#Fallos Construcción de obra: Rescisión del contrato además de una indemnización ante el incumplimiento de la empresa constructora que recibió los pagos pero no construyó la casa prefabricada

Partes: González Claudia Viviana c/ Grupo VMS S.R.L y otros s/ abreviado – cumplimiento – resolución de contrato

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: 35

Fecha: 28 de julio de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-145759-AR|MJJ145759|MJJ145759

Voces: COMPRAVENTA INMOBILIARIA – DAÑOS Y PERJUICIOS – RESOLUCIÓN DEL CONTRATO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – DAÑO MORAL

Rescisión del contrato además de una indemnización ante el incumplimiento de la empresa constructora que recibió los pagos pero no construyó la casa prefabricada.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la resolución contractual, ya que, al momento de interponerse la demanda, mientras la parte actora había dado pleno cumplimiento a todas las obligaciones asumidas, por el contrario, la obligación nuclear asumida por la demandada -construcción de vivienda prefabricada- se encontraba largamente incumplida, sin razón valedera.

2.-La resolución, priva de eficacia al contrato, es decir lo extingue; ya no hay causa que vincule a cada contratante y por ende deben restituirse lo que recíprocamente hubieren recibido en virtud del negocio resuelto.

3.-El grave incumplimiento en que incurriera el demandado y que provocara la resolución del contrato, generó la frustración del fin perseguido por la compradora que anhelaban el ‘sueño de la casa propia’, generándole un gran estado de aflicción y disgusto, lo que determina la procedencia del reclamo del daño moral.

4.-No puede ponerse en duda la sensación de frustración que puede producir en cualquier persona enterarse que los pagos que efectuara luego de ingentes esfuerzos no le permitirían obtener -conforme lo prometido- una casa donde vivir, sino que se los quedaría la empresa en razón de un actuar abusivo, importa una alteración disvaliosa del espíritu de suficiente entidad que constituye un daño moral indemnizable.

Fallo:
CORDOBA, 28/07/2023.

Y VISTOS: Estos autos caratulados ‘GONZALEZ, CLAUDIA VIVIANA C/ GRUPO VMS SRL Y OTROS- ABREVIADOCUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’, (Expte. Nº 9479820) de los que resulta que:

1. Mediante operación de fecha 10/09/2020 comparece la Sra. Gonzalez Claudia Viviana (D.N.I. .), acompañada por su letrada Dra. María Candelaria Sappia, e interpone formal demanda por incumplimiento contractual en contra de MÁXIMA VIVIENDAS – GRUPO VMS S.R.L. (CUIT 30-71157191-0), y de los comerciantes socios de la misma, Sres. Fernando Ariel Olmedo (D.N.I. 24.467.211) y Lucas Aurelio Benadia (D.N.I. 26.483.466). Persigue que se declare la resolución contractual y se ordene la restitución de los importes pagados por el contrato de adquisición de vivienda celebrado, los daños y perjuicios generados por el incumplimiento, el interés correspondiente e imposición de costas. Solicita la regulación de los honorarios del art. 104 inc. 5 Ley 9.459. Manifiesta que con el producido de un anticipo de herencia que les hizo su madre a él y a sus hermanos, empezó a anhelar el sueño de la casa propia, que sin la ayuda familiar y de amigos hubiera sido un sueño imposible, y aún lo es a causa del incumplimiento de los demandados. Relata que en el año 2016, a través de un contrato financiado, empiezó a pagar un terreno a la Cooperativa de Vivienda y Consumo EBEN – EZER Ltda., situado en la Localidad Villa Mariano Moreno, Pedanía La Calera, Departamento Santa María (Lote N° 6 Manzana N° 5). Refiere que con posterioridad comenzó a buscar, a través de internet, distintas empresas que se dedicaran a la construcción de viviendas, que cumplieran con sus necesidades personales y posibilidades económicas. Entre las diferentes ofertas que había en el mercado, le entusiasmó la publicidad que realizaba vía folletería, sus asesores comerciales e incluso internet, la empresa ‘Máxima Viviendas’ por lo que se contactó con ellos.

Explica que lo visito el Sr.Marcelo Pacheco, productor de Máxima Viviendas, quien ratificó que en 60 días desde la firma del contrato tendría su casa. Indica que le exhibió los papeles del lote de su propiedad, sito en la Localidad de Malagueño, para que le diga si se podría construir la casa allí. En ese acto le confirmaron que el lote cumplía con todos los requisitos para que la empresa pudiera realizar la construcción, y que una vez hecho el pago inmediatamente podrían arrancar la obra.

Al consultarle sobre sus necesidades particulares y posibilidades económicas, le ofrecieron una tipología de vivienda con dos habitaciones, sin galería -a los fines de reducir costos- a construirse en el lote de su propiedad. Expone que con fecha 04/10/2017 se hace presente en las oficinas de Máxima Vivienda, en Avenida Colón, en donde luego de varios proyectos de plano realizados, culminan con aquel que mejor se adaptaba a sus necesidades y posibilidades, momento en el que aparecen los socios de la sociedad, Sres. Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia, y le hacen suscribir ‘CONTRATO DE COMPRA-VENTA’ para la construcción y entrega de una Vivienda prefabricada de 36 metros cuadrados. Dice que en el mismo se pactó, entre otras: domicilio de instalación: Villa Mariano Moreno, entre Localidad San Nicolás y Malagueño, el precio: -Clausula SEGUNDA: La suma de pesos ciento cincuenta y nueve mil novecientos noventa y seis ($159.996), con una entrega de pesos noventa y nueve mil ($99.000) y seis (6) cuotas iguales, mensuales y consecutivas de pesos diez mil ciento sesenta y seis ($10.166)-, fecha de instalación: ‘Cláusula TERCERA: -. 60 días hábiles desde la firma del presente contrato o partir de la fecha de autorización para llevar adelante tal labor, siempre teniendo por válida última en el tiempo-. Cuenta que con fecha 21/11/2017 se comunicó nuevamente con el Sr.Pacheco, quien le manifestó que iría a visitarlo otro productor llamado Juan León, a los fines de que entregue el anticipo de la firma del contrato, y lo hizo firmar un documento ‘Solicitud de pedido’, pero le dijeron que no se preocupara que lo que valía era el contrato firmado anteriormente y que esto era una mera ‘formalidad’. Indica que en ese acto le entregó la suma de $ 4.250, y con fecha 30/11/2017 entregó la suma de $ 99.000, bajo recibo suscripto por uno de los socios de la sociedad (Fernando Olmedo), quedando un saldo pendiente de pago de seis cuotas mensuales iguales y consecutivas de $ 10.166, las que se debía abonar -.a los treinta (30) días de instaladas la vivienda- (conf. cláusula ‘CUARTA’ del contrato). Adita que allí le dijeron que en los próximos días se comunicarían con él telefónicamente para determinar el día y hora de encuentro en el lote indicado para la construcción, a los fines de que reconozcan el terreno, determinen los niveles del suelo, y comenzar con la construcción de la vivienda, lo cual jamás ocurrió. Expresa que el tiempo empezó a pasar y se empezó a preocupar, y luego de reiterados reclamos telefónicos y presenciales a la Empresa Máxima Viviendas y sus socios, en los que siempre le dieron excusas dilatorias, le comunican que como los costos de la construcción habían aumentado, le harían firmar un nuevo contrato pero que la casa tendría 6m2 menos (reemplazan sólo la primera página del contrato anterior donde figuraba la fecha, precio y metros). Expone que ante la desesperación por contar con una casa propia y la premura de tenerla, se vio obligado a tolerar esas condiciones ya que supuestamente -así me garantizaban que empezarían inmediatamente-. Que con fecha 16/06/2018 firmaron un contrato similar al primero (firmado el 04/10/2017), salvo dos diferencias centrales: menos metros cuadrados y mayor precio.Advierte que el segundo y último contrato prevé una vivienda de 30 metros cuadrados y un precio de $ 134.220, tomándose el pago de $ 99.000 hecho con anterioridad y restando el pago de 24 cuotas fijas de $ 2.640, las que se abonarían a partir de la construcción de la vivienda conforme lo estipulado por la cláusula CUARTA última parte. En ese acto le dicen que se comunicarían los ingenieros de la empresa inmediatamente, a los fines de realizar una inspección ocular del lote de terreno y comenzar con la construcción de la vivienda pactada.

