#Doctrina El derecho a la salud de las personas con discapacidad

Autor: Saires, Gustavo A.

Fecha: 13-12-2023

Colección: Doctrina

Cita: MJ-DOC-17533-AR||MJD17533

Voces: DERECHO A LA SALUD – GARANTIAS PROCESALES – PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Sumario:
I. Las tres dimensiones de este derecho. II. Relevancia del tema. III. El derecho a la salud de la persona con discapacidad como principio jurídico. III.1. Fuente normativa convencional/constitucional. IV. El derecho a la salud de la persona con discapacidad como derecho sustantivo. IV.1. Fuente normativa. IV.2. Fuente jurisprudencial. V. Garantías procesales del derecho a la salud de las personas con discapacidad.

Doctrina:
Por Gustavo A. Saires (*)

I. LAS TRES DIMENSIONES DE ESTE DERECHO

El presente artículo refiere el Derecho a la Salud de las Personas con Discapacidad (PcD), su normativa específica en cuanto a la accesibilidad al mismo, su atención integral y el criterio hermenéutico que entiendo aplicable para favorecer el cumplimiento de las obligaciones de las normas de protección, habilitación y rehabilitación.

El problema de proteger el derecho a la salud de las PcD como derecho humano, no es filosófico, esto es si es un derecho natural o histórico, absoluto o relativo, sino un problema jurídico y en sentido más amplio político (1).

Ahora bien, podemos decir que la política ha establecido un esquema normativo, que es suficiente piso de marcha para que este derecho sea jurídicamente garantizado, no solo para declararlo o restablecerlo en los casos sometidos a la jurisdicción, sino para evitar retrogradaciones de la misma política que afecten derechos adquiridos.

Como filósofo jurídico Norberto BOBBIO advertía que lo importante es establecer cuál es el modo más seguro para garantizar los derechos humanos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados.

Esto se ve claramente respecto del derecho a la salud de las PcD, con solo consultar repertorios de jurisprudencia del tema.

Tataré de abordar de una forma sencilla, sus tres dimensiones, esto es como principio jurídico, como derecho sustantivo y las garantías procesales que lo efectivizan.

Para analizarlo como principio jurídico seguimos a Carlos Santiago NINO, pues este derecho como todo derecho humano deriva de principios morales y la moral se caracteriza por operar a través del consenso, la aceptación libre por parte de los individuos de principios para guiar sus acciones y actitudes frente a las acciones de otros (2), habiendo sido positivizado por ley nº 26.378 (2008) que acepta la «Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad» (CDPcD), aprobada el 13.12.2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas y con vigor desde el 3 de mayo de 2008 conlas ratificaciones necesarias, y con rango constitucional por ley n° 27.044 (2014).

Al ser un principio convencional/constitucional, también es una normativa directamente aplicable, toda vez que la obligación asumida por nuestro país como Estado Parte de la CDPcD, no es la adhesión a un catálogo de intenciones, sino a claros deberes convencionales.

El artículo 25° de la Convención referido a Salud, establece el reconocimiento de los Estados Partes que las personas con discapacidad (PcD) tienen el derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad.

Es decir, se reconoce el mismo derecho humano que el art. 12° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) prescribe para toda persona, pero se pone el acento en que no debe haber discriminación alguna en el caso de las PcD y la accesibilidad a los servicios de salud, teniendo en cuenta las cuestiones de género, y atendiendo las necesidades específicas de las distintas PcD, sean estos niños y niñas, adultos mayores o comunidades rurales.

A su vez y vinculado a éste, el art.26 de la CDPcD referido a habilitación y rehabilitación, prescribe que los Estados deben adoptar medidas efectivas y pertinentes, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.

En la evolución de los derechos humanos, luego de la internacionalización ha surgido su especificación, consistente en el paso gradual, pero muy acentuado hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos (3).

Por ello, este principio jurídico, exige adoptar un enfoque basado en este derecho, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar y promover la integridad física, psicológica, moral, y espiritual de la PcD, lo que significa promover su dignidad humana dada su condición de vulnerable.

No hay duda de la importancia de este principio de justicia y moralidad social para la teoría y práctica jurídicas, y si las normas positivas o decisiones administrativas o judiciales no lo contemplan o lo mezquinan, debe realizarse el ascenso justificativo necesario para restablecerlo o ir más allá en el caso de las normas y declarar su invalidez (4), en tanto se pretenda alcanzar una decisión justificada (5).

