eran lo suficientemente seguros para él, no funcionó la térmica de la vivienda, que es una de las medidas de seguridad que se requiere para ese tipo de accidente, pudiéndose determinar la clara omisión (culpa o negligencia) por parte de los demandados quienes a simple vista se beneficiaron por el trabajo de Benítez.

Asimismo, hacen una reseña sobre los presupuestos de atribución de responsabilidad, antijuridicidad, relación de causalidad entre el daño y el hecho, el daño y factor de atribución.

Cita jurisprudencia al respecto.

-A fs. 117, comparece la demandada M. S. B. de L., mediante la presentación de su letrado apoderado Dr. De L. Carlos A. Tº VII Fº 256 CAM, quien reconoce el hecho ocurrido, manifestando que la víctima fue asistido con la colaboración de bomberos y policía.

Sostiene que el Sr.Benítez realizaba tareas de changarín y en forma absolutamente accidental, sin que medie con la demandada ninguna relación laboral ni de dependencia alguna. Suma a ello, que el Sr. Benítez era una persona por demás conocida en el barrio quien a diario circulaba por las calles del mismo ofreciendo sus servicios de changas en tareas de corte de pasto, limpieza de jardines, piscinas, etc.

Afirma no resultar responsable en grado alguno del evento, sino que fue la propia víctima quien con su proceder culposo e imperito produjo el suceso.

Que el occiso se encontraba descalzo y sumergido en el agua a la altura de sus tobillos en la piscina.

Asevera que la bomba era propiedad de la víctima, o al menos tenía su guarda, ya que fue el quien la introdujo en el domicilio. Que en su declaración policial, espontáneamente manifiesta no ser la dueña de la bomba de desagote y que la misma era herramienta de trabajo del occiso.

Solicitando que dicha declaración sea valorada en su justo término puesto que se produjo a escasos minutos del evento, sin que medie asesoramiento jurídico alguno.

Arguye que resulta la conducta de la propia víctima la que actúa como factor interruptivo de la relación de causalidad, esa actitud culposa, confiada, irresponsable e imperita es la causa adecuada del accidente.

Concluye respecto de la falta de incidencia causal de la conducta del demandado en la producción del daño, excluye su responsabilidad tanto a la luz del art. 1.109 CC como del art.

1.113 del mismo ordenamiento.

Cita en garantía a La Caja de Ahorro y Seguros S.A. manifestando contar al momento del siniestro con póliza de seguro combinado familiar Nº 5350012696610, que cubre la eventual responsabilidad civil frente a terceros.

-A fs. 201 y 203 (fecha 24/05/2013 y su aclaratoria de fecha31/05/2013) luce resolución mediante la cual se declara la REBELDIA del co-demandado Sr. C. A. Ávila en los términos del art. 59 CPCC. Notificada según constancias de fs.211/212.

-En fecha 27/09/2013, a fs. 222, se tiene presente el desistimiento efectuado respecto del co- demandado genérico. Así también en fecha 26/02/2014, a fs. 228 se admite la intervención de ‘ Caja de Seguros S.A.’ como citada en garantía por parte de la demandada, De L. M. S. B., la que se tuvo por contestada en fecha 21/06/2012.

-En dicha oportunidad, la citada en garantía ‘CAJA DE SEGUROS S.A.’, se presentó a través de su letrada apoderada, Dra Ana Clara Femenia Tº XII Fº 392 CASM, reconociendo la existencia de seguro por responsabilidad civil por hechos privados, mediante póliza 5350-012699-11, cuya asegurada resulta ser la demandada M. S. De L. Acepta la citación cursada dentro de los límites del contrato de seguro y lo normado por la ley Nacional de Seguros 17.418 Art. 109 y siguientes.

Niega por imperativo procesal todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados en la demanda. Asimismo realiza una negativa específica de cada uno de los hechos por no constarle a su parte, desconoce la totalidad de la documental acompañada por la actora, salvo aquella que emane se su mandante o aquella que revista la calidad de instrumento público. Rechaza los rubros reclamados por la actora por considerarlos exorbitantes y faltos de fundamentos.

Asimismo, expresa la falta de legitimación activa de la co-actora Anita Blanca Rodríguez (madre del difunto), atento no ser heredera forzosa de la víctima y además no haber ofrecido prueba alguna tendiente a acreditar el menoscabo económico que la muerte de su hijo le ocasionó. Así también fundamenta su postura con lo que prescriben los arts.1084 2º párrafo y 1085 2º párrafo CC, los gastos necesarios para la subsistencia sólo podrán ser reclamados por los herederos necesarios del muerto, entre los cuales no figura la madre, ante la existencia de descendencia conocida y con vida.

Se opone al rubro gastos de sepelio toda vez que del recibo surge que fue abonada por una persona de apellido Villoldo que nada tiene que ver con los actores y que además el recibo acompañado no resulta válido como factura. Así también se opone a la declaración del testigo Villoldo, porque supuestamente abonó los gastos de sepelio y ello hace presumir que tiene una relación muy cercana e íntima con la familia Benítez.

-A fs.168 la Dra. Diana Raquel Oclander Tº XL Fº 349 CALP apoderada de ‘CAJA DE AHORRO Y SEGUROS SOCIEDAD ANONIMA’ (poder a fs. 161/167, se presenta, contesta el traslado de la citación y opone excepción de falta de legitimación pasiva, conforme lo previsto por el art.347 inc. 3 del CPCC, fundando su excepción en el Decreto 2715/93 (B.O.05-01-94) Mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional dispuso la constitución de su representada (art. 20 apartado a. y aprobó su estatuto Social (art. 3 del Anexo 1 de dicho Decreto). (Presentación que se tuvo por reconstruida mediante resolución de fecha 21/03/2023).

-A fs. 233 en fecha 22/05/2014 ante la existencia de hechos controvertidos se dispone la apertura a prueba, cuya producción se ordena a fs. 244/246, (fecha 17/12/2014). El 05/09/2019 (fs. 487/488) se efectúa una primera certificación de pruebas mediante la cual se informa prueba pendiente y un segundo informe sobre la prueba producida efectuada en fecha 28/03/2023.

Finalmente en fecha 09/05/2023, se llaman los autos para dictar sentencia, dictándose el pronunciamiento definitivo el 05/06/2023 que rechazó la demanda promovida por los Sres. M.NA C. B. B., M. J. B. B., J. I. B. B. y LA SRA.ANITA BLANCA RODRIGUEZ contra M. S. B. DE L., C. A. A. y LA CITADA EN GARANTÍA ‘CAJA DE SEGUROS S.A.’. E hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por ‘Caja de Ahorro y Seguros Sociedad Anónima’.

-Elevado el expediente y practicado el sorteo pertinente, el mismo fue radicado ante esta Sala II y tras el trámite de rigor, se llamó a la parte actora a expresar sus agravios contra la sentencia atacada.

Agravios de la parte actora ( escrito electrónico del 4/9/2023 08:14:45) Cuestiona la forma en que ha sido tratada la responsabilidad en relación a la ocurrencia de los hechos de autos.

En cuanto al análisis de la prueba, le ocasiona agravio que se haya tenido como relevante la declaración testimonial de la Sra. De L. M. S. B. en sede penal (fs. 14 de la causa), por la evidente parcialidad al ser demandada en autos.

Postula que no se ha contemplado la situación de rebeldía del demandado A., desde que la incontestación de la demanda genera -en principio- presunción de verdad de los hechos pertinentes y lícitos, invocados en el escrito de inicio, como así también, permite tener por auténtica la documentación acompañada (arts. 60 y 354, inc.1, CPCC).

En cuanto a la normativa aplicable al caso, sostiene que los demandados son responsables no porque sean culpables, sino porque se dan determinados supuestos fácticos previstos por la norma vigente (Art.1113 C.C.) al ser los dueños o guardianes de la bomba -cosa riesgosa- con la cual la victima estaba desagotando la pileta (circunstancia corroborada con la declaración del testigo propuesto por la actora ‘ACOSTA ORLANDO’ quien afirmó ‘El morador había dicho que el se la dio para que le haga el desagote’. A su vez, la demandada en causa penal declaró que los que llegaron al lugar del infortunio, fueron su marido y su cuñado bombero).

Refiere que no funcionó en ningún momento la térmica de la vivienda, que es una las medidas de seguridad que se requiere para ese tipo de accidente.

Aduce que tal como quedó trabada la litis, es el dueño o guardián quien para eximirse de responsabilidad deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; en el caso, los co- demandados, no han acreditado la ruptura del nexo de causalidad, para liberarse de responsabilidad, atento la inversión de la carga probatoria que se deriva de la aplicación del art. 1113 CC.