Señala que esa comunicación, no volvió a ocurrir, por lo tanto, comenzó nuevamente con los reclamos tanto telefónicos como presenciales, sin obtener ningún tipo de respuesta favorable. Denota que nunca más recibió comunicaciones por parte de la empresa o sus socios, frustrándose en forma total su sueño de la casa propia.

Agrega que, en busca de una solución, con fecha 07/01/2019 envió carta documento N° CD250604526 a Máxima Viviendas – Grupo VMS SRL-, la que ni siquiera fue contestada por la hoy demandada. Ante el total silencio del proveedor, con fecha 22/01/2019, se presentó en la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba a los fines de presentar formal denuncia contra la misma, la que es receptada por dicha repartición, fijando Audiencia de Conciliación el día 21/03/2019 a las 10:00 hs, a la cual no asistió la Denunciada. Dice que ha perdido todo tipo de contacto con la Empresa, y luego de un tiempo de desesperación, decidió continuar con las vías legales para hacer efectivo su reclamo. Hace uso del derecho que le asiste conforme el art. 10 bis de la Ley 24.240, inciso c) a rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, y -en consecuencia- solicita el reintegro de todo lo abonado con sus intereses correspondientes, más los daños y perjuicios ocasionados.Acciona en virtud de la calidad de consumidora que ostenta en los términos del art. 1° de la Ley de defensa del consumidor y art. 1092 del Código Civil y Comercial de la Nación, sgtes. y ccs. Entiende que la demandada reúne la calidad de proveedor de bienes conforme art. 2 de aquel cuerpo legal. Resalta que en su calidad de consumidora se siente absolutamente estafada, todos sus derecho como tal han sido vulnerados de manera grosera, y con ellos un proyecto de vida. Destaca que la demandada no ha cumplido con la obligación principal, es decir, la instalación en 60 días de la vivienda, el cual ha vencido holgadamente, tanto en relación a la celebración del primer contrato como del segundo. Considera que la demandada, sus representantes y empleados incurrieron en violación de los siguientes derechos: derecho a la información, derecho al trato digno y prohibición prácticas abusivas, y publicidad engañosa. Reclama como daños: a) Patrimonial: 1) restitución del precio la suma de $ 142.850, 2) gastos de locación la suma de $ 39.600, explica que no tenía a donde ir a vivir por lo que tuvo que celebrar un contrato de locación conjuntamente con la Sra. Irma Karina Amestica firmado el día 23/04/2019, por el que abonaron los primeros 6 meses la suma de $ 4.200, los segundos 6 meses la suma de $ 5.000, y luego la suma de $ 6.000, solicitando el pago del 50% de lo abonado. b) Daño extrapatrimonial: la suma de $ 145.000. y c) Daño Punitivo: la suma de $ 500.000. Invoca la responsabilidad solidaria de los demandados, e inoponibilidad de la personalidad jurídica. Cita doctrina a su favor.Estima que la extensión de responsabilidad tiene asidero en el incumplimiento agravado de la Empresa y, en su falta de respuesta y desprecio por el derecho de los consumidores, el que -concibe- conforme surge de la prueba que acompaña, no se trata de un incumplimiento aleatorio a la accionante, sino que se trata de un ‘modus operandi’, de una actitud sistemática y repetitiva por parte de la proveedora a un sin fin de consumidores, ya que conforme su conducta los socios de la misma estarían haciendo uso de un tipo societario para enriquecerse en forma ilícita, debiendo en este caso responder personal e indistintamente los socios con sus propios bienes. Adiciona que lo establecido por el art. 40 de la LDC establece la solidaridad de todos los proveedores. Ofrece como prueba que hace a su derecho: Instrumental – D ocumental; Informativa, y Confesional. Solicita que el interés que deba adicionarse sea calculado con la Tasa Pasiva Promedio que publica el BCRA con más el 2% mensual. Hace reserva del caso federal.

2. Impreso el trámite de ley (decreto de fecha 28/10/2020), mediante operación de fecha 06/09/2021 comparece la Sra. Fiscal Civil, Comercial y Laboral de Segunda Nominación, Dra. Silvia Elena Rodriguez, y toma intervención en los presentes. Asimismo, mediante operación de fecha 03/08/2022 comparece y dictamina en materia de consumo, concluyendo que -En consecuencia, esta Fiscalía considera que debe hacerse lugar a la demanda a con las consideraciones vertidas ut supra. En función de lo expresado, tenga por evacuado el traslado corrido-.

3. Mediante operación de fecha 19/05/2023 comparece el Sr. Fernando Ariel Olmedo (D.N.I. 24.467.211), acompañado por su letrado Dr. Jorge Alfredo García, contesta la demanda rechazándola en todos los términos con especial pedido de imposición de costas. Interpone excepción de falta de legitimación pasiva. Entiende que en la demanda inicial no hay mención alguna que de razón legal o fáctica a la accionante para entablar una demanda en su contra.Niega haber hecho suscribir a la actora el contrato de compraventa aludido. Explica que la actora firmó un contrato con GRUPO VMS S.R.L. por la construcción industrializada de 36m2 y luego menciona que con la SRL aludida se suscribió un anexo donde se estipularon nuevas clausulas. Entiende que la actora nada ha dicho del porque entabla la demanda en su contra, ni ha cumplido con los requisitos de una mediación previa, ni denuncia en defensa del consumidor en su contra, sino que reconoce una relación contractual con la empresa Grupo VSM S.R.L., por lo que desde un principio es total y absolutamente irracional y falto de fundamento jurídico la demanda dirigida a su parte. En relación a la legitimación subjetiva señala que la actora le atribuye responsabilidad por actos extra societarios, ajenos a la persona jurídica, que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para burlar derechos de terceros. Considera que no explica la actora cual es el acto extra societario que pudo haber realizado ya que un presunto incumplimiento contractual no puede ser tomado como un acto ajeno a la persona jurídica y deja negado que la empresa Viviendas Máxima Grupo VMS SRL haya incurrido en incumplimiento alguno. Niega hacer uso de un tipo societario para un enriquecimiento ilícito, niega haber incurrido en ningún acto extra societario o ajenos a la persona jurídica, que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para burlar derechos de terceros y/o incumplimiento contractual, por el contrario la persona jurídica de existencia ideal contratante tiene un objeto social bien definido, lícito, cumple con sus obligaciones contractuales y fiscales. Niega haber firmado contrato alguno, y ninguna otra documental a nombre propio con la actora. Niega haber incurrido en ningún acto extra societario o ajeno a la persona jurídica, que constituyan un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para burlar derechos de terceros y/o incumplimiento contractual.Destaca que la empresa se dedica a la comercialización y construcción de viviendas prefabricadas y/o industrializadas, que opera en el mercado desde el año 2009 vendiendo y entregando un número importante de viviendas a sus clientes, los cuales se encuentran muy satisfechos. Expone que la empresa siempre operó en el mismo domicilio y a la vista del público, el trato comercial con los clientes se basa en un contrato para la adquisición de su producto y en esa figura podrá determinarse en su caso el cumplimiento o incumplimiento del mismo, dejando negado esta última posibilidad para con la actora. Resalta que la actora no ha descripto cuales serían esas conductas ya que solo se ha limitado a hablar de un supuesto incumplimiento contractual. Estima que la demanda es un verdadero disparate que debe ser rechazada por la improcedencia manifiesta de la misma. Sostiene que no se han configurado ni se han descripto por la actora los supuestos de aplicación del art. 54 de L.S.C. y el art 144 del Código Civil y Comercial, no se expresa cual sería el acto extra societario realizado por su parte, cuál sería la violación a la ley ni así tampoco cual es la ley a que refiere, de qué manera hay violación al orden público o la buena fe, ni cuál es el acto realizado que frustraron derechos de terceros y cuales fueron estos derechos. Concluye que la actora ha errado gravemente el análisis legal de la situación, ya que poder interpretar la ley de la manera que lo hace la parte actora sería entender que a partir de ahora todo incumplimiento de un tipo societario como resulta ser una Sociedad de Responsabilidad Limitada o una Sociedad Anónima en las cuales los socios tiene limitada su responsabilidad a la integración de sus partes, pierde razón ni existencia la persona jurídica societaria dado que, desde la interpretación de la actora, siempre se puede demandar en cualquier circunstancia a los socios y/o directores.Niega daño patrimonial alguno, niega el monto a que se refiere la actora de $ 142.850, niega que haya firmado contrato de locación o que haya realizado locación alguna. Niega daño extramatrimonial alguno. Niega el monto que pretende por este rubro por la suma de $ 145.000. Niega daño punitivo alguno. Niega el monto que pretende por este rubro por la suma de $ 500.000.

