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Autor: Romero, Fernando E.
Fecha: 03-04-2024
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17570-AR||MJD17570
Sumario:
I. Introducción. II. El período de prueba. III. Concepto de período de prueba. IV. Reglas del período de prueba. V. La finalidad del período de prueba. La evaluación del empleador. VI. El plazo de tres (3) meses. Antecedentes. VII. El plazo del período de prueba en el derecho comparado. VIII. Incongruencia con el art. 245 LCT. IX. Consideraciones acerca de la ampliación del plazo de período de prueba. X. ¿Entonces, es razonable el plazo de ocho (8) meses? XI. Crisis ocupacional. XII. Inestabilidad laboral y salud mental. XIII. La aplicación del art. 212 LCT. XIV. La discusión que subyace en la reforma. XV. Conclusión.
Doctrina:
Por Fernando E. Romero (*)
Sumario: Extender a ocho (8) meses el plazo del período de prueba, impide al trabajador obtener una reparación justa durante el mismo y elimina el resarcimiento del perjuicio que le ocasiona dicho despido, por lo que la modificación se torna arbitraria, violatoria del derecho de propiedad del trabajador, e irrazonable por innecesaria, desproporcionada con el fin de prueba, además de resultar el plazo más extenso en el derecho comparado, sin antecedentes en nuestra legislación y jurisprudencia nacional, generando incongruencias con otros institutos de la LCT, y resultando funcional a la utilización fraudulenta del mismo y a la generación de una crisis ocupacional, por lo que atenta contra los principios consagrados en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que establece la protección contra el despido arbitrario y del derecho de propiedad contemplado en su art. 17 .
I. INTRODUCCIÓN
El decreto de necesidad y urgencia N°70/2023 planteó modificaciones en el plazo del art. 92 bis de la Ley de contrato de trabajo ampliando de TRES (3) a OCHO (8) meses el período de prueba de los contratos de trabajo por tiempo indeterminado.
El presente texto contiene algunas reflexiones en torno a la inconstitucionalidad e inconveniencia de la modificación en el período de prueba del contrato de trabajo, según la modificación planteada en el DNyU N°70/2023, cuyo Capítulo IV se encuentra suspendido en su aplicación.
No se expondrán consideraciones respecto del test de constitucionalidad en general de dicha norma, lo que ha quedado resuelto, al menos en instancia cautelar, en la SENTENCIA INTERLOCUTORIA NRO. 1 Expte. Nro. 56862 /2023/1 Autos INCIDENTE N° 1 – ACTOR: CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPUBLICA ARGENTINA c/ PODER EJECUTIVO NACIONAL s/ INCIDENTE, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO – SALA FERIA, con voto de los Dres. María Dora González, José Alejandro Sudera, y Andrea E. García Vior.
La norma suspendida abrió el debate respecto de las reformas laborales planteadas.Por ello y considerando que deberá la Cámara Nacional de Apelaciones del trabajo emitir sentencia definitiva respecto de la constitucionalidad o no del decreto DNyU N°70/2023, y también dicho decreto deberá trascurrir el debate legislativo, por lo que resulta oportuno recordar que la modificación propuesta resulta de manifiesta inconstitucionalidad, según se expone a continuación.
II. EL PERÍODO DE PRUEBA
El período de prueba en el texto de la Ley 25877 . El art. 92 bis en la redacción previa al DNyU establece que: «Art. 92 bis. – Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96 , se entenderá celebrado a prueba durante los primeros TRES (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232 ».
El período de prueba en el texto del DNyU. El Art. 71 del DNyU N°70/2023 establece que: «Art. 71.- Sustitúyese el artículo 92 bis de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, por el siguiente: «Art. 92 bis.- Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el artículo 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros OCHO (8) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232».
III.CONCEPTO DE PERÍODO DE PRUEBA
El instituto puede ser definido como el lapso del contrato de trabajo ordinario celebrado para durar por tiempo indeterminado en el que cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo durante su transcurso con la única obligación de otorgar preaviso o en su defecto abonando la indemnización sustitutiva equivalente y que al no haberse activado el derecho a la estabilidad el despido sin causa que el empleador disponga no es considerado un ilícito contractual (1).