El derecho a la salud de las PcD como derecho sustantivo, desde el punto de vista estrictamente práctico-hermenéutico plantea que, si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que de manera más efectiva lo satisfaga.

Pretendo la apreciación del fundamento de la decisión judicial en los casos seleccionados, cuál es su justificación jusfilosófica, el ascenso teórico que hacen, criticando a aquellos decisorios que no juzguen con una perspectiva de discapacidad.

La cita de jurisprudencia de los tribunales federales resulta de las propias decisiones de la Corte Nacional respecto a que -la pretensión que conduce «prima facie» a la aplicación e interpretación de disposiciones, reglamentos y decisiones concernientes al sistema de salud implementado por el Estado Nacional, estructura que incluyeentre otras, a instituciones, a las asociaciones privadas de servicios médicos, deben dar intervención al fuero de excepción «ratione materiae» (6). Es por ello que es en la justicia federal donde se encuentran la mayoría de las decisiones a analizar con aquél discernimiento.

Aquí citaré a Ronald Dworkin: -La ciencia jurídica es un ejercicio de moralidad política sustantiva. No podemos dar por descontado tener éxito al proponer un análisis de la legalidad si no posee ninguna relación con la práctica jurídica; una presentación exitosa de cualquier valor debe poder ser contemplada como una descripción de ese valor tal como existe y funciona dentro de un esquema de valores que compartimos -cualquier juicio acerca de la legalidad debe ajustare a la práctica jurídica de una forma más general- (el resaltado es del autor) (7).

Para la efectivización del respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, su justificación jusfilosófica es la que ha brindado genéricamente John RAWLS (8). El desarrolla una justicia como imparcialidad en la que las desigualdades de riqueza y autoridad solo son justas si producen beneficios compensadores para todos, en particular para los menos aventajados de la sociedad (9), y la propia CDPcD en su Preámbulo Apartado t), establece que los Estados Partes destacan el hecho que la mayoría de las PcD viven en condición de pobreza.

La tercera dimensión del derecho a la salud, son las garantías procesales que efectivizan el derecho a la salud de las PcD, y la protección judicial del derecho es la que más interesa a las PcD, a sus familias y a la sociedad toda.

II. RELEVANCIA DEL TEMA

El Certificado Único de Discapacidad (CUD) es un documento público que otorga la Agencia Nacional de Discapacidad (ANDIS) que acredita la discapacidad física, visceral, sensorial, intelectual o multidiscapacidad de una persona, aplicando la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y la Salud (CIF) de la Organización Mundial de la Salud y lo hace a través de Juntas Evaluadoras Multidisciplinarias.Teniendo en cuenta el Anuario Estadístico 2021 que publica la ANDIS desde 2012 a 2021 se han emitido 1.713.447 CUD (pág. 12) (10).

A su vez el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), órgano rector de las estadísticas oficiales, presentó en el año 2018 los resultados definitivos del Estudio Nacional sobre el Perfil de las PcD (11), el que daba cuenta que en Argentina había a esa fecha 3.571.983 personas de 6 años y más con Dificultad o Limitación Permanente.

Estos datos que constituyen un primer acercamiento cuantitativo a este colectivo vulnerable, justifican plenamente que se trate el Derecho a la Salud de las PcD.

Carlos A. Ghersi señala que el derecho a la salud es vital en las personas con discapacidad, tratándose de un derecho personalísimo, pues se presume una mayor necesidad de cuidados médico-asistenciales (12).

III EL DERECHO A LA SALUD DE LA PcD COMO PRINCIPIO JURÍDICO

III.1. Fuente normativa convencional/constitucional.

El derecho a la salud de las PcD ha sido desarrollado en el marco normativo convencional internacional, desde la Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975) hasta la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPcD) -2008- y las Observaciones del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al informe inicial del Estado Nacional (2012) y la respuesta del mismo (2018).

Esto comprende no solamente las normas pertinentes de los distintos tratados de derechos humanos, sino la opinión de los distintos Comités que, siguiendo a la Corte Nacional, son los intérpretes autorizados y su criterio debe ser tenido en cuenta ya que comprende las «condiciones de vigencia» de los instrumentos que poseen jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, de la CN (Fallos: 332:709 ). Esta opinión de la Corte Nacional es de suma importancia, ya que uno de los actuales ministros de la Corte Nacional el Dr. Horacio ROSATTI, no la comparte (13).