Expresa que el sentenciante trata el caso como un supuesto de responsabilidad contractual, cuando de ningún modo lo es. La responsabilidad recae en los demandados M. S. B. DE L., su esposo C. A. A., en su carácter de propietario de la vivienda y que habiendo encomendado al occiso J. JOSE B. la tarea que derivó en el accidente sufrido, quienes a su vez se veían beneficiado con la labor de la victima.

Le genera perjuicio que se haya tildado de negligente el accionar de la víctima. Entiende que no está probada su culpa. Enfatiza en el hecho que una llave térmica en la propiedad claramente hubiera evitado el desenlace fatal de autos.Y que el hecho no era previsible para la victima, debido a que el mismo utilizó el toma corriente que se encontraba mas próximo a la pileta con un alargue, para poner en funcionamiento la bomba, entendiendo por lógica, y sabiendo que hoy en día todas las viviendas cuentan con una térmica para la seguridad de las personas.

Por último, se agravia de la imposición de costas, y solicita que para el caso eventual e hipotético de que no se haga lugar al presente recurso de apelación, se dispongan las mismas en el orden causado, atento haberse creído con derecho a litigar. Seguidamente, peticiona se haga lugar a la totalidad de la demanda incoada.

-Corrido traslado de los agravios, este fue contestado, por la citada en garantía CAJA DE SEGUROS SA con la pieza electrónica del 18/9/2023 08:28:18, a cuyo contenido me remito en apego a la brevedad, dejando constancia que esta sostuvo la falta de crítica concreta y razonada de la queja, solicitando que sea considerado al momento procesal oportuno.

Culminadas las tramitaciones de rigor, con fecha 21/09/2023 se dictó el llamamiento de autos para sentencia, providencia que una vez firme, motivó el sorteo del 12/10/2023 que me desinsaculara como Magistrado preopinante.

II. Solución Centrados los agravios que constituyen el marco cognoscitivo de esta instancia jurisdiccional, me abocaré al tratamiento de los mismos, debiendo destacar que, salvo disposición legal en contrario, los Jueces han de formar convicción respecto de la prueba haciendo mérito de las reglas de la sana crítica. No tendrán obligación de valorar expresamente en la sentencia cada medio de prueba producido, sino únicamente aquellos que fueron esenciales y decisivos para el fallo de la causa (Art.384 CPCC).

Del mismo modo, he de dejar aclarado que en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todos y cada uno de los argumentos de las partes sino tan solo los que considere suficientes y decisivos para resolver el caso (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225).

En igual sentido, se ha dicho que los jueces no están obligados a seguir a los apelantes en cada uno de sus agravios en tanto éstos no resulten esenciales y decisivos para resolver la causa. (Sumario JUBA CC0001 SM 52033 RSD-70-8 S 26/03/2008 Juez SIRVEN (SD) Carátula: Syctel S.R.L. c/Cooperativa Telefonica Viv. Cred. y Servicios Asist. s/Cobro ordinario).

Por ello, habrá de responderse a los agravios formulados en un contexto global de acuerdo a las particularidades del caso y por una razón de orden lógico.

II. a) Prejudicialidad De todo comienzo, y por una cuestión de orden lógico, debo poner de resalto que el A Quo aborda el tema de la prejudicialidad a la luz del ordenamiento civil actual, encuadrando la cuestión en lo que prescribe el art. 1775 inc. ‘b’ y ‘C’ CCyCN. Sin perjuicio que esto no ha sido materia de recurso y apelación, es conveniente aclarar -por tratarse de una norma de orden público- que ello debió ser analizado bajo la égida del Código Civil Velezano, atento la fecha del hecho constitutivo (23/09/2009) (arg. art. 7 CCyCN).

No obstante ello, la solución no varía; desde que si el expediente que tramita en sede penal se encuentra inactivo y sin indicios de que se le ponga término (como acontece en el caso donde la última actuación data del 26 de Enero de 2010), la dilación indefinida que importa mantenerse a la espera de la decisión penal, autoriza de ese modo a dejar de lado la prejudicialidad (art. 1101 del Cód. Civil), en función del derecho de garantía de las partes de obtener justicia (art. 18 de la Const.Nacional).

Y así lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal al decir que ‘En relación a la obligación del Estado de adaptar el derecho interno al transnacional de los derechos humanos, debe realizarse un juicio de compatibilidad entre una norma interna -en nuestro caso el art. 1101 del código civil- respecto de otra de carácter internacional, tal la prevista en el art. 8.1 del Pacto de San J. de Costa Rica, bajo la consabida obligación de garantizar el principio de razonabilidad de los plazos procesales. De allí que la regla de prejudicialidad penal del art.

1101 del Código Civil se excepciona cuando se configura una situación de excesiva dilación del trámite penal en función de la garantía del plazo razonable.’ (Juba SCBA LP C 116420 S 30/10/2013 Juez HITTERS (SD) Carátula: Iuale, Angela y otros c/Hernández, Rafael y otros s/Indemnización de daños y perjuicios.) II. b) Re sponsabilidad del caso Formulada dicha digresión, corresponde ahora avocarse al tratamiento de la responsabilidad.

El Juez de Grado, a la hora de analizar dicha cuestión, rechazó la demanda con sustento en el negligente accionar de la víctima (ver apartados CUARTO y QUINTO del decisorio impugnado).

Haciendo un racconto, entendió que entre el Sr. Benítez J. J. y la demandada mediaba una locación de servicio.Y en este sentido indicó que ‘. la gente del oficio no puede desconocer la peligrosidad del medio empleado por lo que la víctima tenía que extremar, las diligencias y cuidados, y prevenir el posible acaecimiento de hechos como el sucedido, más teniendo en cuenta . había trabajado anteriormente en la casa de la demandada, con lo cual ya conocía las características del inmueble señalado.’ (sic). Ello, sumado a las circunstancias que se desprenden de la IPP en cómo fue encontrada la víctima en la escena del hecho (descalzo, dentro de la pileta la que tenía escasa cantidad de agua, junto a la electrobomba, el cable eléctrico y parte de la manguera de desagote ‘como enroscadas en los pies de esa persona’ y muy próximo al cuerpo un par de zapatillas -conf. acta fs. 1, 2 y declaración testimonial de fs.13 en la IPP), hicieron que concluyera que fue el propio dañado quien actuó irresponsable y negligentemente, cuando prestando su servicio y manipulando un elemento eléctrico, se encontraba descalzo en contacto con el agua.

Por su parte, en apoyo de su decisión, citó jurisprudencia que se expidió en ese sentido, decidiendo que no se aplica el art. 1113 del Cod. Civ. al configurarse un supuesto de responsabilidad contractual -locación de obra/servicio-.

Afirmó que ‘La responsabilidad imputada por la parte actora debe regirse por las normas del contrato de locación de servicio/obra, no debiendo responder el dueño por la imprudencia o negligencia del locador o por el riesgo propio de la actividad para la cual había sido contratado y sobre la que tiene conocimientos específicos. Tampoco podría endilgarse responsabilidad por falta de provisión de medidas de seguridad dado que no se trató de una relación de empL. que pusiera en cabeza del empleador brindar tales elementos, surgiendo del valioso testimonio vertido por el bombero voluntario que arribó primero a la escena, describiendo detalladamente el escenario dando detalle de encontrarse descalzo, manipulando un artefacto eléctrico en combinación con el agua, elemento conductor de electricidad.Prueba ello, que de haber sido diligente y responsable en su accionar, se hubiera evitado el triste desenlace.’ (sic).

Por último, aseveró que el desafortunado hecho no se produjo por el riesgo o vicio de la cosa sino por la acción del hombre actuando irresponsable y negligentemente sobre la misma (art.

1109 CC), por lo que eximió de responsabilidad a la parte demandada, demostrada la culpa y /o accionar negligente del fallecido J. J. Benítez, en virtud del tipo de relación contractual que existía entre la víctima y la demandada.

Aquí también, a la luz de los agravios vertidos por la actora, advierto un yerro del sentenciante en el encuadre jurídico asignado al caso; el que debió ser y será analizado bajo la óptica del art. 1113 del CC, por tratarse de un hecho acaecido por el riesgo o vicio de la cosa, excediendo claramente cualquier tipo de previsión o relación contractual habida entre las partes.

Ello así, toda vez que el caso versa sobre los daños derivados del uso de una electrobomba sumergible y la acción de la energía eléctrica, asimilable esta última a las cosas en cuanto a las disposiciones que le son aplicables (art. 2311 del Cód. Civ.), considerando su idoneidad riesgosa y atento al resultado mortal por causa de la descarga eléctrica. El daño causado por electricidad debe atribuirse al riesgo de la cosa.

Ora bien, encontrándose fuera de discusión que, el marco normativo de imputación aplicable al suceso es el de la responsabilidad objetiva que sienta la presunción de causalidad por el

riesgo o vicio de las cosas (art. 1113, 2do. párrafo, del Cód. Civ.), habremos de analizar los presupuestos de la acción entablada a la luz de las pruebas arrimadas (arts.375, 384 CPCC).