4. Corrida noticia al actor (decreto de fecha 22/05/2023), mediante operación de fecha comparece la Dra. Candelaria Sappia en su carácter de apoderada de la parte actora y evacúa el traslado. Ratifica los dichos vertidos en la presente causa. Indica que en la causa se ha acreditado el incumplimiento contractual de la demandada en todos sus términos (falta de entrega de la vivienda contratada) y la extensión del resarcimiento. Refiere que han probado que no ha sido un mero incumplimiento contractual, sino que surge evidente el actuar malicioso y despreocupado que los demandados han tenido para con la actora y otros consumidores en similar situación, sus intereses económicos, personales y morales antes, durante y después, de la celebración del contrato de compraventa para acceder a una vivienda.

Expresa que el grave menosprecio de los demandados se ha hecho evidente en su falta de cumplimiento del contrato, incluso GRUPO VMS SRL ni siquiera ha comparecido a estar a derecho, pese a haber sido debidamente notificada.Señala que tampoco ha comparecido ante la instancia administrativa oportunamente llevada a cabo ante la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba (Expediente administrativo N° 0069- 022772/2019). Resalta que de la respuesta al oficio remitida por la Dirección de Protección del Consumidor y Mediación Comunitaria de la Municipalidad de Córdoba (agregada con fecha 13/04/2022) surge que la demandada registra dos denuncias ante la entidad en los últimos cinco años; y de la respuesta al oficio remitida por la Dirección General de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba (agregada fecha 13/04/2022), surge que la demandada registra 25 denuncias radicadas en la entidad en los últimos cinco años, es decir, ya son numerosos los reclamos en su contra. Puntualiza que la demandada no tiene ningún tipo de interés en responder por los múltiples incumplimientos y menoscabos que se reclaman en la presente causa y no le ha dejado otra opción que acudir al reclamo judicial en busca de Justicia. Expone que del informe de IPJ incorporado el 09/08/2021, los socios gerentes demandados son Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia, circunstancia además que ha sido reconocida por ambos, acreditando así el primer presupuesto de procedencia.

En segundo lugar, advierte que se ha probado en autos que la persona jurídica demandada ha sido utilizada en fraude a la ley o como instrumento de frustración de derechos de terceros, con argumentos concretos, ha quedado acreditada la utilización que hacen los socios Benadia y Olmedo, de la personería jurídica de la firma para incumplir con sus obligaciones y menoscabar el patrimonio de sus clientes, ya que el incumplimiento de la demandada no es un incumplimiento aislado, sino una serie de conductas que configuran un modus operandi que ejerce de manera continua y repetitiva a todos los consumidores con quienes contrata.En definitiva, considera que la utilización que hacen los socios de la persona jurídica de Máxima Viviendas es para incumplir con sus obligaciones de manera atentatoria contra el patrimonio de sus clientes, es un actuar que realizarían en pos de obtener un beneficio económico sin riesgo de tener que responder posteriormente de manera personal por los daños que pudieran ocasionar por las consecuencias de las mismas. Denota que de la documental acompañada en la demanda, que no ha sido impugnada, se observan distintas publicaciones en Facebook, donde se evidencia numerosos reclamos de consumidores, calificando a la empresa como ‘estafadora’, que ‘no entregan nunca la vivienda’, ‘se quedan con el dinero’, etc. En tercer lugar, resaltan que han probado la insolvencia económica de la sociedad demandada y la carencia de recursos para hacer frente a una eventual sentencia condenatoria. Refiere que no es cierto lo que dice el Sr. Olmedo en su comparendo, quien pretende engañar al Tribunal manifestando que ‘Siempre la empresa operó en el mismo domicilio y a la vista del público.’, ya que la empresa al día de hoy ha desaparecido totalmente. Explica que para aplicar el corrimiento del velo societario y, en consecuencia, extender la responsabilidad a los socios y sus administradores se debe estar ante una violación del derecho de consumidores de gravedad y para cuya concreción la personalidad jurídica diferenciada que invisten las sociedades comerciales haya sido fundamental, l o que evidentemente ha acaecido en autos. Advierte que las vulneraciones a los derechos de los consumidores que en la presente demanda se reclaman son violaciones a derechos fundamentales, tales como: el derecho de propiedad de la actora (entiende que no queda duda que la demandada se ha apropiado ilegítimamente del dinero de la misma sin contraprestación alguna), una clara violación al derecho de información, el derecho al trato digno y equitativo, despliegue de prácticas abusivas y publicidad engañosa. Ratifica el pedido de extensión de la responsabilidad en estos autos a los socios Benadia Lucas Aurelio (D.N.I.26.483.466) y Olmedo Fernando Ariel (D.N.I. 24.467.211) de Máxima Viviendas – Grupo VMS S.R.L-, quienes deberán responder de manera solidaria, personal e ilimitada por los daños ocasionados a la actora en toda su extensión, conforme surge de lo relatado y probado en los presentes y conforme faculta el artículo 54 L.S.C N° 19.550, artículo 144 CCCN y el artículo 40 LDC. Destaca que el caso de la actora no es un caso aislado, sino que la accionada es una incumplidora consuetudinaria de los derechos de los consumidores, con lo cual el daño punitivo resulta procedente ya que se encuentran configurados todos los extremos para su procedencia.

5. Diligenciada la prueba ofrecida, dictado y consentido el decreto de autos (operación de fecha 10/08/2023), queda la causa en estado de resolver.

Y CONSIDERANDO:

I. Reclama la parte actora la resolución de un contrato de compraventa de una vivienda prefabricada, en razón de que, pese a que abonó el precio convenido, la empresa demandada no cumplió con su obligación de realizar una vivienda de 30 metros cuadros en el plazo convenido (60 días hábiles a partir de la firma del contrato, de fecha 16/06/2018), pese a los reiterados reclamos (primero por carta documento, luego mediante denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor).

Además de la restitución de las sumas abonadas ($ 142.850), reclama daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada, consistentes, por un lado, en el 50% de los montos que tuvo que abonar en concepto de alquileres ($ 39.600) y, por el otro, el daño moral o extrapatrimonial ($ 145.000) y daño punitivo o multa civil ($ 500.000).

Finalmente, en razón de lo dispuesto por el art. 54 Ley General de Sociedades y art. 144 CCyC (inoponibilidad de la persona jurídica), postulan la responsabilidad solidaria de los Sres. Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia socios de la empresa Grupo VMS S.R.L.

La empresa demandada y el Sr.Lucas Aurelio Benadia no contestan la acción, a pesar de estar debidamente notificados.

En tanto que el Sr. Fernando Ariel Olmedo contesta la demanda, solicitando su rechazo con costas. Opone al progreso de la acción excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que la actora no anudó el contrato con su persona sino con Grupo VMS S.R.L. Agrega que la accionante no explica cuál es el acto extra societario que pudo haber realizado, ya que un presunto incumplimiento contractual no puede ser tomado como un acto ajeno a la persona jurídica.

Subsidiariamente, niega la procedencia de los daños reclamados.

En estos términos queda trabada la litis.