En el Preámbulo y art.1° de la CDPcD, no se considera a la PcD solamente por su deficiencia a largo plazo física, mental, intelectual, o sensorial.

Precisamente porque la discapacidad es un concepto dinámico, se pone el acento en las barreras debidas a la actitud o al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás (14).

En situaciones en que el estado nacional o provincial, reglamenta leyes tuitivas del derecho a la salud de la PcD, restringiendo o limitando apoyos o rehabilitaciones sean físicas o educacionales aduciendo emergencias económicas, o quieren

efectuar pagos con bonos que licuan las deudas, o en el caso de obras sociales o entidades de medicina prepaga (EMP) cuando invocan que solo contemplan prestaciones médicas, contravienen los arts. 42, 75 incs. 22 y 23 CN y arts. 10, 25, 26 y 28 de la CDPcD (15) En el marco convencional interamericano, con un enfoque de alguna manera biologicista de la discapacidad, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad -CIADDIS- (1999) define el término «discapacidad» como una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social.

Por ello, es la Corte Interamericana (16) en el caso «Furlan» (2012) la que destaca el modelo social para abordar la discapacidad, por cuanto brinda un enfoque más amplio de medidas de rehabilitación para las PcD, lo cual implica según este modelo que ésta no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, barreras físicas, arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas.

En consecuencia, toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad según la Corte es titular de una protección especial, enrazón de los deberes cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.

Una aplicación práctica de las normas convencionales la encontramos en el fallo de la Corte Nacional recaído en autos «Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo» del 24.12.2012 17 -si bien referido a vivienda digna, también motivó el decisorio la salud del menor discapacitado afectada por su situación de calle- que cita el principio que «manda desarrollar las libertades y derechos individuales hasta el nivel más alto compatible con su igual distribución entre todos los sujetos que conviven en una sociedad dada, así como introducir desigualdades excepcionales con la finalidad de maximizar la porción que corresponde al grupo de los menos favorecidos. (RAWLS, John, «A Theory of Justice», 1971, Harvard College)». Ello así, por ser este criterio hermenéutico sostén básico de la toda argumentación que defienda este derecho.

Entiendo procedente aquí citar entre otras argumentaciones, la opinión de Luigi FERRAJOLI para quien los derechos fundamentales que consagra el constitucionalismo principialista no son programáticos, sino directamente operativos, principios regulativos, que protegen a los más débiles y las garantías secundarias que los efectivizan son técnicas de construcción de la democracia.

El constitucionalismo al establecer los derechos fundamentales, la dignidad de la persona, puede defenderla de los poderes políticos, de los poderes económicos, en suma, defender la democracia, llamando a su responsabilidad a la política (18).

IV. EL DERECHO A LA SALUD DE LA PcD COMO DERECHO SUSTANTIVO

IV.1. FUENTE NORMATIVA

Este derecho tiene sólido sustento en el juego armónico del art. 42 de la CN, las leyes: n° 22.431 (1981) que instituye un sistema de protección integral para las PcD:n° 24.901 (1997) que crea un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las PcD, obligatoria para las obras sociales y el Estado Nacional y provinciales que adhirieran a la misma; n°24.754 (1996) por la que las Entidades de Medicina Prepaga (EMP), deben cubrir -como mínimo- las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales; y en lo que concierne a las personas con discapacidad todas las que requiere su rehabilitación (art. 28º ley nº 23.661) así como, en la medida que comprendan al campo médico asistencial, las demás previstas en la ley nº 24.901, y cobertura de medicamentos (cf. art. 7º de la ley nº 26.682 -marco regulatorio de la Medicina Prepaga-).

Asimismo, el 29.11.2011 se sancionó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) nº 1991/2011 (B.O.1.12.2011), por el que en su artículo 1º se incluye dentro el marco regulatorio de la medicina prepaga -Ley nº 26.682- (2011) a «las cooperativas, mutuales, asociaciones civiles y fundaciones, cuyo objeto total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa». En los Considerandos de este Decreto claramente se indica que «la regulación del sistema de salud debe necesariamente contemplar la integración y articulación de todos los sectores involucrados».