No configura tema de elucidación -por inexistencia de controversia sobre ello- el acaecimiento del siniestro que dio lugar a la presente contienda, así como las circunstancias de tiempo y lugar en las que el mismo se desarrollara.Ello, conforme se desprende de los hechos alegados por cada una de las partes en sus respectivas presentaciones (demanda fs. 61/74 y su contestación fs. 117/126). Así, vistas las posturas asumidas por los litigantes, las partes son contestes en que el día 23/09/2009 el Sr. J. J. B. en ocasión de encontrarse haciendo una changa en la casaquinta de la demandada sita en la calle ex Santander N° 3742, de Villa Luzuriaga -consistente en tareas de mantenimiento, limpieza y desagote de pileta- recibe una descarga eléctrica proveniente del uso de una electrobomba sumergible con la cual estaba desarrollando la tarea encomendada, lo que provocó su deceso. En lo que sí difieren es en la relación de causalidad. La parte actora la atribuye a la falta de seguridad en la colocación de una llave térmica en el sector de la pileta que de haber existido se hubiera evitado el deceso. Por su lado, la demandada aduce un quiebre del nexo causal, en el sentido que fue la propia víctima quien con su comportamiento causó el daño, al encontrarse agarrando con sus manos la electrobomba, estando descalzo y sumergido en el agua. Por lo que la tarea decisoria habrá de abocarse a continuación a este aspecto de la controversia.

Reiteradamente se ha sostenido que la procedencia de la responsabilidad prevista por el art.1113 CC se supedita a la demostración de la existencia del daño, la participación de una cosa riesgosa o viciosa, respecto de la cual la demandada sea dueña o guardiana, vinculada causalmente con el perjuicio, como asimismo la ausencia de alguna causal de exoneración de responsabilidad a favor de la demandada, tales como culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder.

La prueba de la ruptura del nexo causal entre el daño sufrido por el actor, y por los que reclama resarcimiento, y el riesgo de la cosa (electricidad), debe ser concluyente e indubitable, ya que la imputación al dueño o guardián de la cosa cuyo riesgo causó el daño es legal y objetiva, esto es, que viene impuesta por la ley, independientemente de todo tipo de aporte subjetivo o culposo. De tal modo que no basta para la exención pretendida (culpa de la víctima) sembrar dudas sobre el comportamiento culposo de la víctima, sino que será menester demostrar acabadamente que dicho comportamiento tiene la entidad necesaria para erigirse en causa adecuada (exclusiva o concurrente) del hecho lesivo o resultado dañoso.

A tal efecto, resulta necesario abocarse al estudio de los elementos probatorios arrimados (art. 384 del CPCC), a tales fines no debe perderse de vista que el principio dispositivo ritual, pone en cabeza de los litigantes la carga de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.Así, tal esfuerzo probatorio debe transitar por la adecuada demostración de algunos de los eximentes de ley, los cuales, a los fines de su operatividad, necesitan de una prueba plena y concreta.

De su parte, resulta aplicable la Doctrina Legal que reiteradamente sostiene que para establecer la causa de un daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito, o sea, que el efecto dañoso es el que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 C.C.). El vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquélla (arts. 1068, 1074, 1109, 1111, 1113, 1114 del Código Civil; SCBA C- 119733). (Juba CC0002 QL 24518 RS -133/2022 S 25/08/2022 Carátula: LOPEZ Néstor Horacio c/ ROCCHIO Gustavo Ariel y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS).

-Siguiendo tal norte, en el sub-examine, encuentro como un elemento probatorio determinante y concluyente para dirimir la presente cuestión el dictamen pericial presentado por el ingeniero electromecánico sorteado en autos, Sr. Horacio Marzorati, obrante a fs. 460/463 (01/09/2017 20:45:08), el que advierto no fue tenido en cuenta por el Juez de Grado a la hora de resolver. El citado perito dictaminó -en lo que interesa- que:

‘La muerte se produjo por electrocución por dos motivos a) falla de la aislación eléctrica de la referida bomba de desagote, resultando electrificada toda la masa de agua en la que se encontraba operando el Sr. B. o b) por entrar en contacto con el agua el enchufe entre cable de la bomba y el prolongador (alargue).’ Al ser preguntado para que se expida si conforme a las fotos y la causa penal, la conexión eléctrica era la adecuada en el inmueble.

Respondió que:’Del análisis de la causa penal se puede informar lo siguiente a) La bomba sumergible era usada mediante el auxilio de un cable prolongador. b) Es posible que el empalme entre bomba y prolongador haya quedado sumergido en el agua de la pileta, electrificándola. En el ANEXO I, se acompaña copia de la fotografía aportada por la Instrucción al respecto. c) Se constata que el enchufe del cable prolongador a la red eléctrica del inmueble fue efectuado mediante el empL. de un ‘adaptador’ de tres patas a 2, es decir que el tomacorriente (pared) del inmueble no era el ‘polarizado’ reglamentario (de tres orificios, siendo el tercero de tierra. Es decir que el tercer conductor (de tierra) no existió al usar la bomba. En el ANEXO I se copia la fotografía aportada por la Instrucción al respecto.

De haber existido un disyuntor funcionando correctamente el siniestro no se hubiera producido.’ El destacado me pertenece.

A su turno, se le pr eguntó si de haber existido una térmica o disyuntor en la finca se hubiese producido el accidente. A lo que dijo:

‘RESPUESTA: La función de la llave térmica es desconectar la instalación eléctrica cuando en un punto del circuito eléctrico se produce una sobrecarga (aumento de la intensidad -amperes- que excede los límites de diseño) a la manera de fusible.

El interruptor diferencial o también llamado disyuntor, es un sistema de protección automático que se instala en el cuadro principal de cualquier instalación eléctrica, aguas debajo de toda carga conectada y tiene la función de proteger la instalación de derivaciones a tierra y a las personas de contactos directos o indirectos.

El interruptor automático, corta automáticamente el suministro eléctrico de la instalación en el momento en que se produce una fuga de intensidad.

Este experto se remite a la respuesta al punto anterior.’ A su vez, el experto afirmó que ‘La bomba sumergible que estaba siendo utilizada por el Sr. B.es un artefacto eléctrico con adecuada aislación que permite su uso bajo agua (sumergible). Por falla en la referida aislación o por rotura de la aislación del cable que la alimentaba se produjo una fuga de corriente eléctrica que ocasionó el deceso del usuario. La electrificación del agua de la pileta de natación pudo ocurrir también por inmersión del empalme entre cable de la bomba y prolongador.’ Y al ser indagado sobre si existió algún tipo de deficiencia en la instalación y conexión eléctrica, así como en el tomacorriente y alargue eléctrico. Respondió que ‘No hay constancias que la instalación eléctrica de la finca donde se produjo el siniestro contara con disyuntor. Es posible sostener que, de haber habido un disyuntor diferencial y funcionando adecuadamente, el siniestro no se hubiera producido.’ El subrayado me pertenece.

Corrido traslado de la presente experticia, las partes guardaron silencio al respecto, no habiendo sido impugnada en los términos de los arts. 473/474 del CPCC, lo que sella su andamiento. Estimo que la indagación pericial se ajusta a las prescripciones legales de los arts. 472 y 474 del Cód. Proc., por cuanto hace referencia a las constancias analizadas, da respuesta acabada y concreta a todos los puntos sometidos a examen, explicita los fundamentos y su conclusión, por lo que no encuentro mérito ni razón para apartarme de esta; la pericia emanada del profesional idóneo, está fundada, es asertiva, sus conclusiones son lógicas y razonables, otorgándole plena fuerza probatoria.

Como ha quedado en evidencia, la circunstancia que no hubiere en la instalación eléctrica del sector donde fue enchufado el artefacto (electrobomba sumergible) un disyuntor o llave térmica, se erigió como un factor determinante del siniestro, el que como bien dijo el perito, no hubiere ocurrido de haber existido tales interruptores funcionando correctamente.A su vez, el tomacorriente de pared donde se enchufó la bomba no era el reglamentario de tres orificios, con el tercer conductor (de tierra). Todo ello, se encuentra corroborado con las constancias que surgen de la causa penal (fs. 01/02, 14, 19), como así también la declaración prestada por el testigo J. Orlando Acosta a fs. 299/304 (perito Policía Científica La Matanza) quien A LA DECIMA TERCERA PREGUNTA: Contestó que ‘Dentro de donde estaba la llave del toma corriente nosotros no vimos ninguna llave de térmica ni disyuntor, eso es como un galpón donde guardan herramientas, de ahí salía la electricidad.’ La demandada, no logró desvirtuar esta circunstancia.