También es ilustrativo el concepto que aporta el profesor Etala, recordando una expresión del maestro Deveali el periodo de prueba es algo más bien parecido a un periodo de carencia cuyo transcurso es necesario para que puedan encontrar aplicación en plenitud las normas de protección que corresponden a un contrato de trabajo de tiempo indeterminado (2).
IV. REGLAS DEL PERÍODO DE PRUEBA
La regulación de las mismas no fue modificada por el DNyU, subsistiendo las siguientes reglas legales: 1. Un empleador no puede contratar a un mismo trabajador, más de una vez; 2. El uso abusivo será pasible de las sanciones; 3. Las partes tienen los derechos y las obligaciones propias de la relación laboral, con las excepciones expresas; 4. Las partes están obligadas al pago de los aportes y contribuciones a la Seguridad Social; 5. El trabajador tiene derecho, durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo. También por accidente o enfermedad inculpable, que perdurará exclusivamente hasta la finalización del mismo y excluyendo la aplicación de cuarto párrafo del artículo 212.
V. LA FINALIDAD DEL PERÍODO DE PRUEBA. LA EVALUACIÓN DEL EMPLEADOR
El período de prueba según Montoya Melgar sirve para que las partes logren un conocimiento empírico de la relación:«El período de prueba es negocio jurídico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador pretenden el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que habrán de regir en el futuro añadiendo que en este terreno las partes de contrato de trabajo buscan una experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes» (3).
Para realizar esa evaluación, el empleador prueba al trabajador. Y probar, según la definición de la Real Academia española es hacer examen y experimento de las cualidades de alguien o algo. La prueba no es un examen exhaustivo, completo, suficiente y agotado; es la evaluación de una muestra representativa que nos permite concluir respecto del carácter y naturaleza del todo.
Entonces el plazo está dispuesto para que las partes conozcan la realizada de la relación laboral. El empleador evaluará las competencias, conocimientos, aptitudes, responsabilidad del trabajador (4).
Para dicho examen o experimento de las cualidades y aptitudes referidas, bastan los tres (3) meses del sistema vigente. Sobre todo, considerando que la evaluación en dicho período es una continuidad del proceso de reclutamiento. En la mayoría de los casos el trabajador que ingresa en periodo de prueba ya pasó por la etapa de reclutamiento, la empresa, el dueño del negocio o el responsable de recursos humanos ya entrevistó al aspirante, y posiblemente lo eligió entre otros candidatos al puesto. Y si bien dicho proceso de selección es más complejo cuanto más alta es la categoría profesional del cargo a cubrir, es de esperar que las empresas que incorporar personal especializado cuentan con mayores recursos para optimizar el proceso de selección y evaluación en los plazos vigentes.Por ello parece justo afirmar que el plazo de periodo de prueba no debe adecuarse a las necesidades del empresariado, sino que justamente a la inversa, es el empleador el que debe ajustarse a dicho plazo, el mismo cuenta con esos tres (3) meses para conocer al trabajador y debe organizar sus recursos para aprovechar ese plazo legal para conocer al trabajador.
En especial el plazo de ocho (8) meses es por demás extenso, innecesario y por lo tanto irrazonable. Carece de justificación que un empleador cuente con tan extenso margen temporal para probar si el trabajador resulta o no apto para el cargo y función. La finalidad del período de prueba es conocer la capacidad profesional del trabajador, o las posibilidades de rendimiento o su psicología, o su aptitud laboral en el puesto, y para cumplir con dicha finalidad bastan los tres (3) meses que dispone el régimen actual.
Por supuesto que, en las relaciones humanas, el nivel de conocimiento y el tiempo para lograrlo es inacabado e inagotable dependiendo de la profundidad que se pretenda. Sin embargo, en las relaciones laborales dicho nivel de conocimiento es el suficiente para que las partes se prueben en dicha relación.