II. Liminarmente conviene señalar que debido a la falta de contestación de la demanda y lo dispuesto por el art. 192 C. de P. C. tengo por cierto el contrato base de la acción que anudó a las partes, mediante el cual -con fecha 16/06/2017- el accionante convino la compra y/o construcción de una vivienda industrializada de 30 mts. con platea sobre terreno nivelado (cláusula primera), ni tampoco que se pactó un valor total de $ 134.220, de los cuales se abonaron $ 99.000 y el sado de $ 35.220 en 24 cuotas fijas de $ 2640 (cláusula segunda).

Tampoco se encuentra controvertido que el contrato base de la presente acción goza de carácter de ‘consumo’, en los términos de los arts. 1°, 2° y 3°, Ley 24.240, así como también arts. 1092 y 2093, Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).

Ello así en tanto la demandada es una persona jurídica que de manera profesional y onerosa realiza actividad de construcción de viviendas. Por otro lado, la adquisición del inmueble fue realizada por la parte actora para vivienda familiar. Elementos que determinan el encuadramiento del caso dentro del estatuto protectorio del consumidor (art. 42, Const. Nac., Ley 24.240 y CCyC).

Lo expuesto tiene decidida importancia en el caso, puesto que tanto el espíritu que anima al estatuto del consumidor (Const. Nac., C. C.y C. y ley 24240), así como también el principio in dubio pro damnato que lo inspira, debe tenerse en cuenta tanto en la apreciación de los hechos, como en la aplicación del Derecho y en la valoración de la prueba (véase PIZARRO, Ramón D.- VALLESPINOS, Carlos G. ‘Instituciones de Derecho Privado- Obligaciones’, Hammurabi, 1999, t. 1, p. 113).

En otros términos, el precepto ‘in dubio pro’ significa que ha de acudirse al test de racionalidad para determinar, en cada caso, quién se encuentra en posición más vulnerable o más débil, desde el punto de vista fáctico, técnico y económico, a fines de eliminar esa desigualdad, y para ello, la protección comprende la duda en la apreciación de los hechos y en la aplicación del derecho (GALDOS, Jorge Mario, ‘El principio favor debilis en materia contractual – algunas aproximaciones’, La ley 1997-D, 1112).

En estas condiciones adelanto que la demanda debe ser acogida. Damos razones (art. 155 Const. Nac., art. 326 C . de P. C. y art. 3 CCyC).

1. Corresponde recordar que la resolución contractual deviene del instituto jurídico conocido como ‘pacto comisorio’. Esta facultad que se les reconoce a las partes para resolver un negocio con prestaciones recíprocas, en caso de incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas, puede tener su fuente en la ley (pacto comisorio tácito o legal), o una convención (pacto comisorio expreso o convencional).

La facultad resolutoria, entonces, tiene como finalidad ‘romper’, ‘resolver’ el vínculo contractual válido y volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, con la obligación de la incumplidora de satisfacer daños y perjuicios, como consecuencia propia del incumplimiento.

Tratándose de contratos de consumo, el tema presenta algunas particularidades. Ante el incumplimiento del contratante, el consumidor tiene derecho -entre otros- a resolver el contrato, pudiendo exigir la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Además de ello, está facultado para accionar por los daños y perjuicios que correspondan (art.10 bis, Ley 24.240).

Ahora bien, no cualquier incumplimiento habilita la resolución, sino que sólo procede ante un incumplimiento significativo, relevante. A fin de ejercer la facultad resolutoria, por ende, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato y el principio de buena fe (argum. art. 1084, CCyC).

2. En esas condiciones nótese que, en el contrato celebrado con la actora, por un lado, se dispuso, respecto del saldo a abonar por el accionante, que: -la primera cuota se deberá abonar a los treinta días de instalada la vivienda- (cláusula cuarta) y por el otro, se aclaró que: -La parte vendedora se obliga a instalar la construcción objeto de la presente venta en el terreno/terrada detallado anteriormente, dentro de los 60 días hábiles desde la firma del presente contrato o a partir de la fecha de autorización para llevar adelante tal labor, siempre teniendo por válida la última en el tiempo- (cláusula tercera).

En relación a esto último, adviértase que, no quedando claro qué significa: -a partir de la fecha de autorización para llevar adelante tal labor-, puesto que puede referir tanto a la habilitación municipal de construcción como la autorización del propio dueño del terreno, naturalmente que -como vimos- debe estarse a la hipótesis que más favorezca la posición del consumidor (argum. art. 3 Ley 24.240 y art. 1095 CCyC), es decir debe entenderse que el plazo para realizar la construcción convenida comenzó a correr a partir del 16 de junio de 2018.

No obstante, pese a que se intimó al cumplimiento, primero mediante carta documento (07/01/2019), luego a través de denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor (21/01/2019), la parte demandada no sólo no contestó dichas postulaciones, sino que en sede judicial tampoco ha acreditado haber realizado alguna tarea dirigida a cumplir con la obligación comprometida (en contravención con lo dispuesto por el art.53, Ley 24.240).

Finalmente, merece destacar que la empresa demandada no ha contestado la demanda.

Recuérdese que el ordenamiento adjetivo impone al demandado el ‘deber’ de pronunciarse al contestar la demanda sobre los hechos afirmados en la demanda y los documentos que se le atribuyan (art. 192, C. de P. C.). Por tanto, naturalmente que el incumplimiento de esta carga procesal le genera efectos adversos. Tratándose de los ‘hechos’ afirmados en la demanda, si bien no basta para tenerlos por reconocidos, no caben dudas que igualmente se erige en presunción en su contra, desde que -en razón de lo dispuesto por el art. 316, 2° párr. C. de P. C.- el comportamiento de las partes en el proceso puede erigirse en indicio probatorio (conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, t.I, Advocatus, p. 684).

Queda en evidencia, entonces, que al momento de interponerse la presente demanda de resolución contractual (10/09/2020), mientras la parte actora había dado pleno cumplimiento a todas las obligaciones asumidas, por el contrario, la obligación nuclear asumida por el Grupo VMS S.R.L. (construcción de vivienda prefabricada) se encontraba largamente incumplida, sin razón valedera.

3. Determinada la procedencia de la resolución contractual (art. 10 bis, inc. c., Ley 24.240), corresponde mandar a volver las cosas al estado anterior a la celebración del contrato, así como también obligar a la incumplidora a reparar los daños y perjuicios que sean consecuencia propia del incumplimiento (conf. del art. 10 bis, in fine, ib.).

En efecto, declarada la resolución contractual, sus efectos se rigen por lo dispuesto en el art.1080, CCyC, es decir que son retroactivos (ex tunc) al momento de la celebración del contrato.

Ello se explica ya que siendo que la resolución, priva de eficacia al contrato, es decir lo extingue; ya no hay causa que vincule a cada contratante y por ende deben restituirse lo que recíprocamente hubieren recibido en virtud del negocio resuelto.

Recuérdese que la resolución -deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En ese punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad pero se diferencia claramente de ésta en que el hecho que provoca la resolución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebración- (BORDA, Guillermo A., Manual de Derecho Civil, Contratos, 22ª. Edición, actualizado por Alejandro Borda, La Ley, p. 148).

En virtud de lo expuesto corresponde hacer lugar a la demanda articulada, mandando a pagar la suma de $ 103.250. A la suma ya indicada se le adicionarán intereses, desde que cada suma fue abonada ($ 4.250 el 21/11/2017 y $ 99.000 el 30/11/2017) y hasta la de su efectivo pago, a una tasa de uso judicial, equivalente a la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el 4% nominal mensual desde que la suma es debida hasta su efectivo pago.

III. En virtud de lo expuesto, corresponde ahora analizar los daños que se derivan de la resolución contractual.

A. Valor locativo presunto. Reclama la parte accionante la suma de $ 39.600, puesto que en 23/04/18 tuvo que alquilar un departamento, junto con la Sra. Irma Karina Amestica, ante el incumplimiento de la demandada. De modo que reclama el 50% del valor de la locación convenida.

En el caso, obra contrato de locación concertado por la parte actora, de fecha 23/04/19, respecto del inmueble ubicado en calle Avda. Vélez Sarsfield N° 147/149, 3° piso, dpto.D, Barrio Centro, disponiéndose un valor escalonado, que aumenta cada seis meses ($ 4.200, $ 5.000, $ 6.000 y $ 7.200).