Ello me conduce a concluir que la demandada en su carácter de propietaria del inmueble (conf. informes de dominio de fs. 20/25, 399/400, confesional de fs. 365 pto. 1) y locataria del servicio contratado no tomó las precauciones y recaudos pertinentes a los efectos de garantizar la seguridad de la víctima al momento de realizar la tarea de limpieza de la piscina que le había sido encomendada. En este sentido, el locatario del servicio asume una obligación de seguridad respecto del personal que contrata, máxime cuando se trate de tareas riesgosas.

El daño producido por hechos derivados de ese incumplimiento es de origen extracontractual.

‘Cabe concluir en la responsabilidad de los demandados por incumplimiento de la obligación de seguridad, se entienda ésta como tácita derivada del principio genérico consistente en el deber de no dañar a nadie (alterum non laedere), sea que se derive de la buena fe objetiva, con soporte legal en el art. 1198 del CCiv., en tanto obliga en aquello que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión de acuerdo al principio de buena fe’ (Microjuris.com Cita: MJ-JU-M-122286-AR | MJJ122286 ‘Heiss B.Elena c/ Estado Nacional -CONICET (CRIBABB) y otros s/ Daños y Perjuicios).

Desde esta perspectiva, entiendo que determinar quien era el propietario de la bomba sumergible no hace sentido alguno, pues independientemente de ello, el fallecimiento de la víctima ocurrió por una deficiencia en la instalación eléctrica del inmueble de la demandada, ante la inexistencia de llave térmica o disyuntor.

Todo lo hasta aquí expuesto permite afirmar, sin ambages, la responsabilidad de la demandada, desde que la parte actora cumplió con la carga de probar el hecho, la existencia del daño y la participación de una cosa riesgosa o viciosa, vinculada causalmente con el perjuicio sufrido por el Sr. B. J. J.

Ora bien, tampoco podemos dejar de sopesar la gravitación que en el infortunio de autos ha tenido la conducta de la víctima. A la luz de las constancias obrantes en el expediente, se puede afirmar que su comportamiento no ha sido del todo prudente en el empL. y uso del artefacto, toda vez que se dispuso a manipular un elemento eléctrico dentro de una piscina que contenía agua, descalzo, y sin verificar previamente su correcto aislamiento o sin tener el reparo que no entrare en contacto el enchufe del alargue al cual estaba conectado el cable de la bomba con la masa de agua (estos fueron los dos posibles motivos que indicó el perito ingeniero Marzorati en el dictamen ya citado). Como lo expresó el testigo ofrecido por la propia actora, policía J. Orlando Acosta, el Sr. Benítez no debió haber ingresado y tener contacto con el agua como lo hizo, toda vez que el agua es conductora de la electricidad cuando se entra en contacto con ella.(Ver declaración de fs.303/304).

Por ello, entiendo que dicho comportamiento ha tenido la entidad necesaria para erigirse en una causa concurrente del hecho lesivo o resultado dañoso, aunque con una incidencia mucho menor que la de la propia demandada, en la medida en que aún así -insisto con esto- el accidente no se habría producido de haber existido un disyuntor o llave térmica funcionando correctamente.

Es por ello que, de la mano de las constancias valoradas, Doctrina y Jurisprudencia citadas, propondré a mi distinguido colega de Sala la revocación de la sentencia atacada. Ello en el entendimiento que la responsabilidad por el evento dañoso debe ser distribuida proporcionalmente (arg. art. 1113 2° párrafo CC); debiendo en consecuencia la parte demandada -Sres. M. S. B. DE L. y C. A. A.- responder por el ochenta (80 %) de los daños que se puedan haber producido y probado por el evento dañoso y la víctima por el veinte (20%) (ello como consecuencia de la estricta aplicación de lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil, su Doctrina y Jurisprudencia), daños sobre los que corresponde pronunciarme en el punto subsiguiente.

Hago un paréntesis aquí para dejar constancia que en relación al co-demandado rebelde C. A. tengo por acreditado su carácter de titular registral de dominio -al tiempo del evento dañoso- del inmueble sito en la calle ex Santander 3742, Villa Luzuriaga, según informe del RPI agregado a la causa, sin perjuicio de la posterior disolución de la sociedad conyugal. La responsabilidad a su respecto ha sido pronunciada según el mérito de la causa y teniendo en cuenta los efectos que se derivan del art. 60 CPCC. Asimismo, los actores han acreditado los vínculos invocados en relación a la víctima con las partidas adunadas (fs.13/14, 16, 36, 37, 38/40).

De su parte, lo resuelto en torno a la Excepción de falta de legitimación pasiva, articulada por ‘CAJA DE AHORRO Y SEGUROS SOCIEDAD ANONIMA’ arribó firme a esta Alzada, toda vez que lo esbozado por la actora en su escrito recursivo no constituye una queja sino un simple comentario despojado de todo agravio, por lo que el punto no merece mayor tratamiento.

II. c) Los rubros indemnizatorios Así las cosas, si mi criterio esbozado en el punto que antecede resulta compartido por mi Colega, corresponde pasar a considerar cada uno de los puntos peticionados en la demanda y los escritos contestatarios en cuanto a las partidas indemnizatorias pretendidas. (arg. arts. 1113 Código Civil y sus Principios, Doctrina y Jurisprudencia; 163 inciso 5°, 375, 384, 456 sstes. y cctes. del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

Así lo han decidido reiterados pronunciamientos del Cimero Tribunal Provincial, indicando como regla que ‘Los tribunales ordinarios de apelación no constituyen una instancia de casación, por lo tanto, si revocan una decisión, no pueden ‘reenviar’ la causa para que sea fallada nuevamente, sino que deben pronunciarse sobre todas las cuestiones de fondo que quedaron sometidas a su conocimiento.'(conf. SCBA, Ac 49681 S 2-11-1993, Juez MERCADER (SD), De L., J. c/ García, Basilio Francisco y otro s/ Cobro de pesos, PUBLICACIONES: ED 157, 156 – DJBA 145, 299, Mercader – San Martín – Pisano – Negri – Laborde; SCBA, Ac 84899 S 9-6-2004, Juez HITTERS (SD), Figueroa, Anacleto c/ Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios , Hitters-de Lázzari-Roncoroni-Negri-Kogan; sumario JUBA B22725).

1. Daño Patrimonial Reclaman los actores por este rubro la suma de $70.000 para cada uno de ellos en carácter de hijos y madre de la víctima. Aducen que el Sr. J. J. B.aportaba a yuda económica -con el dinero que obtenía como fruto de los trabajos que realizaba- tanto a sus tres hijos como a su madre, con quien convivía, y que la misma se vio mermada luego del suceso fatal.

Acorde los términos en los que ha sido esbozada la petición, se interpreta que el reclamo de este ítem apunta a reparar el perjuicio económico derivado de la fuente de ingresos que han dejado de percibir los aquí actores como consecuencia del fallecimiento de quien en vida fuera su padre e hijo respectivamente.

Es principio recibido que debe probarse la existencia del daño para que este sea resarcible.

Desde ya, me adelanto en señalar que el segmento pretendido no puede prosperar, por estar desprovisto de todo respaldo probatorio (art. 375 CPCC).

No existen constancias objetivas de ningún tipo que demuestren que la víctima contribuía al sustento económico de los requirentes. Si quiera mínimamente han denunciado cuánto ganaba la víctima, cuál era el aporte económico que recibían de aquélla los pretensos damnificados, o en qué modo contribuía a la subsistencia de estos. Máxime considerando que los hijos eran todos mayores de edad a la época del infortunio, que dos de ellos viven en la Provincia de San Luis, que surge de las declaraciones juradas incorporadas a los trámites de BLSG, iniciados por cada uno de ellos, la composición de sus respectivos grupos familiares con expresa mención de las tareas que realiza cada uno de sus componentes. Y en el caso de los co-actores M.na C. B. B. y J. I. B. B. surge además que ambos poseen ocupación como empelada de fábrica y preceptor, respectivamente, habiendo acompañado recibos de sueldo para acreditar sus ingresos (fs. 50/51 Expte. LM 12115/2012, fs, 56/59 Expte. LM26368/2011, fs. 38/45 Expte.LM12113/2012). Aduno a esta orfandad probatoria, la contradictoria circunstancia que fueron los propios actores quienes han denunciado en el libelo inicial que la víctima era una persona de ‘bajos recursos económicos’ ‘usando el poco dinero que ganaba con su trabajo para sustentarse el mismo y a su madre con quien convivía hasta el día de su muerte.’ Asimismo, la co-actora M.na C. declaró en sede penal que hacía dos años no veía a su padre y que tenía conocimiento por su abuela que su papá trabajaba haciendo changas. (fs. 39) De forma coincidente con esta postura, se ha dicho que ‘Cuando el hijo menor y no emancipado se encuentra normalmente en situación de amplia dependencia, económica y espiritual, con relación a sus padres: no se vale por si mismo y vive a expensas de estos, lo cual se proyecta en un imperativo legal para quienes le dieron la existencia. Por consiguiente es lógico inferir que la muerte de alguno de los progenitores priva a ese hijo de lo necesario para su subsistencia. Empero, ello no implica a contrario sensu y ab initio estimar que la indemnización debe ser negada al hijo mayor de edad por muerte del progenitor, pues resulta contrario al principio de reparación integral que determina el art. 1079 del Código Civil. No obstante, no juega a su favor la presunción de que la desaparición de su padre le haya irrogado una merma patrimonial, por lo cual debe asumir la carga de demostrar la existencia de dependencia material, dado que esa presunción que contiene el art. 1084 del C.C., se funda en el deber alimentario que genera el vínculo de la patria potestad.’ (Juba CC0003 LZ 125 RSD-56-9 S 06/05/2009 Juez VILLANUEVA (SD) ‘Chiarvetto, Alicia Elena y otro c/Febrile, Roque Fabian y otros s/Daños y perjuicios’). El subrayado me pertenece.