VI. EL PLAZO DE TRES (3) MESES. ANTECEDENTES
Parece oportuno preguntarse porque el régimen actual del art. 92 bis de la LCT, en la redacción última de la Ley 25.877, determinó el mínimo temporal de TRES (3) meses para el goce de la protección contra el despido arbitrario. ¿Por qué tres, y no dos, o cuatro meses?
Para ello encontramos que el período de prueba fue de creación jurisprudencial. El entonces art. 266 de la L.C.T.en su versión original, establecía que la indemnización por antigüedad o despido será equivalente «a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses». La jurisprudencia de los tribunales laborales resolvía de manera dispar, algunos considerando ese período mínimo únicamente con proyección cuando se adiciona a una antigüedad en el servicio que sobrepasa una anualidad, otros aisladamente para que el trabajador que a su egreso no llega a computar esa duración en el empleo. Ambas interpretaciones contrapuestas dieron origen al Fallo Plenario 218 SAWADY, MANFREDO C/ S.A.D.A.I.C. El mismo concluyó que el trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el entonces art. 266 LCT. Es decir que el fallo plenario instituyó un periodo de tres (3) meses como requisito mínimo de servicio para originar el derecho del trabajador despedido a reclamar resarcimiento. ¿Y por qué? Porque según el entonces art. 266 que fijaba los períodos para el cálculo de la indemnización por antigüedad, el pago de un salario por año de servicio trabajado, o fracción mayor de tres meses. Cuyo antecedente más remoto lo encontramos en las expresiones del Diputado Sr. Courel, miembro informante del despacho de comisión sobre el proyecto que luego sería la Ley 11.729 Código de Comercio, quien señaló que «el despacho limita a establecer un tiempo mínimo con respecto a los empleados de comercio. Es necesario que transcurra el término de tres meses al servicio del principal para que se le considere empleado» (5).
Si bien algunos estatutos especiales ya lo contemplaban, fue la ley 24.465 la que introdujo en el año 1995 el período de prueba para los contratos de trabajo regidos por la LCT.La 25.013 redujo el tiempo a UN (1) mes, siendo elevado nuevamente a TRES (3) meses por la Ley 25.250 pero aditando una duplicidad por la ley misma para el caso de pequeñas empresas y permitiendo que ambos plazos pudieran a su vez ser duplicados por convenio colectivo. Por fin la Ley 25.877 abolió esas dos posibilidades adicionales, estableciendo un plazo único de TRES (3) meses para todos los casos.
VII. EL PLAZO DEL PERÍODO DE PRUEBA EN EL DERECHO COMPARADO
No encontramos plazos tan extensos como el propuesto. El más largo que advertimos es el de España, el cual está siendo duramente criticado por la crisis ocupacional que ha generado.
España: El Estatuto de los trabajadores en su artículo número 14.1 dice lo siguiente en relación a cuál es la duración máxima del periodo de prueba: 6 meses para los técnicos titulados; 2 meses para los demás trabajadores; 3 meses en las empresas de menos de 25 trabajadores y para los trabajadores que no sean técnicos titulados; 1 mes para los contratos temporales de menos de 6 meses. Francia: Si es de duración indeterminada, las partes estipulan el periodo de prueba, que puede extenderse de uno a tres meses. Chile. Código del Trabajo Artículo 147. Las dos primeras semanas de trabajo se estimarán como período de prueba y durante ese lapso podrá resolverse el contrato a voluntad de cualquiera de las partes siempre que se dé un aviso con tres días de anticipación, a lo menos, y se pague el tiempo servido. Brasil: El periodo de prueba no puede ser de más de 90 días y los contratos definidos (con una duración limitada) solo son válidos hasta un periodo de dos años. Uruguay: Ley 19973: Artículo 12: Dependiendo del plazo de contratación, podrá acordarse un período de prueba de duración variable, a saber:45 días para los contratos de entre 6 y 8 meses de duración; 60 días para los contratos de 9 a 11 meses de duración; 90 días para los contratos de 12 o más meses de duración.