A su vez, por el Decreto nº 1993 del 30.11.2011 (B.O.1.12.2011) se reglamentó dicha ley nº 26.682, determinando que el Ministerio de Salud de la Nación es la autoridad de aplicación pero a través de la Superintendencia de Servicios de Salud, que es quien debe establecer los sistemas de información y modelos informáticos y de gestión para la fiscalización, no solamente de las prestaciones del Programa Médico Obligatorio (PMO) sino, también, las de ley nº 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad), art. 5º ap. d.

Para el supuesto que la PcD no tenga cobertura de ninguna obra social, EMP o similar, la cobertura de las prestaciones establecidas en la norma, debe ser realizada a través de los organismos dependientes del Estado (art. 4º), debiendo siempre la PcD acreditar su condición con el CUD (19).

He citado en extenso el marco nacional normativo general nacional, a fin de destacar que ningún prestador queda excluido de la obligación de dar coberturas de salud a las PcD. Los tres tipos de sistemas sanitarios: el público «instituciones sanitarias dependientes de la Nación, las provincias y los municipios», el público no estatal «obras sociales» y el privado, brindan servicios de salud entablando una relación de consumo con el usuario. Sin embargo, la naturaleza jurídica del paciente-usuario no puede limitarse solo a la esfera de protección del consumidor, toda vez que los derechos que hacen a su personalidad vienen de un estadio superior: la persona, que en materia de derechos es superior naturalmente frente a todo tipo de relación contractual que pueda establecer el consumidor (20), no obstante ello la PcD puede citar en defensa de su derecho el marco normativo de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) n° 24.240 y modif., sin soslayar que es un sujeto de preferente tutela constitucional.

IV.2.FUENTE JURISPRUDENCIAL

La Corte Nacional elaboró una rica jurisprudencia aún antes de la aplicación de la CDPcD, con sustento en las leyes nº 22.431 y nº 24.901, obligando en principio al Estado Nacional (21), y Obras Sociales Nacionales (22) a coberturas de salud y rehabilitación. También incluyó a las entidades de medicina prepaga (23).

La Corte en autos «A. V., V. M. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud» (2020) (24) ha sostenido que el sistema implementado por la ley 24.901 resulta compatible con la aplicación de topes arancelarios lo que implica que, aunque el agente de servicios de salud se encuentre necesariamente comprendido en el régimen legal, no por ello está obligado a asumir el gasto total de las prestaciones por los conceptos allí definidos, sino hasta aquellos topes.

Ahora bien, cabe preguntarse qué pasaría si esos límites arancelarios que en la actualidad son fijados por el Directorio de Prestaciones Básicas de la Agencia Nacional de Discapacidad (ANDIS), ya sea por el contexto inflacionario o por decisiones de política económica, en un país donde las palabras emergencia sanitaria o económica son comunes, no sean remunerativos y las prestaciones se resienten o se suspenden para las PcD.

Entonces el afectado, el Defensor del Pueblo o las asociaciones de consumidores o de PcD, identificando al grupo afectado de PcD, podría promover una acción colectiva en defensa de derechos de incidencia colectiva de acuerdo al tipo de prestaciones morigeradas o suspendidas, lo cual determina las cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas por una conducta única y continuada que lesiona al colectivo de beneficiarios y así realizarse un solo juicio con los efectos expansivos de la cosa juzgada de ese proceso (25).

Tampoco comparto la tesis restrictiva sobre la procedencia del daño punitivo, cuando el consumidor es una PcD – hipervulnerable (26)- y la prestación involucrada refiere su derecho a la salud (27), exigiendo una conducta particularmente dañosa y grave (28).

El daño punitivo debe basarse en una responsabilidadobjetiva, atribuible al riesgo del comportamiento reflejado en el mero incumplimiento del prestador o proveedor de las coberturas de prestación de servicios o medicamentos debidos a la PcD.

El maestro D. Jorge MOSSET ITURRASPE, en un artículo titulado «El Daño Punitivo y la Interpretación Económica del Derecho (Dejar hacer o controlar el mercado)» (29), manifiesta que nunca fue partidario del Análisis Económico del Derecho (AED) que pretende salvaguardar costos, eficiencia, lucros, en suma, valores económicos en desmedro del valor justicia.

V. GARANTIAS PROCESALES DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PcD

La última dimensión de este derecho refiere a las garantías procesales para que la PcD lo efectivice.