En lo que respecta a la madre, tampoco se ha denunciado, ni mucho menos acreditado el perjuicio patrimonial que la ausencia del Sr. B.provocó, solo el testigo Villoldo aseveró que la víctima vivía con su madre y que esta era jubilada (fs. 295/297). Y en sede penal la co-actora M.na C. declaró que su papá vivía hace diez años aproximadamente junto a su madre (fs. 39 vta.). Toda vez que no se ha justificado, los ingresos que percibía la víctima, ni la forma en que contribuía al sostén de su madre, considero que la frustración de la expectativa que pudo haber sufrido la progenitora por la pérdida de su hijo, no resulta conmesurable como un daño patrimonial sino que tendrá incidencia en el daño moral, como una lesión a sus proyectos y expectativas, pero que resulta incierta y eventual a los fines de cuantificarlo como perjuicio económico en el rubro reclamado, por lo cual se lo desestima en este aspecto (arts. 901, 903, 1068, 1084 y ccs. Cód. Civil, 165, 375, 384, 456 CPC.). En función de cómo se resuelve deviene innecesario el tratamiento del planteo de falta de legitimación activa formulado por la citada en garantía a la luz de las previsiones de los arts.1084 y 1085 CC.

2. Daño Psicológico y su tratamiento Reclaman los actores por este item la suma de $200.000 para cada uno de los hijos y $400.000 para la madre.

La Dra. Zavala de González define al daño psicológico como ‘una perturbación patológica de la personalidad, que altera el equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente del damnificado. Se entiende que comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación’ (ZAVALA DE GONZALEZ, ‘Daños a las personas: integridad psicofísica’, tomo II a, Ed.Hammurabi, Bs.As., página 231).

El daño psíquico ‘es la modificación patológica del aparato psíquico como consecuencia de un trauma que desborda toda posibilidad de su elaboración verbal o simbólica produciendo una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, actuaciones’ (MILMAINE, J. E., ‘el daño psíquico’, en Ghersi, Carlos A. ‘Los nuevos daños: soluciones modernas de reparación’, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1995, página 74, Nº 15).

‘En primer lugar pondero que la diferencia entre el daño psíquico y el moral se vislumbra desde su origen (en el primero, de tipo patológico y en el otro no) hasta la entidad del mal sufrido (material uno, inmaterial el otro) con la consecuente proyección de efectos dentro del ámbito jurídico procesal en materia probatoria: el daño psíquico requiere de pruebas extrínsecas en tanto el daño moral se prueba en principio in re ipsa. (SCBA LP B 67408; S 31/10/2016).- En el caso, el diagnóstico está sustentado exclusivamente en los propios dichos de la demandante, lo cual enerva su validez probatoria, dado que el dictamen no puede apoyarse en el mero relato de la propia víctima, interesada en la obtención de rédito económico.

No debe olvidarse que los principios generales en materia de prueba excluyen la posibilidad de que ésta pueda ser constituida por el propio interesado pues, como enseña Hugo Alsina, ‘es principio de derecho natural que, salvo el juramento decisorio, nadie puede establecer una prueba a su favor’ (Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial’; t. Ill, pág.309; pto.2 ‘b’). Es que las declaraciones de quién reviste calidad de actor, constituyen expresiones que no pasan de ser una declaración de parte que, por su naturaleza, no es idónea para probar en favor del propio deponente (Doctrina de la CSJN 24/10/89 en JA 1990-Il-127).- (Juba CC0002 QL 24007 RS-52-2022 S 02/05/2022 Juez REIDEL (SD) Carátula: CONTRERAS MARA FLORENCIA Y OTRO/A C/ TAVOLIERE TOMASnRAMON Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.AUTOM. C/LES. O MUERTE (EXC.ESTADO).

En el sub-examine ninguna prueba produjo la actora para acreditar la existencia del daño invocado, nótese que fue declarada negligente en la producción de la pericial psicológica (fs.

416/417), único medio idóneo para avalar tal reclamo. Por lo que corresponde desestimar el rubro sin mayores consideraciones.

Reclaman los actores la suma de $200.000 para cada uno de ellos por este concepto. De su parte, la citada en garantía en su responde apuntó que el reclamo no debe prosperar respecto de la madre, por no ser esta una heredera forzosa atento las previsiones del art. 1078 CC.

Puede definirse al daño moral como: ‘una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial.

O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial’ (Pizarro, Ramón D., Daño moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p.31).

Tiene por objeto, como lo ha dicho reiteradamente la Suprema Corte, indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida de las personas y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos (SCBA. Ac. 35579 del 22/04/86 A. y S. 1986-UI-453, entre mucho otros).

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: ‘Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y gra do, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida’ (CSJN, 12/4/2011, ‘Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros ‘, RCyS, noviembre de 2011, p.261, con nota de Jorge Mario Galdós).

En otras palabras, el daño moral puede ‘medirse’ en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., ‘Breve apostilla sobre el daño moral (como ‘precio del consuelo’) y la Corte Nacional’, RCyS, noviembre de 2011, p.259).- En lo que hace al monto fijado por tal concepto, cabe recordar que el daño moral resulta de una lesión a los sentimientos, en el padecimiento y las angustias sufridas, molestias, amarguras, repercusión espiritual, producidos en los valores más íntimos de un ser humano; que, probado el daño, el monto de la indemnización ha sido diferida por la ley al soberano criterio del Juez, y éste -a falta de pautas concretas resultantes de las constancias del proceso- ha de remitirse a sus propias máximas de experiencia (S.C.B.A., Ac. Y Sent., 1992, t. I., pág. 99; 1974, t. I., pág. 315; 1975, pág. 187).

Ahora bien, al tratar cuales son las consecuencias de las afecciones espirituales legítimas, antes denominado daño moral, debemos recordar que este perjuicio fue descripto como el menoscabo que sufre una persona en su bienestar psíquico sin que ese estado negativo o disvalioso sobreviniente (tristeza, dolor, amargura, inseguridad, angustia, etc.) llegue a configurar una situación patológica como consecuencia de la vulneración de un derecho o interés generado por un hecho antijurídico y reprochable.(Alterini, Jorge H. Código Civil y Comercial comentado. TVIII. Arts.1738/1741, pág. 246).

El daño extrapatrimonial (o moral) es la modificación disvaliosa del espíritu de una persona, también productor (‘consecuencia’) de la lesión a un interés extrapatrimonial, que reposa sobre un derecho de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial; y que se traduce en un modo de estar de la persona distinto producto de ese hecho lesivo, y anímicamente perjudicial.

(Ossola, op. cit. págs140).

Si bien en el CCyC no se lo define de manera explícita, en el art.1741 se dispone respecto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del suceso lesivo.Esta locución tiene una amplitud tal, que permite abarcar todas las repercusiones anímicamente perjudiciales derivadas de un suceso dañoso, se trate de un damnificado directo o indirecto, en tanto y en cuanto guarden adecuada relación de causalidad con el hecho y estén comprendidas en el elenco de las consecuencias indemnizables (art. 1726 CCyC). No caben dudas que el daño moral comprende todas las consecuencias perjudiciales en las capacidades del entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba el damnificado antes del hecho, como consecuencia de este, y anímicamente perjudicial. Así las cosas, son dos las operaciones que deben realizarse: en primer lugar, determinar la entidad cualitativa del daño moral (su ‘valoración’). Luego de ello, sigue lo más difícil: determinar su entidad cuantitativa (esto es, la cuantificación). (Ossola, op.cit. págs156).

En cuanto al monto de la indemnización, en el estado actual del Derecho Argentino, la determinación de la cuantía de la indemnización por daño moral constituye un problema de solución aleatoria y subjetiva, librado al criterio del juzgador. Ello es así, evidentemente, por la falta de correspondencia entre un perjuicio espiritual y el patrón dinerario con que se resarce.