VIII. INCONGRUENCIA CON EL ART. 245 LCT
El plazo y el régimen fue variando por ley, pero el origen del instituto es de creación pretoriana, y fue la jurisprudencia la que dio nacimiento a lo que luego sería el período de prueba, a partir del plazo mínimo de fracción para el pago de un mes más de indemnización por despido. Por ello de modificarse el art. 92 bis en el sentido propuesto en el DNyU 70/2023, el sistema de la Ley de Contrato de Trabajo para la protección contra el despido, y la reparación ante su ocurrencia, se trabaría en una incongruencia: por un lado, un período de prueba de ocho meses y por el otro una fracción mínima para el cálculo indemnizatorio de tres meses.
Es decir que resultaría indemnizable el período de tres (3) meses trabajados por un empleado, pero recién gozaría de ese derecho si transcurrió el plazo de ocho (8) meses de período de prueba. Además, quien trabaje un año y tres meses cobraría dos sueldos de indemnización por antigüedad, pero quien trabaje 7 meses no percibiría indemnización alguna. El resultado es injusto, inequitativo, y evidentemente desigual.
IX. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA AMPLIACIÓN DEL PLAZO DE PERÍODO DE PRUEBA
El DNyU N°70/2023 amplió de tres (3) a ocho (8) meses el plazo de período de prueba, multiplicando deliberadamente el plazo del que goza el empleador para despedir sin abonar indemnización. Dicha modificación resulta inconstitucional, no solo porque el DNyU supone el ejercicio ilegal de facultades legislativas por parte del PE, sino también porque dicha ampliación de plazo resulta irrazonable en tanto desdibuja la protección del trabajador contra el despido arbitrario.Aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), resulta orientativo el criterio fijado para la validez del período de prueba: en su art. 2.2 permite dispensar de la aplicación de dicho convenio a los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable. Bueno, es evidente que no resulta razonable privar de la protección contra el despido arbitrario a un trabajador por el plazo de ocho (8) meses para poder probarlo.
X. ¿ENTONCES, ES RAZONABLE EL PLAZO DE OCHO (8) MESES?
Para ello debemos analizar el instituto desde el principio de razonabilidad, principio que adquiere una dimensión tan relevante que se ha afirmado que constituye el principio general más importante del derecho comunitario, y su justificación puede reconocerse en todos los sistemas liberales-democráticos de nuestros días. La razonabilidad se integra por tres subprincipios: el de la adecuación, el de la necesidad, y de la razonabilidad en sentido estricto (6). Nuestro máximo Tribunal, ha determinado en forma clara, que la razonabilidad no puede ser fijada con precisión matemática. No obstante, este argumento, no veda y exime al juzgador de formular argumentos racionalmente controlables (7).
Un período de ocho (8) meses es por demás extenso, y por lo tanto no resulta adecuado e idóneo para el logro que busca el legislador, aun cuando no ha sido explicitado el mismo, le asignamos un objetivo de incentivo de contratación; y aun cuando resultara idóneo, debe elegirse por aquel plazo que resulte menos gravoso a los derechos fundamentales, es decir por el plazo más corto; y por último tampoco resulta proporcional la medida adoptada con el fin que se pretende alcanzar, privar de la garantía contra el despido arbitrario para incentivar la contratación de personal.
XI.CRISIS OCUPACIONAL
No puede dejar de advertirse que la reforma supondría una grave crisis ocupacional, ya que amplía el universo de trabajadores sin protección contra el despido arbitrario, convirtiendo el período de prueba en una nueva modalidad de contratación, considerando el extenso plazo que se propone. En los considerando del DNyU no se han explicado los fundamentos de la reforma planteada, tal como lo hicieron las leyes que reformaron este instituto anteriormente, y así el mensaje de elevación del PE acompañando el proyecto que luego fue sancionado como ley 24.465 señalaba que el periodo de prueba tiene la finalidad principal de facilitar la entrada de nuevos trabajadores y de estimular su contratación, o el mensaje de elevación de la ley 25.250 que aclaró que se quiso restituir a la institución a su sentido de adaptación y comprobación de la capacidad del trabajador, predicando que no será más utilizado como una modalidad de contratación, en un claro reconocimiento al uso fraudulento al que referimos.