Teniendo en cuenta las barreras sociales congénitas que enfrentan las PcD transcribo palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: -es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras. E l debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación- (30).

Llegado a este punto creo que en general, cuando se ha requerido en procesos de amparo con medidas cautelares genéricas, de no innovar (31) o innovativas o promovido medidas autosatisfactivas, se ha tratado de dar celeridad al proceso y a las cautelas, a fin de brindar a las PcD las prestaciones o medicación denegadas total o parcialmente en forma injusta.

Asimismo, en caso de acciones judiciales iniciadas con la tutela de la LDC, el proceso es sumarísimo o el más breve de la jurisdicción (art. 53 LDC).

Por eso desarrollaré en este punto lo que ocurre cuando la PcD debe tramitar otro tipo de procesos, como el proceso ordinario (arts.330° CPCCN). Menciono así las -100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad-, aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana y a las que adhiriera la Corte Nacional, como Guía por Acordada 5/2009 del 24.02.2009, las cuales deben ser adoptadas por todos los operadores del poder judicial en todo cuanto resulte procedente como guía en los asuntos a que se refieren, pudiendo ser dispuesto ello por el juzgador para conocimiento y derecho de las partes del proceso, en la primera oportunidad que disponga.

Las reglas aplican ese principio de igualdad democrática y de diferencia, con finalidad tuitiva para los más débiles, entre ellos las PcD (Secc. 2º ap. 3), diferenciado en aquellos aspectos que garanticen celeridad en el proceso y su ejecución, y se derriben barreras culturales, actitudinales, comunicacionales, procedimentales y toda aquella que impida una real igualdad de las partes.

Por último y teniendo en cuenta la grave crisis económica que atraviesa nuestro país, lo cual puede determinar declaraciones de emergencias económicas, nuevos regímenes de consolidación y pago de deudas, ya sea postergando el pago de reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones u ofreciendo su cancelación en bonos de la deuda pública del Estado, que afecten el oportuno e integral resarcimiento de la PcD damnificada, impidiendo su oportuna rehabilitación, consideraré los criterios hermenéuticos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, a fin de dar una primera respuesta, frente a la tensión emergencias económicas/vulnerabilidad de la PcD.

En materia de resoluciones de la Corte Nacional respecto de emergencias económicas que han justificado modificar la inalterabilidad de derechos, la cita recurrente es al Fallo 172:21 (32), donde se resolvió la constitucionalidad de una ley de moratoria hipotecaria y limitación de intereses a los mutuos hipotecarios a una determinada tasa anual, con cita de un precedente de la Corte Suprema de Estados Unidos (33), pues nuestra Constitución -sedijo- no ha reconocido derechos absolutos de propiedad, ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos en la forma que el Congreso lo estime conveniente, a fin de asegurar el bienestar general, asignando a esas leyes el carácter de orden público de sus disposiciones , lo que impide alegar derechos irrevocablemente adquiridos, de allí que se consideró que la gravedad y extensión de la crisis económica justificaban ampliamente la reglamentación o regulación que esa ley hacía de derechos contractuales.

En casos especiales se ha considerado por la Corte Suprema la inaplicabilidad o inconstitucionalidad de la ley 23.982, en cuanto dispuso la moratoria de las deudas anteriores al 01.04.1991, no formulando distinciones entre las obligaciones nacidas de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado (Fallos 317:1342 entre otros (34)), ya sea por la edad de la parte actora, lo que le impedía aguardar la postergación del crédito reconocido judicialmente (Fallos 316:779) o se debían atender rehabilitaciones urgentes de los damnificados en accidentes (Fallos 318:1593 y 321:1984), que de no hacerlo, importaban una degradación tal que destruía la sustancia del derecho reconocido en la sentencia judicial.

Por ello, no podemos estudiar las garantías procesales de los derechos de las PcD solamente con los criterios de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino también con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esta no es una cuarta instancia, pero si la Corte Nacional no subsana en el derecho interno violaciones a los derechos humanos contenidos en las convenciones internacionales a las cuales el Estado ha adherido e incluso por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, otorgado jerarquía constitucional y considerados complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos, no se podría evitar en aquella jurisdicción supra estatal, la condena al Estado por violación al principio «pacta sunt servanda» por el cual debe cumplir de buena fe las obligaciones convencionales asumidas.