Aclaro, por un lado, que se trata de una vivienda de características similares a aquel que fuera objeto de contrato con la demandada, de modo que el incumplimiento de ésta debe atribuirse -en términos estrictamente causales- al gasto que debió afrontarse para afrontar las necesidades de vivienda. Por lo menos, la accionada no ha acreditado lo contrario.

De otro costado, dicho instrumento no fue impugnado por la demandada (argum. art. 192, C. de P. C.).

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al presente rubro por la suma total de $ 39.600, con más intereses que se fijan en la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el 4% mensual, desde que cada canon locativo se devengó y hasta su efectivo pago.

B. Daño moral.

1. En nuestro ordenamiento jurídico ‘La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.’ (art. 1078, Cod. Civil). Lo propio ocurre en el ámbito contractual (art.522, ib.).

A partir de las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil celebradas en 1984 (Pizarro, Zavala de González, Mosset Iturraspe, Stiglitz) puede entenderse que así como el ‘daño patrimonial’ constituye una modificación disvaliosa del patrimonio que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este; del mismo modo ‘el daño moral’ -o extrapatrimonial- es una modificación disvaliosa, anímicamente perjudicial del espíritu, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho y como consecuencia de este.

Esta definición uniformemente aceptada, que pone el acento en el daño al espíritu, expresión amplia que alude a los distintos estados de la persona y -al mismo tiempo- resalta que el daño debe guardar relación de causalidad con el hecho lesivo, hoy encuentra recepción legislativa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

En efecto, adviértase que el art. 1741 CCyC habla de la indemnización de las consecuencias ‘no patrimoniales’ como categoría de daño resarcible, y dada su amplitud comprende (como pregonaba la doctrina cordobesa) todas las consecuencias perjudiciales en la capacidades de entender, querer y sentir, derivadas de la lesión a intereses no patrimoniales, y que se traducen en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba al damnificado antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (OSSOLA, Federico A., ‘Responsabilidad civil’ Abeledo Perrot, p. 140).

2. Avanzando corresponde señalar que el daño moral -o extrapatriominal- como regla no necesita prueba directa, sino que tendrán decisiva incidencia tanto las máximas de la experiencia (art. 327, CPC) como las presunciones (arts. 315 y 316, ib.) (conf. DIAZ VILLASUSO, Mariano, ‘Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba’, t.I, Advocatus, p.710).

En efecto, -el daño moral no requiere prueba directa y se infiere, por lo común, in re ipsa, a partir de una determinada situación objetiva, siempre que ésta permita deducir la existencia inconcusa de una consecuencia disvaliosa en la subjetividad de la persona, producto de la acción antijurídica’. (TSJ, Sala Penal, ‘Lopez Julio César. p.s.a. de homicidio culposo- Recurso de Casación’ Sent. N° 21, 10/04/03; Zeus N° 58, T. N° 2, p. 537).

En términos de nuestro tribunal cimero, a diferencia de las reglas probatorias en los supuestos de daños materiales (donde el damnificado debe probar el daño), en los inmateriales, por las particularidades de este daño, debe tenérselo por configurado in re ipsa ya que se presume la lesión inevitable de los sentimientos de los legitimados (CSJN, ‘Lima, Maira Joana y otros c/ Agon Alfredo, Sastre María Patricia y otros- daños y perjuicios’, 05/09/17, Diario Jurídico N° 3508, 12/09/17).

Ahora bien, no desconozco que, tratándose de daño moral derivado del incumplimiento contractual, gran parte de la doctrina y jurisprudencia exigían tanto la prueba del daño moral, como el fundamento por el cual el mismo pueda concederse, independiente de la mera acreditación de la responsabilidad obligacional (conf. TSJ, Sala CyC, ‘March Andres c/ Centeno Novillo Luis A. Ordinario- Recurso Directo- Recurso de Revisión’, Sent. N° 140, 31/08/98).

Pero ese criterio restrictivo, que tenía cabida a partir de la lectura del art. 522 del Cód. Civil, donde se condicionaba la procedencia del daño a la previa evaluación de -la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso-, no puede mantenerse a partir de la entrada en vigencia del art.1741 CCyC, ya que el nuevo ordenamiento fondal no hace distinción alguna entre ambas esferas de responsabilidad (contractual extracontractual).

Solución que en el caso se impone, con mayor razón, tratándose la accionante de un consumidor, ya que necesariamente debe estarse a una hermenéutica que le sea más favorable (argum. art. 3, Ley 24.240 y art. 1095, CCyC).

3. Si bien cabe admitir que la cuantificación del daño moral (que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, conf. TSJ, Sala CyC, Sent. N° 69/07; Fallos: 334:1821) es una cuestión harto dificultosa, no obstante ello la obligación legal de fundar lógica y legalmente las decisiones jurisdiccionales (art. 155 Const. Prov., art. 3 CCyC y 326 CPC) impone el deber de no dejar librado el quantum resarcitorio solo al ‘prudente arbitrio judicial’ sino explicar fundadamente como se llega al monto al que finalmente se arriba como justa indemnización.

A los fines de justificar este ‘quantum’ no existen pautas fijas para su cálculo, atento la propia naturaleza del mismo por lo que corresponde evaluar las repercusiones que la lesión infirió en el ámbito subjetivo de la víctima, lo que requiere, en razón del principio de individualización del daño, que se ameriten todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza subjetiva (situación personal de la víctima) como las objetivas (índole del hecho lesivo y sus repercusiones). No debe perderse de vista que no puede traducirse en un enriquecimiento sin causa del peticionante, como tampoco en una simple sanción ejemplificadora.

Por otro lado, debe tenerse en consideración que la remisión a la práctica judicial, como parámetro para la fijación del daño moral no es antojadiza sino que goza de amplio respaldo doctrinal, a punto tal que ciertos autores -opositores a la tarifación del daño moral- llegan a propiciar lisa y llanamente la ‘tarifación judicial iuris tantum del daño moral- como modo de fijar pautas flexibles con cierto grado de uniformidad que permitan alcanzar el objetivo deseguridad, predictibilidad y tratamiento equitativo para casos similares (cfr. PIZARRO, Ramón Daniel, ‘Daño moral’, Hammurabi, p. 351 y 352; PEYRANO, Jorge W., ‘De la tarifación judicial del daño moral- J.A. 93-1, p. 880, entre otros) Línea argumental que -cabe destacar- es compartida por nuestro tribunal casatorio, quien tiene dicho que, cuando se trata de cuantificar rubros como el de marras, constituye una pauta objetiva básica atender a lo que es habitual en circunstancias análogas a las demostradas, optando por la más moderada (TSJ, Sala Penal,’Nuñez, Marcelo César p.s.a. de homicidio culposo calificado, etc. -Recurso de Casación-‘, Sent. N° 7, 21/02/07).

En efecto, es una pauta válida: -colocar el monto en cuestión, en una valoración de contexto con otras indemnizaciones más o menos de tenor parecido y que hayan sido dictadas por los tribunales de la misma instancia al interviniente. De esta manera, la respuesta que en el caso se brinde será no sólo la que mejor convi ene al supuesto fáctico sino también, la que mayor adhesión desde la experiencia iuris prudential genera; siempre claro está, con la totalidad de las facultades en poder del juez para discernir en un sentido diferente, y por las razones que encuentre y aplique en modo suficiente y convincente- (TSJ, Sala CyC, ‘López Quirós Carlos H, C/ Citibank N.A.- Ordinario- Recurso Directo’, Sent. N° 44, 20/06/06, Diario Jurídico N° 1026 del 30/08/06).

4.Con base en estas consideraciones, cabe concluir que el grave incumplimiento en que -como vimos ut supra- incurriera el demandado y que provocara la resolución del contrato, a lo que -como lógica consecuencia- se unió la frustración del fin perseguido por la compradora que anhelaban el ‘sueño de la casa propia’, todo ello le ha generado a la accionante, sin lugar a dudas, un gran estado de aflicción y disgusto, determina la procedencia del reclamo por este rubro, fijando su monto en la suma de $ 145.000.