Pero, además, debido a que falta todo criterio normativo regulador, que establezca algunas

pautas comunes, con lo cual el tema queda abandonado a la intuición, prudencia y discrecionalidad judicial.’ (in re:’Soria Carlos A. y otros c/ Satro S.A. y otros s/ daños y perjuicios’, causa N° 5521/1, RSD N° 38 /19 de fecha 26/3/2019, voto del Dr.Taraborrelli).

-En el caso específico que nos ocupa, ninguna duda cabe – según resulta del curso normal y ordinario de las cosas (art.901 Cód.Civ.) -atento el íntimo nexo biológico y afectivo que unía a la Sra.Anita Blanca Rodríguez con la víctima, quien es su madre y además convivía con el fallecido- del menoscabo espiritual que ha experimentado por la pérdida de su hijo. Se trata sin duda alguna, de un daño espiritual, que, como todo daño, debe ser reparado; sin que implique obstáculo para ello el valladar impuesto por el segundo párrafo del art.1078 del Código Civil.- Dicha norma, al constituirse en un escollo insalvable para la materialización de la justicia que en el caso impone el reconocer la existencia del referido daño moral sufrido por la madre, en consonancia con la actual doctrina legal de la Corte Provincial sobre el tema, se impone declarar la inconstitucionalidad de oficio de la misma.

A su respecto, ha dicho nuestro máximo Tribunal de Justicia, con el voto en primer término del doctor Roncoroni – que en su parte pertinente paso a transcribir – que ‘Dos normas, ambas del Código Civil, resuelven con distinto criterio la situación de los damnificados indirectos. El art.1078, consagrando en la esfera del daño moral, que los únicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos. El art. 1079, esta vez en el ámbito del daño patrimonial, tematizando la legitimación de los damnificados indirectos.Esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la ley que no debería superar con éxito el control de constitucionalidad (art.16 de la Constitución Nacional). Se trata, en efecto de un caso de incompatibilidad material entre la norma inferior y la norma superior (art.31 de la Constitución citada), al establecer la primera una diferenciación para la categoría de damnificados indirectos que no es razonable, pues si el daño es moral carecen ellos de la legitimación que sí se les concede cuando el daño es patrimonial (arts.1078 y 1079 del Código Civil); y la ley, tal como lo ha expresado la Corte Suprema, debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (Cf.CSJN, fallos 16.118; id.200/424; id.1198-112; id 312:826, id.200:42; Cf.

Quiroga Lavié H y otros, ‘Derecho Constitucional Argentino’, edit. Rubinzal-Culzoni, 1ra.edic. tomo I, pág.376: Gelli M.A., ‘Constitución de la Nación Argentina’, La Ley Buenos Aires 2003, p.136; Gonzalez J.V.’Manual de la Constitución Argentina, La Ley Buenos Aires, 2001, p.70.’.

En igual sintonia nuesta Suprema Corte de Justicia Pcial., in re ‘C. , L. A. y otra c/ Hospital Zonal de Agudos General Manuel Belgrano y otros. s/ Daños y perjuicios’, con fecha 16 de Mayo de 2007 (Id SAIJ: FA07010286), con voto del primer ministro preopinante expresa: ‘En la singular situación que hoy nos toca enfrentar no sólo queda patente aquella paradoja que fuera tematizada primero y a título de ejemplo por Mazud y Tunc, que luego nos recordaran Bueres y Highton (conf. ‘Código Civil’, Hammurabi, Buenos Aires, 1ª edición, tomo III A, pág. 180, nº 9 y nota nº 30 de lapág. 181), sino también, y advierto que con no menos énfasis, la pregunta sobre la constitucionalidad de un precepto limitante como el que contiene el art. 1078 del Código Civil, cuya iniquidad resulta ostensible (conf. Ghersi, Carlos A., ‘Daño moral y psicológico’, Astrea, Buenos Aires, 2002, pág.140). Ninguna de las excepciones al cerrojo que impone la norma jurídica permite superar el escollo que advertimos. La primera, porque se refiere al supuesto de la muerte de la víctima inmediata, caso en el que quedan legitimados para accionar iure propio por el daño moral sus herederos forzosos (art. 1078). El segundo, porque se refiere al supuesto concreto de injurias contra familiares (art. 1080). Así las cosas, entiendo, adhiriéndome a la solución propugnada por Bueres y Highton, que el único camino transitable para realizar la justicia en el caso concreto, es el del ejercicio de oficio del control difuso de constitucionalidad, que obviamente se impone al mediar denuncia de violación de la norma cuya validez vamos a poner entre signos de interrogación (conf. Bueres y Highton, op. cit. pág. 181; art. 279 delC.P.C.C.). (.)’ Al respecto me permito reproducir lo dicho por Matilde Zavala de González, quien refiriendo a la redacción del art. 1078 CC, sostiene que ‘Los excluidos pueden sufrir reales, inmerecidos y graves daños morales, por lesión a intereses dignos y trascendentes (padres del herido, hermanos del muerto.). Pero la ley abandona aquí la directiva de que los perjuicios deben indemnizarse, confiriendo primacía al imperativo de desechar una ‘catarata de damnificados’, que pudiera causar la ruina del responsable. Sin embargo, esa razón de política legislativa es desechable, a raíz de la atribución de atenuar equitativamente la indemnización, valorando la situación patrimonial del deudor (art. 1069, segundo párrafo, del Cód.Civil.).

Además, el argumento no es operativo cuando no accionan ‘múltiples’ e ‘irrestrictos’ damnificados indirectos, sino ‘alguno’ o ‘algunos’ y, además, ‘estrechamente allegados’.

No puede pasarse por alto que hoy el Código Civil y Comercial de la Nación, recogiendo todos los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, ha modificado el mentado artículo, flexibilizando la legitimación de los damnificados indirectos, al disponer en el art. 1741 ‘Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo.Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas’.

En consonancia con la doctrina expuesta, también el suscripto tacha de inconstitucional el atacado segundo párrafo del art.1078 del Código Civil; y en su mérito, se hace lugar al pedido indemnizatorio de daño moral para la madre de la víctima. Es que si Nuestro Superior ha resuelto la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, los inferiores no tenemos ya margen de duda para su no aplicación, operando aquella declaración incluso de oficio.

Sentado lo anterior, siendo que el presente rubro guarda total autonomía con respecto a los daños susceptibles de apreciación pecuniaria, considerando las condiciones personales de las víctimas, los padecimientos, sinsabores, angustias y repercusiones disvaliosas en la esfera ‘espiritual’ , quienes a raíz del evento dañoso han experimentado una tremenda conmoción en su paz y plenitud, en virtud de las pruebas rendidas en autos, las cuales dan suficiente sustento -a ver de este Sentenciante- de la situación vivida por los mismos y de la lesión a su ánimo, espíritu y sentimientos, considero adecuado hacer lugar al presente rubro por la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000) para cada uno de los hijos Sres, M.NA C. B. B., M. J. B. B. y J. I. B. B. y la suma de PESOS TRES MILLONES QUINIENTOS MIL ($3.500.000) para la madre SRA. ANITA BLANCA RODRIGUEZ (arts. 1078 del CC y 165, 375, 384, 472 y 474 del Cód.Proc.).

Se deja constancia que tratándose de una deuda de valor el monto ha sido determinado a valores actuales, lo que no vulnera el principio de congruencia, desde que los actores -en su libelo inicial- al practicar ‘liquidación estimada’ (pto. VI) han expresado que los ítems fueron evaluados al solo efecto de la interposición de la demanda y supeditados a las pruebas que se produzcan. Así, en otras oportunidades esta Sala ha sostenido que ‘En reclamos como el presente, donde se ha sujeto la pretensión inicial estimada ‘a lo que en más o en menos resulte de las probanzas a producirse en autos’ o frases a las que pretende dársele la entidad de ‘muletillas’; lo cierto es que no podemos hablar de una sentencia ‘incongruente por su carácter de ultra petita’ cuando el juez otorga más de lo pedido en la demanda.’ CC0002 LM D 3845 2002 RSD 121 S 21/11/2019 Juez RODRIGUEZ (SD) CARRIZO ADELAIDA ISABEL C/ NUEVO IDEAL S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (SUMARIO).

4. Gastos de Movilidad Reclaman por este rubro -de manera vaga e imprecisa- la suma de $3.000 para cada uno de los actores que viven en la Provincia de San Luis. Expresan que debieron afrontar los gastos del viaje a Buenos Aires para presenciar el sepelio de su padre, como así también gastos de hospedaje para alojar a sus respectivas familias.

Entiendo que se debe ser prudente en la merituación del reclamo por gastos de movilidad, pues nada impide obtener los recibos y facturas correspondientes de las erogaciones que – según se sostuvo en la demanda- se viera obligada la actora a efectuar (art. 163 inc. 5to. del CPCC), máxime que en el caso se trata de gastos que por su entidad siempre se obtiene el correspondiente comprobante (vgr.pasaje de micro o avión, desembolsos por combustible, constancias de reserva de hotel u otro alquiler, etc).