Ya he referido el caso «Furlan y Familiares vs.Argentina» resuelto el 31.08.2012 por la Corte Interamericana, deteniéndome ahora en el análisis que hace de la ley de consolidación de deudas estatales n° 23.982.

Liminarmente la Corte rechaza la excepción preliminar que el Estado interpone con fundamento en la reserva formulada respecto de no reconocer competencia a órganos del sistema interamericano para intervenir en cuestiones vinculadas a su política económica, por lo que la ley 23.982 según el Estado Nacional se encontraba cubierta por dicha reserva y si bien fue formulada respecto del art. 21 de la Convención -derecho a la propiedad privada- una interpretación de buena fe de dicha decisión soberana la hace extensiva al art. 25 «protección judicial- (que era en sustancia lo que se decidía en el caso Furlan). La Corte dijo que el análisis textual de la reserva debe conjugarse con el art. 29 de la Convención «normas de interpretación-, por lo que el Estado al limitar la reserva al art. 21, no quiso extenderla en su alcance a otros derechos reconocidos en la Convención Americana.

Y cabe decir que tal como lo prescribe el art. 29 ap. b) tampoco de otros derechos reconocidos por el Estado en otras convenciones en que sea parte.

La invocación de la violación del art. 21 de la Convención por los representantes -defensores interamericanos de Furlan- no era cuestionar la política económica estatal, sino el retraso en el proceso de ejecución de sentencia desconociendo una decisión judicial firme que garantizaba un crédito indemnizatorio con un claro contendido reparador y alimentario, a más de lo que había demorado el proceso principal.

Sebastián Furlan debía percibir una indemnización del Estado Nacional por un accidente que lo incapacitara severamente en un predio militar en estado de abandono.De conformidad a la ley 23.982 de consolidación de deuda pública optó por el pago en bonos, que luego de un trámite administrativo para obtenerlos que duró dos años, vendidos por su estado de necesidad, representaron el 30% (treinta por ciento) de aquella. Siendo que el monto obtenido era para su rehabilitación y asistencia, el derecho a la salud de una PcD no podía ser postergado en razón de un alegado beneficio económico para la comunidad.

La Corte concuerda con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente la efectividad de la sentencia de ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora.

Y si bien fue decisión de la actora la venta de los bonos de consolidación, sus condiciones personales y económicas no le permitían esperar hasta el 2016 ‘plazo legal de rescate- para recuperar el valor nominal de los bonos, por lo que la indemnización no fue completa e integral obviando las necesidades de una PcD.

Para la Corte la ley 23.982 cumplía una finalidad admisible convencionalmente, pero aplicando un juicio de proporcionalidad a la restricción del derecho ocurrida en el caso de Sebastián Furlan, no lo consideró proporcionado en sentido estricto, pues al ser una persona pobre en situación de vulnerabilidad se exigía una justificación mucho mayor, por lo que se vulneró su derecho a la protección judicial y a la propiedad privada (arts. 25.1, 25.2c y 21, en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana).

Y con base en el control de convencionalidad, consideró necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal en ese caso, no solo en cuanto que se le garantice a la PcD un trato preferencial respecto a la duración de los procesos judiciales, sino en cuanto al cumplimiento del pago de indemnizaciones ordenadas judicialmente.

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(1) BOBBIO, Noberto «El Tiempo de los Derechos». Editorial Sistema. Madrid 1991 p.63/4.

(2) NINO, Carlos Santiago, «Ética y Derechos Humanos» Ed. Astrea 2° ed. p. 25 y 109.

(3) BOBBIO, Noberto, op. cit. p. 109.

(4) CSJN Fallos 341:1511 06.11.2018 «Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidencia de verificación de crédito por L.A.R. y otros».

(5) NINO, Carlos Santiago, op. cit. p. 23/4.

(6) CSJN Fallos 339:1760 «Coopens, María Cristina c/ Mutual Federada 25 de Junio s/ Amparo Ley 16.986» 27.12.2016

(7) DWORKIN, Ronald. «La justicia con toga». Ed. Marcial Pons. Madrid 2007 p. 196.

(8) RAWLS, John, «Teoría de la Justicia» Harvard University Press año 2006. Trad. de M.D. González p. 27

(9) Fallos: 335:452 Corte Suprema de Justicia de la Nacion (CSJN) in re «Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo» del 24.12.2012.