Así sucedió en aquellos países que implementaron flexibilizaciones en el período de prueba, como España. En nota publicada en el diario El País, «Así funciona el fraude de los periodos de prueba para que las empresas ahorren en indemnizaciones. Las compañías recurren a este método para abaratar el despido: Desde la entrada en vigor de la reforma laboral, el número de contratos temporales se ha reducido. Sin embargo, se ha abierto otro cauce para emplear a trabajadores de manera eventual.Disminuir las contrataciones de duración determinada ha provocado que las rescisiones de contrato por no superar el periodo de prueba se incrementen considerablemente» (8). La nota refiere además al informe de la Confederación General del Trabajo de España, estos ceses han pasado del 5% antes de la reforma en 2021, a representar entre un 20% y un 25%. Y desde la Seguridad Social, apuntan que en los diez primeros meses de este año han dado de baja a cerca de 825.000 personas por este motivo. «Con estos datos, el periodo de prueba está bajo sospecha, ya que algunas empresas lo están utilizando de manera fraudulenta para esconder lo que, en realidad, es un contrato temporal.» «Las empresas ven el periodo de prueba como una oportunidad de oro para acrecentar su negocio. La fórmula es sencilla: contratan de forma indefinida y antes de cumplir el plazo de prueba establecido legalmente cesan al empleado. Mediante este modus operandi, se ahorran las indemnizaciones por despido.» Adviértase que este escenario se da inclusive con un periodo de prueba más corto, en España luego de la reforma del año 2021, el mismo es de seis meses para los técnicos titulados, dos meses para el resto de los trabajadores y un mes para contratos temporales de duración inferior a seis meses. ¿Porque habrían de esperarse resultados distintos en Argentina si el período es mayor que en España?
Ello hace suponer que el instituto estará destinado a ser utilizado por los empleadores para contratar de manera eventual, temporario y a bajo costo, posibilitando el despido sin pago de indemnizaciones antes de los ocho (8) meses. De ponerse en vigencia, el instituto generará una rotación de personal sin precedentes, acortando los plazos máximos de contratación. Los trabajadores quedarán sin protección contra el despido arbitrario y gozarán de la misma recién después de los 240 días de haber ingresado.
XII. INESTABILIDAD LABORAL Y SALUD MENTAL
La crisis socioeconómica que estamos atravesando en nuestro país ha afectado profundamente el mercado laboral general.La percepción de inestabilidad laboral y sus co nsecuencias para la persona han comenzado a sentirse. La «inestabilidad laboral» se ha convertido en un estresor macrocontextoual que inunda tanto la vida personal como profesional. Gavilan (10) estudia la relación entre salud mental e inestabilidad laboral. Presenta la metodología llevada a cabo para la realización del trabajo haciendo referencia a entrevistas a informantes claves (en su mayoría psicólogos y psiquiatras) de servicios de Salud Mental de Hospitales Zonales. Han surgido aumentos en la frecuencia de enfermedades cardiorrespiratorias, dermatológicas, o un aumento de la individualidad y que estos problemas se hacen extensivos a la familia.
A la vez, la inestabilidad laboral entendida como haber estado desempleado más de una vez en el último año se asoció de modo aún más significativo con la propensión al malestar psicológica, las percepciones negativas de control y una baja conformidad con las propias capacidades para afrontar la vida (11).
Por ello puede inferirse que una flexibilización en el período de prueba, generará mayor cantidad de trabajadores que transiten el desempleo, impactando en su salud mental.