Se ha dicho que ‘Respecto a los gastos por movilidad cabe poner de manifiesto que, en principio, resulta adminisible el otorgamiento de compensación por el costo de los traslados sin necesidad de prueba, en aquellos supuestos en que la erogación se realice en momentos de urgencia o por un mínimo precio, más no cuando se está en presencia de traslados programados, respecto de los cuales es sencillo obtener el pertinente comprobante.’ (Juba CC0001 QL 17497 RSD 78/16 S 22/11/2016 Juez CRICHIGNO (SD) Carátula: Ledesma, Emilio Mamerto c/ Cencosud S.A s/ Daños y Perjuicios).

Por lo que, ante la ausencia de respaldo probatorio, no corresponde hacer lugar al presente rubro.

5. Gastos de Sepelio Reclaman por este rubro la suma de $1.500 en concepto de reembolso.

Conforme constancia de recibo obrante a fs. 30 y prueba informativa agregada a fs. 369/372 de Venezia e Hijos SRL Sepelios, el mismo se encuentra acreditado (dicho informe no ha merecido impugnación en los términos del art. 401 CPCC).

En lo concerniente a esta partida se ha dicho que ‘Los gastos del sepelio configuran un gasto necesario y debe ser reparado; proceden aun sin prueba por tratarse de gastos necesarios. Los gastos de sepelio configuran un daño emergente o perjuicio sufrido, a consecuencia del hecho lesivo que provocó la desaparición física de una persona, previéndose en consecuencia la resarcibilidad de tales erogaciones (arts. 901, 1er parte, 1084 del Cód. Civ.). Dichas erogaciones no se presumen gratuitas y aún cuando no existan pruebas al respecto, es evidente que ellos deben ser satisfechos.’ (CC0001 SM 50312 RSD-295-7 S 06/11/2007 Juez GALLEGO (SD) Carátula: Retamozo, Placida y otros c/Schering Argentina SAIC s/Daños y perjuicios).

En función de lo expuesto, y tratándose de gastos necesarios que integran el daño a resarcir por la muerte de una persona; les asiste derecho a los aquí reclamantes para exigir dicha indemnización (arts.1084, 1085 CC), siendo totalmente irrelevante quien hubiere hecho el desembolso.

El rubro habrá de prosperar. La suma constituye una deuda de valor por lo que será mensurada al tiempo de la determinación. Sin perjuicio de tratarse de una erogación ya realizada, en el actual contexto inflacionario, y atento el tiempo transcurrido, entiendo que el reconocimiento del valor nominal no cumple con los requerimientos de la reparación integral y plena.

Por ello, entiendo razonable y acertado, de conformidad a la experiencia de la vida diaria y las máximas de experiencia del juzgador, determinar su monto en la suma de PESOS CIEN MIL ($100.000), siendo que la determinación del daño se hace a valores actualizados al tiempo en que se dicta la sentencia. (arg. arts. 1067, 1068, 1069, 1078, 1084, 1085 y ccdtes. del CC; arts. 7 y 772 del ccdtes. del CCyC; arts. 163, inc. 5º, 165, 375, 384, 474 y cctes. del Cód. Proc.).

6. Pluspetición inexcusable En lo atinente a la plus petición inexcusable, peticionado por la demandada, entiendo que no se encuentran reunidos los requisitos que prevé el rito para su admisión. Sobre el instituto se ha dicho que ‘Se produce en el caso un abandono de la teoría objetiva del vencimiento para atender a la conducta de los peticionarios, configurándose ante la desproporción exagerada entre la pretensión y la cantidad sensiblemente menor acogida. El aspecto subjetivo resalta cuando la conducta del pluspeticionario evidencia malicia, temeridad o negligencia grave hasta resultar injustificable. La ley exige también como recaudo que la contraria admita el monto hasta el límite de la sentencia. No se configurará en los casos en que la estimación del actor haya quedado sujeta a las resultas de las probanzas a producir, siempre sobre la base de un monto razonable:’ (Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

Comentado, anotado y concordado. Carlos Eduardo Fenochietto. Editorial Astrea 9na. edición. págs.109 y 110). Asimismo, se ha dicho que ‘Para que la pluspetición produzca consecuencias desfavorables respecto del vencedor, la otra parte debe haberse allanado y admitido el monto hasta el límite establecido por la sentencia (art. 72, C.P.C.C.).’ (Juba CC0202 LP 117827 RSD 265/19 S 03/10/2019 Juez HANKOVITS (SD) Carátula: ‘Suarez Diego Maximiliano C/ Suarez Alcides Gabriel S/Fijacion Precio Alquileres’). Como se advierte, ninguno de los aspectos del instituto en cuestión se verificó en autos, por lo que corresponde el rechazo de la pretensión formulada.

7. Monto de la condena e Intereses En síntesis, la demanda prospera parcialmente por el importe, expresado en valores actuales a la fecha de este pronunciamiento, por la suma total de nueve millones seiscientos mil pesos ($ 9.600.000) discriminado de la siguiente manera: 1) a favor de los hijos de la víctima Sres, M.NA C. B. B., M. J. B. B. y J. I. B. B. la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000) para cada uno de ellos y a favor de la madre SRA. ANITA BLANCA RODRIGUEZ la suma de PESOS TRES MILLONES QUINIENTOS MIL ($3.500.000) en concepto de daño moral. 2) a favor de todos los co-actores la suma de PESOS CIEN MIL ($100.000) en concepto de gastos de sepelio. Dichas sumas son representativas del 80 % de responsabilidad asignado a la parte demandada.

En orden a la tasa de interés aplicable, siendo que el presente monto indemnizatorio ha sido calculado fijándose el quantum a valor actual, aplicándose coeficientes para ello, corresponde aplicar el denominado interés puro a fin de evitar distorsiones en el cálculo y determinación del crédito, estableciendo para el cómputo de los intereses la alícuota del 6% anual, la que corresponderá sea impuesta al crédito indemnizatorio en cuestión, desde la fecha del hecho dañoso – 23 de septiembre de 2009 -, momento en que nace la obligación de resarcir el perjuicio causado, (arts.724, 726, 886, 887, 888 y 1.748 del CCC), hasta el día de la fecha, momento tenido en cuenta para la evaluación de la deuda (art. 772 del CCC); (S.C.B.A., causas ‘Vera’, C. 120.536, sent. de 18-03-2018; y ‘Nidera’, C. 121.134, sent. de 03-05-2018); de allí en más y hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta (30) días, -vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, debiendo ser el cálculo diario con igual tasa (art. 768, Inc. ‘c’, 772 y 1.748 del Código Civil y Comercial de la Nación); (SCBA, ‘Cabrera’, C. 119.176, se nt. 15-5-2016; ‘Vera’ C. 120.536, sent. 18-03-2018; ‘Nidera’, C. 121.134, sent. de 03-05-2018).

Por ello y tomando en cuenta asimismo el criterio de la SCBA los intereses deben calcularse de la forma prevista en este acápite.

8. Extensión de la condena a la citada en garantía. Límite.

Toda vez que la citada en garantía LA CAJA SEGUROS SA ha reconocido que a la fecha del siniestro denunciado en autos el inmueble en el que ocurrió el hecho ventilado se encontraba asegurado en su compañía por el riesgo de responsabilidad civil por hechos privados mediante póliza Nro. 5350-012699-11, cuya asegurada resulta ser la demandada M. S. de L., lo cual se encuentra corroborado con la pericial contable agregada a fs. 348/352, corresponde hacer extensiva la condena a la misma en la medida del seguro. (art.118 de la ley de seguros 17.418).

En tal orden de cosas, cabe mencionar en principio que la línea interpretativa en la cuestión referida a los límites fijados en las Pólizas, ha sido definida por la doctrina del máximo tribunal en el orden Nacional, que impone la oponibilidad de las cláusulas de la Póliza frente a la víctima (B. 915. XLVII.-Recurso de hecho- Buffoni, Osvaldo Ornar el Castro, Ramiro Martin s/ daños y Perjuicios’del 8-4-2014).- La Corte Nacional, expone que ‘sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas, constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte Suprema ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa ‘Cuello’ y Fallos: 330:3483)’.

Se agrega que ‘no obsta a lo dicho la modificación introducida por la ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor, pues esta Corte ha considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica, implicita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV ‘Martinez de Costa, M. Esther cl Vallejos, Hugo Manuel y otros si daños y perjuicios’, fallada el 9 de diciembre de 2009)’. (CSJN fallo mencionado Buffoni).- De modo que ante dicha doctrina legal en el ámbito nacional, se hace extensivo el resarcimiento en reclamo a las companías Citadas en Garantía, en los límites de sus coberturas (arts. 118 y ccs.ley 17.418), entendiendo que ello integra el seguro contratado.