(10) https://www.argentina.gob.ar/andis/anuarios-estadisticos-nacionales.

(11) https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/poblacion/estudio_discapacidad_12_18.pdf.

(12) GHERSI, Carlos A. «El Derecho a la Salud de los Grupos Vulnerables» en Tratado de Derecho a la Salud 2da. Ed. C ap. 5 p. 109 y sstes. 2 Ed. La Ley Thompson Reuters.

(13) ROSATTI Horacio. «Derechos Humanos en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación» (2003-2013) Ed. Rubinzal Culzoni (2013) p. 95/7 afirma como convencional constituyente que fue e integrante de la Comisión Redactora de la Reforma de 1994, citando además Rodolfo BARRA, también convencional constituyente, que la expresión que los tratados se incorporan -en las condiciones de su vigencia- refiere el modo en que nuestro país manifestó su consentimiento al obligarse en esos tratados. Esto es su declaración de voluntad en el instrumento de ratificación en el que se explican las reservas y declaraciones interpretativas, y no a la forma en que tales convenciones son interpretadas por los órganos internacionales competentes para hacerlo.

(14) DUIZEIDE, Santiago G- LASALA, Lucía.«El modelo social de la discapacidad. A diez años de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad». Publicado en DFyP 2016 (octubre), 05/10/2016, 242. Cita On line: AR/DOC/2995/2016.

(15) GIALDINO Rolando E. «Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Principios, Fuentes, Interpretación y Obligaciones» Ed. A. Perrot (2013) p. 81 y sstes. Señala que, aunque la efectividad de los derechos humanos requiera erogaciones estatales, ello no obsta a la intervención judicial, pero aclara con cita de la Corte Constitucional de Italia: «las exigencias de las finanzas públicas no pueden asumir, en el balance del legislador, un peso tan preponderante que lleve a comprimir el núcleo irreductible del derecho a la salud, protegido por la Constitución como ámbito inviolable de la dignidad humana».

(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Furlan y Familiares vs. Argentina. Sentencia del 31 de agosto de 2012.

(17) Fallos: 335:452.

(18) FERRAJOLI, L. K. «El constitucionalismo garantista como modelo teórico» Facultad de Derecho CLAEH (Punta del Este) 11.04.2015. Tenemos en cuenta a este jurista filósofo iuspositivista crítico, ya que con sus ponencias ha recorrido latinoamérica en jornadas y congresos, aunque no lo sigo cuando excluye la conexión entre derecho y moral, ya que veo a la justicia o injusticia desde un punto de vista moral y no me es indiferente si las normas o el precedente no lo reflejan. Pero en mi caracterización del juez, utilizo de este juez filósofo conceptos a los que sí adhiero, por tres razones. Primera, FERRAJOLI defiende el estado constitucional democrático de derecho, a pesar de estas épocas de crisis, y a la vez de los derechos como decía su maestro Norberto BOBBIO, pero con las mayores distancias entre los que más y menos tienen. Segunda, aún separando derecho y moral, reconoce que el derecho -y la constitución- incorpora valores morales.Y tercera, nuestra Constitución, incluye una carta de derechos que entendemos actualizada, precisamente por incorporar en ella de tratados de derechos humanos, en las condiciones de su vigencia, como dice la Corte Nacional.

(19) CSJN Fallos 340:1149 . 05.09.2017. «A.M.G. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ cobro de pesos/ sumas de dinero».

(20) Cámara Federal de Tucumán 3137/2020 «Farias, Florencia Johana c/ SWISS MEDICAL s/Amparo Ley 16.986» 11.03.2022. De la base del Centro de Información Judicial: https://www. cij.gov.ar/ sentencias. html.

(21) CSJN. Fallos 323:3229 24.10.2000 «Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social -Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas» .

(22) CSJN. Fallos 327:2413. 15.06.04. «Lifschitz, Graciela Beatriz c/Estado Nacional» . (Del dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte.

(23) CSJN. Fallos 330:3725. 28.08.2007. «Cambiaso Peres de Nealon, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas s/amparo» .

(24) CSJN Fallos 343:1800 26.11.2020. «A. V., V. M. y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud».

(25) CSJN Fallos 338:29. 10.02.2015 «Asociación Civil Para la Defensa en el Ambito Federal e Internacional De Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados Y ‘Pensionados s/ Amparo» .