Adviértase que se ha acompañado prueba directa sobre el daño moral que se dice sufrido, ya que la testimonial rendida da sufrientemente cuenta del impacto que le provocó, por caso: -que Claudia está deprimida, quedó como devastada, sin saber qué hacer de su vida, que se quedó ´con una mano atrás y otra adelante´. Que si no fuera por la mano que le dan sus amistades Claudia quedarla en la calle. Que Claudia está muy angustiada por lo que le pasó con Máxima, que todos sus ahorros los puso en el sueño de tener la casa propia, que ahora vive de prestado y que haber perdido su plata le genera tristeza y angustia. Que la Sra. Claudia se siente estafada porque sabe que ya no es posible cumplir su deseo de tener su propio hogar- (Testigo Sagripanti, operación de fecha 21/04/22).

Pero más allá de ello, no puede dejar de señalarse que el abuso -hecho antijurídico- que ha sido objeto y que -reitero- tiene relación con una de las necesidades primarias del ser humano, como lo es la vivienda (art. 14 bis, Const.Nac.), ha tenido decidido impacto en la esfera extrapatrimonial de la accionante.

En efecto, no puede ponerse en duda la sensación de frustración que puede producir en cualquier persona enterarse que los pagos que efectuara luego de ingentes esfuerzos no le permitirían obtener -conforme lo prometido- una casa donde vivir, sino que se los quedaría la empresa en razón de un actuar abusivo, importa una alteración disvaliosa del espíritu de suficiente entidad que constituye un daño moral indemnizable.

De otro costado, debe tenerse especialmente en consideración que el proveedor demandado no informó a la accionante en ningún momento la iniciación de la obra, no obstante lo cual, obligó a la actora a firmar un nuevo contrato (más caro y con menos metros cuadrados), que a la postre también incumplió, a pesar de reiterados reclamos (primero mediante carta documento, luego por denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor).

Ello importa una actitud antijurídica productora de daños, desde que el estatuto del consumidor impone al proveedor un deber de información agravado, ya que-esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización- (art. 4, Ley 24.240) así como -toda otra circunstancia relevante para el contrato- (art. 1100, CCyC).

Adviértase que se ha estimado la procedencia del rubro en supuestos en donde las circunstancias del caso exceden claramente las molestias habituales que pueden derivar de un incumplimiento contractual, como ocurre cuando se produce un abuso de confianza (C5a CC Cba., ‘Bruno Eduardo Esteban c/ Peusso S.A. y otroord.’, Sent.N° 149, 27/08/14). En otros términos, -genera daño moral y afecta un interés digno de tutela jurídica, la frustración de la adquisición de una vivienda con destino a la habitación propia o del grupo familiar, si es a causa de una práctica abusiva y desaprensiva de vendedor, excediendo la buena fe o el normal y previsible desenvolvimiento de cualquier otra contingencia habitual del negocio- (C5a CC Cba., ‘Matwiczyk Maximiliano Daniel c/ Gama S.A.- abrev’, Sent. N° 37, 6/04/17).

Finalmente, no puede dejar de destacarse la conducta de la demandada que, tanto con anterioridad al pleito (específicamente ante la denuncia en Defensa del Consumidor) como ya una vez iniciada, mostró una absoluta desconsideración para con la actora/consumidora.

En este sentido adviértase que: -las reglas de la experiencia nos dicen que este tipo de conflictos, particularmente frente a empresas ante las cuales los usuarios no encuentran respuestas, llevan al espíritu una sensación de agobio e impotencia con entidad para conformar un daño resarcible. El sometimiento a interminables trámites, a la falta de una solución contundente, las idas y vueltas constantes, conllevan una necesaria intranquilidad espiritual que debe ser resarcida al modo de daño moral. Máxime cuando como en el caso, no sólo hubo un peregrinar para obtener la reparación del bien, sino también para lograr una respuesta en sede administrativa de la que la demandada se desentiende finalmente- (C9a CC Cba., ‘Pivetta Martín Alejandro c/ LG Electronics Argentina S.A. y otro- abreviado’, Sent. N° 42, 27/04/18).

Dicho de otro modo, -someter a un consumidor a la necesidad de agotar todas esas vías a los efectos de obtener el reconocimiento de sus derechos poseen virtualidad suficiente a los fines de producirle un estado de desasosiego, preocupación y angustia, que excede las incomodidades que puede generar cualquier incumplimiento contractual. Así la cuestión, la indemnización incluye la reparación de las afecciones espirituales legítimas -arts. 1738 y 1741 del C.C.C.; el primero concuerda con el art.522 del C.C. derogado-. (C6a CC Cba., ‘Combina Jose Armando y otro C/ Viajes Falabella S.A.- ordinario – cumplimiento / resolución de contrato’, Sent. Nº 153 del 10/12/2015) En suma, corresponde condenar a la demandada a pagar por este rubro en la suma de $ 145.000, con más intereses que se fijan en la tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el 4% mensual, desde la fecha en que debía entregarse la unidad (16/06/2018) y hasta su efectivo pago.

5. Por lo demás, ciertamente que no desconozco que nuestro tribunal cimero tiene dicho que: -El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado- (C.S.J.N., ‘Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros’, 12/04/11, Diario Jurídico N° 2103 del 08/06/11).

En otros términos, el daño moral puede ‘medirse’ en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (GALDÓS, Jorge M., ‘Breve apostilla sobre el daño moral (como ‘precio del consuelo’) y la Corte Nacional-, RCyS, noviembre de 2011, p. 259). Quiere decir, entonces, que ya no se indemniza -el precio del dolor’ sino que lo resarcible es el ‘precio del consuelo’, ya que se trata de brindarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado.

Esta tesis, que podemos denominar de los ‘placeres compensatorios- (seguida por Mosset Iturraspe, Zavala de González e Iribarne), ha sido receptado por art.1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación, a cuyo tenor: -El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas-.

Empero, bien se ha dicho que pretender compensar el daño moral con placeres materiales, cualquiera sea su índole, importa una idea equivocada de ese perjuicio y del sentido que tiene su reparación. El daño moral no es el dolor, la pena o el sufrimiento que una persona experimenta (y aquello que el placer que posibilita el sino una modificación disvaliosa en la subjetividad del damnificado derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un modo de estar diferente y anímicamente perjudicial al que tenía antes del hecho. De allí que la aplicación del criterio bajo examen implicaría negar la indemnización del daño moral que sufre una persona que nada experimenta, física ni psíquicamente, por su estado de coma o de vida vegetativa a raíz del hecho lesivo, dado que en ese supuesto no puede hablarse de placeres compensatorios o de consuelo por una razón más que obvia: ningún placer o consuelo puede experimentar quien se encuentra privado de la aptitud de sentir. Aun así, la función satisfactoria o compensatoria del dinero subsiste, como único modo idóneo que el Derecho encuentra de alcanzar una solución jurídica frente a este tipo de detrimentos. Por eso contraponer en términos absolutos placer compensatorio con daño moral importa confundir este concepto con las formas más frecuentes de exteriorización que suele presentar, pero que en modo alguno hacen a su esencia o lo agotan (cfr. PIZARRO, Ramón D.- VALLESPINOS, Carlos G.: Tratado de Responsabilidad Civil, Rubinzal Culzoni, 2017, t. I, p. 800).

C. Daño punitivo.

1.En nuestro ordenamiento jurídico la ley Defensa del Consumidor ha previsto dos hipótesis -que se complementan- para la procedencia de la ‘multa civil’ (también llamado ‘daño punitivo’): 1) El incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte del proveedor (art. 52 bis, Ley 24.240); 2) La ejecución de cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 8 bis íb. (-que coloquen a los consumidores en situaciones vergon zantes, vejatorias o intimidatorias-; -ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice-; -En los reclamos extrajudiciales de deudas- utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial-).

Por tanto, el art. 52 bis, Ley 24.240, debe interpretarse en conjunto con el art. 8 bis del mismo cuerpo legal, que refiere a conductas o prácticas abusivas (subjetivas) del proveedor que transgreden el deber de trato digno al consumidor o usuario, colocándolo en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias y, ambas normas además deben interpretarse a la luz del art. 42 de la CN., en el caso, en cuanto a la protección de sus intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno.