XIII. LA APLICACIÓN DEL ART. 212 LCT
La reforma resulta aún más gravosa si se tiene en cuenta que durante el período de prueba queda excluida la aplicación del cuarto párrafo del artículo 212. Es decir que un trabajador que quede con una incapacidad absoluta como consecuencia de una enfermedad o accidente, no podrá tampoco reclamar al empleador la indemnización del artículo 245 de esta ley. Es más, algunos autores como afirman que, pese a que el precepto no lo diga expresamente, tampoco resulta de aplicación ninguno de los tres primeros párrafos del art. 212, por considerar incompatible dichas reglas con una situación laboral privada de estabilidad.Es decir que, según dicha postura, no podría el trabajador en el extenso período de prueba de ocho (8) meses exigirle al empleador la reincorporación luego del alta médica, con asignación de tareas acorde a su capacidad laborativa, ni el pago de indemnización del art. 245 ni la del art. 247 de la LCT.
XIV. LA DISCUSIÓN QUE SUBYACE EN LA REFORMA
Posiblemente lo que esté en discusión no sea solo el período de prueba, sino que el planteo político y jurídico sea si el trabajador merece o no el cobro de una indemnización a la finalización de su relación laboral. Y en el debate respecto de fin justo que tiene en miras dicha indemnización debemos volver entonces a recordar el fundamento ontológico de la misma: a) resarcir los daños e intereses derivados del incumplimiento de una obligación contractual; b) cubrir al trabajador del riesgo del desempleo; c) compensar la pérdida de la antigüedad y de todos los beneficios a ella conexos y d) compensar por el desgajamiento de la comunidad empresaria. De ahí que haya merecido reconocimiento en el texto del art. 14 bis de nuestra Constitución Nacional de 1959 mediante la protección contra el despido arbitrario.Es justo y equitativo que quien ha trabajado hasta ocho (8) meses, tenga derecho a esa protección contra el despido arbitrario.
Nuestra SCJN resolvió en «Alvarez» que, aun cuando la República no ha ratificado el Convenio N° 158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), el Comité (DESC) no ha dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto ‘impone, en particular, la necesidad de ofrecer motivos válidos para el despido, así como el derecho a recursos jurídicos y de otro tipo en caso de despido improcedente» (9).
El derecho a la estabilidad laboral es un derecho protegido por el artículo 26 de la CADH Sostuvo el Tribunal Interamericano que «el trabajo es un derecho y un deber social» y que debe prestarse con «salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables para todos» (12). Sin embargo, se ocupó también de señalar que la estabilidad laboral «no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo», sino que incluye, entre otras medidas, el otorgamiento al trabajador de las debidas garantías de protección a fin de que, en caso de despido «bajo causas justificadas» el empleador acredite las razones suficientes por las que impuso la sanción (el despido); paralelamente el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes deben verificar que las causales imputadas no fueron arbitrarias o contrarias a derecho.
El Tribunal determinó las obligaciones concretas de los Estados en relación con el derecho al trabajo y la estabilidad laboral. En esta línea, quedaron establecidas las obligaciones asumidas por los Estados traducidas en los siguientes deberes:«a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización [del derecho al trabajo]; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado, c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos» (13).
XV. CONCLUSIÓN
Extender a ocho (8) meses el plazo hasta el cual el empleador puede despedir sin causa, impide al trabajador obtener una reparación justa y elimina el resarcimiento del perjuicio que le ocasiona dicho despido, por lo que el mismo se torna arbitrario, violatorio del derecho de propiedad del trabajador, e irrazonable por innecesario, desproporcionado con el fin de prueba, además de resultar el plazo más extenso en el derecho comparado, sin antecedentes en nuestra legislación y jurisprudencia nacional, generando incongruencias con otros institutos de la LCT, y resultando funcional a la utilización fraudulenta del mismo y a la generación de una crisis ocupacional. Por ello la ampliación del plazo de período de prueba atenta contra los principios consagrados en el art. 14 bis de la Constitución nacional que establece la protección contra el despido arbitrario y del derecho de propiedad contemplado en su art. 17.