Sin embargo, cabe destacar que en el ámbito provincial se ha resuelto por el máximo Tribunal, en orden a los límites en la cobertura, la posibilidad de considerar un reajuste equitativo, conforme las especiales características del caso, receptando por la mayoría de sus miembros ‘la cobertura básica vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la sentencia definitiva’ (SCJBA causa Martínez n° 119.088 fallo del 21-2-18).- Más allá de toda la fundamentación explayada en el voto del Dr. Pettiggiani, cabe resaltar que en el mismo ha dicho que.’a la luz de las circunstancias narradas considero que la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora; a la vez que deviene asimismo frustratoria de la finalidad económico-social del seguro obligatorio, de su función preventiva, de su sentido solidarista y de su criterio cooperativista a la luz del principio de mutualidad; así como implica una mayor desprotección del asegurado, situación que repercute en la violación del principio de reparación integral del damnificado, colocándolo en un sitial de mayor vulnerabilidad (conf. arts. 1, 14, 17, 19, 28, 31, 33, 42, 75 inc.22 y concs., Const. nac.; 16, 21, 499, 502, 530, 907, 953, 1.037, 1.068, 1.069, 1.071, 1.077, 1.079, 1.109, 1.137, 1.167, 1.197, 1.198 y concs., Cód. Civ.; 68 y concs., ley 24.449; 23, 24, 25, 30, 31, 33, 43 y concs., ley 20.091; 5, 7, 11, 61, 62, 65, 68, 109, 118, 158 y concs, ley 17.418 [LS]; 3, 37 y concs., ley 24.240; 217, 218 y concs., Cód. Com.; 47, 92 y concs., ley 11.430)’.

En tal decisorio, sin perder de vista la doctrina del Superior Tribunal Nacional, se refleja que en el caso analizado, la aplicación literal y fija de la Póliza es abusiva y desnaturaliza la finalidad del contrato de seguro, afectando la equivalencia de las prestaciones, atentando contra el principio de la buena fe y generando un enriquecimiento indebido de la companía de seguros.

Es que desde que las partes celebran el contrato fijando límites máximos de cobertura hasta que el asegurador cumplimenta en forma efectiva su prestación de indemnidad pueden transcurrir varios años. En dicho período de tiempo se puede producir un evidente desfase entre la extensión originaria de la prestación de indemnidad y la finalmente resultante, quebrantándose de manera sobreviniente la equivalencia funcional del contrato (Federick Carlos J. ‘La actualización monetaria de la suma asegurada en el seguro contra la responsabilidad civil RCyS 2020-VII,257).

Por ello, la ‘medida del seguro’ no puede servir para constreñir la obligación de indemnidad de la aseguradora al importe histórico de la suma asegurada (art.109 ley 17.418).

-A la luz de tales principios, la doctrina legal citada, considerando la función principal del seguro consistente en mantener indemne el patrimonio del asegurado, resguardando a su vez el acceso a una reparación integral a la que tienen derecho los damnificados, resulta inadmisible luego del tiempo transcurrido, en el contexto de una economía en continuo proceso inflacionario, tomar el valor nominal y desactualizado del límite pactado en la póliza ($14.000) para la cobertura actual, por lo que deberá extenderse la garantía contratada a la que esté vigente al momento de la valuación judicial del daño contenida en la presente sentencia, sustituyendo dicho componente en su valor histórico.

ASÍ LO VOTO.

A la misma Cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Vitale vota en idéntico sentido.

A la Segunda Cuestión el doctor Pérez Catella dijo:

Teniendo en cuenta el resultado obtenido en la votación a la Cuestión que antecede, corresponde revocar la sentencia de fecha 05/06/2023 en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, estableciéndose la responsabilidad por el hecho dañoso en un 80 % en cabeza de la demandada (Sres. M. S. B. DE L. y C. A. A.) y en un 20 % en cabeza de la víctima. En consecuencia, se hace lugar parcialmente a la demanda y se declara la inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 CC. La condena prospera por la suma total de nueve millones seiscientos mil pesos ($ 9.600.000) discriminado de la siguiente manera: 1) a favor de los hijos de la víctima Sres, M.NA C. B. B., M. J. B. LM B. y J. I. B. B. la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000) para cada uno de ellos y a favor de la madre SRA. ANITA BLANCA RODRIGUEZ la suma de PESOS TRES MILLONES QUINIENTOS MIL ($3.500.000) en concepto de daño moral. 2) a favor de todos los co-actores la suma de PESOS CIEN MIL ($100.000) en concepto de gastos de sepelio.(Dichas sumas son representativas del 80 % de responsabilidad asignado a la parte demandada); con más los intereses establecidos en el acápite 7, los que deberán ser calculados desde la fecha del evento dañoso ( 23 de septiembre de 2009) y hasta la fecha del efectivo pago, de conformidad con las pautas indicadas en el apartado que los trata; condena que deberá efectivizarse a los diez días de quedar firme la presente sentencia. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083, 1084, 1085, 1113 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 401, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia).

La condena se hace extensiva a la citada en garantía LA CAJA SEGUROS SA, en la medida del seguro, conforme el límite actual establecido en el apartado 8. (arts. 109 ley 17.418, doctrina SCBA causa Martínez n° 119.088 fallo del 21-2-18).

Asimismo, deberán imponerse las costas de ambas Instancias en el 80 % a cargo del demandada -y la Citada en Garantía en la medida del seguro- y en el 20 % a cargo del actor; ello en virtud de la distribución proporcional de responsabilidades en las que se concluyera en el voto a la Primera Cuestión (arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia), debiendo diferirse la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno, toda vez que la condena incluye el pago de intereses (art. 51 ley 14.967) Así lo voto.- A la misma Cuestión, y por los mismos argumentos, el doctor Vitale vota en idéntico sentido.

Por lo que, dando fe éste Actuario de la coincidencia de votos entre los señores Jueces votantes, se da por finalizado el Acuerdo, dictándose la siguiente:

SENTENCIA

AUTOS Y VISTOS: Conforme el resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo que antecede, este Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia de fecha 05/06/2023 en cuanto ha sido materia de recurso y agravios, establec iéndose la responsabilidad por el hecho dañoso en un 80 % en cabeza de la demandada (Sres. M. S. B. DE L.y C. A. A.) y en un 20 % en cabeza de la víctima. En consecuencia, se hace lugar parcialmente a la demanda impetrada. 2) Declarar la inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 CC. 3) La condena prospera por la suma total de nueve millones seiscientos mil pesos ($ 9.600.000) discriminado de la siguiente manera: 1) a favor de los hijos de la víctima Sres, M.NA C. B. B., M. J. B. B. y J. I. B. B. la suma de PESOS DOS MILLONES ($2.000.000) para cada uno de ellos y a favor de la madre SRA. ANITA BLANCA RODRIGUEZ la suma de PESOS TRES MILLONES QUINIENTOS MIL ($3.500.000) en concepto de daño moral. 2) a favor de todos los co-actores la suma de PESOS CIEN MIL ($100.000) en concepto de gastos de sepelio. (Dichas sumas son representativas del 80 % de responsabilidad asignado a la parte demandada); con más los intereses establecidos en el acápite 7, los que deberán ser calculados desde la fecha del evento dañoso ( 23 de septiembre de 2009) y hasta la fecha del efectivo pago, de conformidad con las pautas indicadas en el apartado que los trata; condena que deberá efectivizarse a los diez días de quedar firme la presente sentencia. (arg. arts. 901, 1068, 1069, 1083, 1084, 1085, 1113 sstes y cctes del Código Civil; 165, 375, 384, 401, 474 sstes y cctes del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia). 4) Hacer extensiva la condena a la citada en garantía LA CAJA SEGUROS SA, en la medida del seguro, conforme el límite actual establecido en el apartado 8. (arts. 109 ley 17.418, doctrina SCBA causa Martínez n° 119.088 fallo del 21-2-18). 5) Imponer las costas de ambas Instancias en el 80 % a cargo del demandada -y la Citada en Garantía en la medida del seguro- y en el 20 % a cargo del actor; ello en virtud de la distribución proporcional de responsabilidades en las que se concluyera (arg. art. 68 del CPCC, su Doctrina y Jurisprudencia), debiendo diferirse la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno, toda vez que la condena incluye el pago de intereses (art. 51 ley 14.967). 6) Regístrese.

Notífíquese a las partes y al Sr. Agente Fiscal (art 10 del Anexo Único del Ac. 4039/2021 de la S.C.B.A). Debiendo en la instancia de Grado motorizarse la notificación de la presente al codemandado rebelde Sr. C. A. A. en los términos del art. 59, 62 CPCC.

Oportunamente, devuélvase a sus efectos.- REFERENCIAS:

VITALE Carlos A. – JUEZ

PEREZ CATELLA Hector Roberto – JUEZ

ANNOVAZZI Adriana Rita – SECRETARIO DE CÁMARA