Ahora bien, existe suficiente consenso en orden a que -más allá de la letra del art. 52 bis- no basta con el mero incumplimiento de las obligaciones (legales o contractuales) a cargo del proveedor para que se torne procedente la multa, sino que hace falta algo más: el elemento subjetivo que consistiría en una conducta deliberada o de serio menosprecio hacia los derechos del consumidor y que se traduce en dolo o culpa grave. Es decir, es necesario que -además del incumplimiento objetivo que genere un daño- concurra en la conducta del proveedor un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose (conf.TSJ, Sala CyC, ‘Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.- Abrev.- Recurso de casación’, Sent. Nº 63, 15/04/12).

En efecto, -sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear por su amplitud e imprecisión, pero de lo que no cabe duda es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia, la que ha señalado que la noción misma de ´daño punitivo´ está indisolublemente unida a la de ´conducta reprochable- (C3a CC Cba., ‘Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.- Abreviado- otros’, Sent. N° 49, 17/04/11; Sem. Jdco. N° 1855, p. 703).

Adviértase que -el punto decisivo radica en la verdadera finalidad de esta institución, la que apunta a dos objetivos esenciales: prevenir el acaecimiento de hechos similares, favoreciendo la prevención de futuras lesiones y por otro, punir graves inconductas. Dichas sanciones civiles se aplican como castigo a un infractor de una norma civil, conteniendo una finalidad ejemplificadora y moralizadora, a los efectos de prevenir conductas similares que afecten los derechos de los consumidores. Y el propósito punitivo del instituto no le otorga sin más el carácter penal, ya que el Derecho de Daños puede y debe cumplir una finalidad de esta índole, la que no es excluyente del Derecho Penal, con lo cual no se advierte inconveniente alguno en su emplazamiento en la esfera privada- (TSJ, Sala CyC. ‘Defilippo Dario Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro- Abrev.’, Sent.N° 61, 10/05/16).

Se trata, entonces, de entender que cuando se habla de ‘daño punitivo’, debe tenerse presente el doble contenido sancionador y disuasivo, en el ámbito del derecho privado, aunque, eso sí, con un fuerte componente público derivado del reconocimiento del derecho de los consumidores en el ámbito constitucional (art. 42 C.N.).

De allí que se haya sostenido su constitucionalidad (conf. C4a CC Cba., ‘Defilippo Dario Eduardo y otro c/ Parra Automotores S.A. y otro- Abrev.’, Sent. N° 72, 01/07/14, Diario Jurídico N° 2800, 21/07/14; C8a CC Cba.,’Joaquín Alejandro Cesar c/ Orbis Cia. Argentina de Seguros S.A.- abrev.’, Sent. N° 98, 8/08/17; C9a CC Cba., ‘Geuna María Josefa c/ Banco Comafi S.A.- Abrev.’, Sent. N° 1, 9/02/15. Diario Jurídico N° 2965, 24/04/15).

De lo hasta aquí expuesto se coligue que para la procedencia de la multa civil prevista por la L.D.C. es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, que es más que la culpa o la debida diligencia; se trata de conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia; así la conducta del proveedor debe ser indignante, desaprensiva o antisocial; 2) el elemento objetivo, esto es una conducta que produzca un daño individual o de incidencia colectiva, que por su gravedad, trascendencia social, repercusión institucional exijan una sanción ejemplar.

En una palabra, se trata de una sanción pecuniaria disuasiva de carácter excepcional -y por ende de interpretación restrictiva- que sólo se justifica cuando el proveedor actúa con un grave menosprecio o indiferencia hacia los derechos del consumidor, impuesta con el fin de desalentar esa conducta en el futuro (función preventiva).

2. En el caso, entiendo que se configuran los presupuestos de la multa solicitada. Damos razones.

Adviértase que, además del incumplimiento en que incurriera el proveedor, diversas circunstancias califican la conducta de la demandada. a.Como pusimos de resalto, primero la parte actora envió carta documento a la empresa con fecha 07/01/2019 donde, entre otras consideraciones, sostuvo:

-Atento su actitud arbitraria de no cumplir con su contraprestación consistente en la entrega de vivienda objeto del contrato que hemos suscripto, habiendo vencido el plazo estipulado en la Cláusula Tercera, INTIMO a Ud. a que en el plazo perentorio e improrrogable de plazo diez (10) días de recibida la presente, CUMPLA con las condiciones pautadas procediendo a fijar fecha de inicio de los trabajos y señalando de forma seria la fecha de culminación de la vivienda, bajo apercibimiento de promover las acciones legales tendientes a la resolución del contrato, con mas los daños y perjuicios directos derivados de su incumplimiento, así como también realizar la denuncia pertinente ante la Oficina local de Derecho del Consumidor y el Usuario a fin de solicitar la aplicación de la multa correspondiente y el resarcimiento del daño punitivo por aplicación del art. 52 bis de la Ley 24240′.

Luego, con fecha 22/01/2019 la parte actora presentó denuncia ante la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba, reeditando su pretensión, a cuyo fin se fijó Audiencia de Conciliación para el día 21/03/2019.

No obstante, ninguna respuesta brindo al consumidor a ambas requisitorias, desde que no contestó la carta documento ni asistió a la audiencia de conciliación antes referida. Es decir, que existió una flagrante infracción a deberes mínimos de conducta por parte del proveedor, que -a no dudarlo- importa contrariar el respecto de un ‘trato digno’ de que es merecedor (art.8 bis., Ley 24.240).

Recuérdese que, a tenor de esta regla -todas las circunstancias, los hechos o las situaciones en que se encuentre el consumidor antes, durante y después de formalizar el contrato de consumo, deben estar signadas por el respeto de parte del proveedor por los derechos del consumidor, debiendo tener en cuenta y considerar la cabal y responsablemente (con cortesía y urbanidad) cuáles son los deseos del consumidor, las necesidades que pretende satisfacer, e informarlo y asesorarlo de buena fe en tal sentido, conforme a la oferta de bienes y servicios de que disponga el oferente, entre otros aspectos a considerar- (MOSSET ITURRASPE, Jorge- WAJNTRAUB, Javier H., Ley de defensa del consumidor, Rubinzal Culzoni, p. 16). b. Respecto de lo mismo, pero analizado desde otro ángulo, justifica la imposición de la multa la circunstancia de haber colocado al consumidor en la necesidad de efectuar una serie de reclamos, sea mediante la remisión carta documento o por denuncia administrativa, sea mediante la interposición de la presente acción judicial.

En efecto, -constituye un hecho grave susceptible de ‘multa civil’ por trasgresión del LDC. 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición- (CNCom., Sala F, 12/07/18. ‘López Bausset Matías c/ Auromilenio S.A. y otro s/ ordinario’, Diario Jurídico N° 3750, 09/10/18).

Debe tenerse en consideración -el tiempo perdido por el consumidor para obtener el restablecimiento de sus derechos. En este sentido, la doctrina especializada en derecho del consumidor, que se comparte, destacó que:-Muchas veces, por estas cuestiones, los consumidores deben dejar de atender sus cuestiones personales (trabajo, estudio u otras obligaciones) o renunciar a disponer libremente de su tiempo para embargarse en fatigosos reclamos, llamadas a centros de atención telefónica despersonalizados, cuando no a un verdadero peregrinar a oficinas de atención al cliente, servicios técnicos, organismos de defensa del consumidor, abogados, asociaciones de consumidores, etc., con las consiguientes erogaciones de traslados, costos, llamadas telefónicas, gastos administrativas, entre otros, sumado al preciado bien del tiempo -Entendemos que no resulta necesario fundamentar la importancia de la disposición del tiempo para el desarrollo de actividades productivas que provean el sustento de una persona y su familia en un mercado complejo, competitivo y flexibilizado como el que atravesamos en estos tiempos.- (Barocelli, Sergio S., El valor tiempo como menoscabo a ser reparado al consumidor. Su cuantificación, publicado en: http://www.acaderc.org.ar/, el destacado me pertenece)- (C5a CC Cba., ‘Farías Marcos Alejandro y otro c/ C onstructora del Interior S.A.- ordinario- daños’, Sent. N° 07, 11/02/20). c. De otro costado, como el juez no puede ser fugitivo de la realidad (como reclamaba insistentemente el maestro Morello), tratándose de una relación de consumo donde se encuentra comprometido el orden público (art. 65, Ley 24.240), merece destacarse que las constancias del S.A.C. permiten inferir un patrón de conducta de incumplimientos sistemáticos por parte de la demandada.