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(1) MAZA Miguel A y HOCKL María Cecilia Cap. IV Tratado de Derecho del Trabajo Tomo II, Dirección ACKERMAN Mario, Ed. Rubinzal – Culzoni Buenos Aires, 2008, pág. 395.
(2) ETALA Carlos A, Contrato de trabajo, Ed. Astrea, Buenos Aires 1998, pág. 206, p. 483.
(3) MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 6ta ed. Tecnos, Madrid, 1985, ps. 492 y ss.
(4) Circular Evaluación Período de Prueba PDF http://www.redcame.org.ar:Siguiendo la grilla de evaluación propuesta por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME), el empleador debe evaluar en el reclutamiento y período de prueba: 1- La competencia del trabajador, es decir práctica integrada de aptitudes, rasgos de personalidad y conocimientos para cumplir una tarea determinada; 2- Conocimiento del trabajo: Comprensión y entendimiento de las tareas, de los procedimientos y técnicas de trabajo; Responsabilidad: Compromiso en la realización de las tareas encomendadas y el resultado de las mismas; Búsqueda de la Excelencia: Compromiso con las cosas bien hechas y el afán por mejorar cada vez más; Aceptación de normas y políticas: Disposición para entender, acatar y actuar dentro de las directrices y normas organizacionales y sociales; Habilidades sociales: Colaboración espontánea y capacidad para establecer y mantener relaciones cordiales, recíprocas y cálidas; Trabajo en equipo: Capacidad de trabajar cooperativamente y de manera complementaria con otros, dentro y fuera de su área de trabajo.
(5) SIMÓN, Julio César, D.T., 34.867
(6) CIANCIARDO Juan, Máxima de Razonabilidad y Respecto de los Derecho Fundamentales, Persona y Derecho, Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Vol. 41-1999, Servicio de Publicaciones, Universidad de Navarra. La razonabilidad se integra por tres subprincipios: 1. Principio de adecuación: Es el que establece que la norma que regula un derecho fundamental sea la adecuada e idónea para el logro del fin que busca el legislador y el medio que emplea. 2. Principio de necesidad: Indica que se debe escoger, entre varios medios idóneos, aquél que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. 3. Principio de razonabilidad en sentido estricto (proporcionalidad): aquí no existe controversia alguna doctrinaria o jurisprudencial. Se debe determinar si la medida adoptada guarda relación con el fin que procura alcanzar.Se postula un juicio de balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida (o balance entre costos y beneficios). La medida debe ser racional para los afectados y los límites de la racionalidad deben ser garantizados.
(7) CSJN Fallos 322:377, Considerando 12°.
(8) https://elpais.com/economia/negocios/2023-12-31/asi-funciona-el-fraude-de-los-periodos-de-prueba-para-que-las
empresas-ahorren-en-indemnizaciones.html
(9) Fallo «Álvarez» -en el que la Corte Suprema resolvió la aplicación de la Ley de Actos Discriminatorios.
(10) Gavilan, M. (2001/2002) Salud mental versus inestabilidad laboral. Orientación y Sociedad, 3, 115-122
(11) VII JORNADAS DE SALUD Y POBLACIÓN INSTITUTO DE INVESTIGACIONES GINO GERMANI DESEMPLEO, INESTABILIDAD LABORAL Y SALUD MENTAL María Elena Brenlla 1 Agustín Salvia 2 Observatorio de la Deuda Social Argentina Departamento de Investigación Institucional Universidad Católica Argentina Como conclusión, este estudio muestra que las situaciones de incertidumbre (representadas por la inestabilidad laboral y por los trabajos precarios) son más nocivas para la salud y el bienestar psicológico que las situaciones laborales previsibles (reflejadas por la condición de estar ocupado o desocupado en forma definida).
(12) Corte IDH, cas o «Lagos del Campo vs. Perú», cit., párr.143
(13) LIVELLARA, Carlos A., Derechos y Garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución reformada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo.