(26) Resolución n° 139/20 de la Secretaría de Comercio Interior.

(27) CIV 25228/2019 «SI» «T., J. C/ SWISS MEDICAL SA S/ Incumplimiento de Prestación de Obra Social/ Med. Prepaga» del 04.10.2022. De la base del Centro de Información Judicial: https://www. cij.gov.ar/ sentencias. html. En criterio hermenéutico conceptualmente asimilable, la Cámara Federal de Bahía Blanca Sala I. Expte FBB 15728/2019. «R., J. c/ SWISS MEDICAL SA s/Ley de Defensa del Consumidor» 08.11.2022.De la base del Centro de Información Judicial: https://www. cij.gov.ar/ sentencias. html. Y también de la Cámara Federal Civil y Comercial Sala II «Girado Felicitas y otro c/ OSDE s/ daños y perjuicios» Causa 10487/2018 de 06.07.2022. De la base del Centro de Información Judicial: https://www. cij.gov.ar/ sentencias. html.

(28) Cámara Civil y Comercial Federal Sala I. «Tambini Micaela c/GALENO ARGENTINA SA s/ Incumplimiento de Prestaciones de Obra Social/Med. Prepaga» Expte. 7600/2011. 31.05.2016. De la base del Centro de Información Judicial: https://www. cij.gov.ar/ sentencias. html. En este caso la PcD menor de edad, padecía retraso madurativo, hemiparesia, encefalopatía epiléptica y discapacidad motora. El incumplimiento de la EMP a sus tratamientos de rehabilitación se mantuvo durante años y se debieron producir tres amparos para lograr los tratamientos necesarios en la Fundación para la Lucha contra Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI), en un centro educativo terapéutico, asistencia de docente integradora y leche especial para alimentación a través de botón gástrico, además de prestaciones de fonoaudiología, estimulación visual, medicación antiepiléptica, y bipedestador.

(29) En Revista de Derecho de Daños, 2011-2, Rubinzal Culzoni pag. 151/9.

(30) Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Caso FURLAN y Familiares vs. ARGENTINA. Sentencia de 31 de agosto 2012 párrafos 134/5.

(31) Como ejemplo -antes de la CDPcD- cabe recordar la sanción del Decreto 486/2002 titulado precisamente de «Emergencia Sanitaria Nacional». Por su artículo 34° se facultaba al Ministerio de Salud para definir las prestaciones básicas esenciales, previstas en la Ley Nº 24.901 (1997), considerando solo aquéllas necesarias para la preservación de la vida y la atención de las enfermedades, con lo que las prestaciones rehabilitatorias, terapéutico educativas y asistenciales entre otras, quedaban sin cobertura.Se promovieron juicios de amparo en todo el país, individuales y de asociaciones de PcD, ya que ese decreto que modificaba una ley con el argumento de la emergencia económica era a todas luces inconstitucional, lográndose medidas de no innovar a fin de mantener las prestaciones, y que llevaron a la derogación de este artículo por el Decreto 788/2002. Es claro que el Estado, por el principio de progresividad de los derechos humanos, no puede retrogradar el mejoramiento del derecho a la salud de las PcD sancionado medidas regresivas como la apuntada o similares.

(32) Fallos 172:21; Corte Suprema de Justicia de la Nación «Don Oscar Agustin Avico c/ Saul G. de la Pesa s/ consignación de intereses» 7.12.1934.

(33) Corte Suprema de Estados Unidos «Home Building and Loan Association (apelante) v/. John H. Blaisdell y señora de Blaisdell» 8.01.1934, donde se resolvió la validez de una ley de moratoria hipotecaria con fundamento en que era una medida de emergencia, que habilitaba a la legislatura a dictarla, en virtud de su poder de policía. La disposición temporal que justificaba la emergencia, -se dijo- no excedía la cláusula de la Constitución Federal de la inalterabilidad de los contratos y los intereses económicos del Estado deben justificar el ejercicio de su poder protector, continuo y dominante, para promover el bien público o el bienestar general, no obstante su injerencia en los contratos.

(34) Fallos 317:1342 Corte Suprema de Justicia de la Nación «Ré, José J. P. y otra c/ Nación Argentina (Ejército Argentino) s/ indemnización daños y perjuicios» . 20.10.1994.

(*) Abogado (UBA), escribano (UBA) en libre ejercicio de la profesión desde 1978.