En efecto, una simple consulta informática permite, en primer lugar, establecer que la demandada enfrenta una considerable cantidad de demandas por similares causas a las aquí ventiladas, así como por otros incumplimientos.

‘PAZ, Paola Andrea y otro c/ GRUPO VMS SRL y otros- ORDINARIO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 5497869, ‘GRUPO VMS S.R.L. y otro c/ FREUDEMBERG, Yanina Grisel- ORDINARIO CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 5498712, ‘TORRES, Telma Daniela c/ GRUPO VMS S.R.L.- ORDINARIO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’ Expte. N° 5748461, ‘ALTAMIRANO, SONIA EDITH C/ GRUPO VMS S.R.L. Y OTRO-ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’ Expte.N° 6004351, ‘LEOCATA, PABLO ANTONIO C/ MAXIMA VIVIENDAS – GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 6165816, ‘VAZQUEZ AGUIRRE, Julio Alberto c/ MAXIMA VIVIENDAS – GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADOCUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 8440054, ‘TAPIA, EMA DEL VALLE C/ GRUPO VMS SRL- MAXIMA VIVIENDASABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 8659857, ‘LUDUEÑA, CLAUDIA BEATRIZ DEL VALLE C/ VIVIENDAS MAXIMA – GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 10001745, ‘LEDEZMA, RENE GRACIELA BEATRIZ C/ MÁXIMA VIVIENDAS, GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- DAÑOS Y PERJUICIOS- OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL – TRAM.ORAL’; Expte. N° 11011537, ‘BANEGA, ERIKA ELIANA C/ GRUPO VMS S.R.L. MAXIMA VIVIENDAS Y OTRO- ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO- TRAM.ORAL’.

Incluso más, en múltiples ocasiones la empresa demandada ha sido condenada al pago de daño punitivo o multa civil. V.gr. Expte. N° 6195969, ‘CABRAL, PAOLA ANDREA C/ MAXIMA VIVIENDAS GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- DAÑOS Y PERJUICIOS- OTRAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL’; Expte. N° 6213410, ‘YUNES, Walter Jorge c/ GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 6219022, ‘BRIZUELA, CARMEN DEL VALLE C/ MAXIMA VIVIENDAS GRUPO VMS S.R.L.- ORDINARIOCUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 6820935, ‘ROMERO, LAURA LIDIA C/ GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADOCUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 8654954, ‘MENCEGUEZ, SABRINA C/ MAXIMA VIVIENDAS – GRUPO VMS S.R.L.- ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO’; Expte. N° 9297418, ‘CABRAL, VANESA DEL VALLE C/ GRUPO VMS S.R.L. – ABREVIADO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCION DE CONTRATO- TRAM.ORAL’.

d.Ahora bien, lo verdadero grave y que termina de calibrar la conducta del proveedor, es que -al igual que en presente juicio- en ninguna de las causas que nos encargamos de reseñar la empresa demandada ha comparecido a estar a derecho ni contestó la acción, no sólo a fin de ejercer su derecho de defensa, sino – fundamentalmente- de brindar algún tipo de respuesta a los múltiples consumidores que han visto defraudada su confianza.

En otros términos, se verifica una conducta ‘reprochable’ y ‘deliberada’ de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad.

En el análisis, debe tenerse en consideración que, -siendo que la demandada se dedica a la comercialización de viviendas prefabricadas y que los consumidores que las adquieren procuran acceder a un bien imprescindible para la vida, los incumplimientos de ésta revisten mayor gravedad, atento el tenor del derecho que se vulnera y el impacto social que representa lucrar con el dinero de aquellos individuos que procuran acceder a una vivienda digna. Todo en el marco constitucional y de DDHH que el Código Civil y Comercial especialmente acoge en su articulado, como también lo hacen, las leyes de defensa al consumidor- (C6a CC Cba., ‘Castillo Ana María c/ Argencasa S.A.- Abreviado- Recurso de apelación’, Sent. N° 130, 15/11/16). e. Finalmente, merece destacarse que la Dirección de Defensa del Consumidor del Municipio comunicó que se labraron dos infracciones por parte de la demandada, las cuales fueron elevadas para su consideración al Tribunal Administrativo de Faltas (ver operaciones de fecha 11/04/22 y 13/04/22); en tanto que la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Provincia de Córdoba informó que, en los últimos cinco años, se encuentran asentadas 25 denuncias en contra VIVIENDAS MÁXIMA- GRUPO VMS S.R.L. (ver operación de fecha 13/04/22). f.Todo lo cual es suficientemente demostrativo de que la parte demandada no sólo ha incurrido en un supuesto de abuso de posición dominante, sino que también ha infringido el trato digno que merece todo consumidor (arg. art. 8° bis de la Ley 26.361, arts. 1092 a 1094 del nuevo CCyC) configurándose así un grave menosprecio o indiferencia hacia los derechos del consumidor. Lo cual amerita desalentar esa conducta en el futuro (función preventiva), a través de la condena de daño punitivo.

3. Para establecer la graduación de la sanción prevista por el art. 52 bis de la Ley 24.240, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la ley citada. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma, la cual prescribe que -se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho-. (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ‘Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis’, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198). Solución que, por lo demás, fue recomendada en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica del Consumidor desarrollado en el seno de la UBA en el año 2010.

Adviértase que a los efectos de determinar el ‘quantum’ de la multa no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado.Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

En consecuencia, corresponde condenar al demandado a pagar la suma de $ 500.000, en concepto de multa civil (o ‘daño punitivo’). Suma a la que debe aditarse la tasa de uso judicial (tasa pasiva que publica el B.C.R.A. con más el 4% mensual) desde la fecha de la sentencia, ya que la multa no tiene carácter resarcitorio sino sancionatorio (conf. TSJ, Sent. N° 52, 29/04/22).

A los fines de la cuantificación, por un lado, se tiene en consideración el volumen de la empresa actora (ver propaganda que realiza en: https://www.facebook.com/Viviendas.Maximas/?locale=es_LA y https://www.instagram.com/viviendas_maxima/?hl=es) así como la cantidad de potenciales afectados (que, como vimos, no solo incluye a los actores sino también a otros contratantes) y, por el otro, la gravedad de la conducta antes descripta (fundamentalmente que, ante numerosísimas demandas, e incluso condenas por daño punitivo, la empresa ni siquiera contesta la demanda).

Adviértase que una solución contraria, no permitiría desalentar en el futuro las graves violaciones al deber de información y abuso de posición dominante aquí verificadas (función preventiva).

4. Ciertamente no desconozco que, en búsqueda de objetividad, se ha propugnado la utilización de fórmulas matemáticas para cuantificar el daño punitivo, en especial la denominada ‘Irigoyen Testa’ (conf.IRIGOYEN TESTA, Matías, Monto de los Daños Punitivos para Prevenir Daños Reparables, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de La Empresa, La Ley, Año II, número 6, diciembre de 2011, pp.87-94; ACCIARRI, Hugo A., ‘¿Deben emplearse fórmulas para cuantificar incapacidades?’, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año IX, n° V, mayo de 2007).

Ahora bien, dicha fórmula tiene en cuenta el resarcimiento por los daños reparables que corresponden a la víctima y la probabilidad de que un damnificado decida transitar todo el periplo necesario y logre una condena resarcitoria por los padecimientos infligidos, que incluya daños punitivos; pero lo cierto y concreto es que -a diferencia de lo que ocurre con la fórmula ‘Marshal’- sus variables -salvo la que se identifica con el valor del daño patrimonial reconocido al reclamantedependen de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de quien la aplica.

En efecto, -el verdadero y único problema ‘pero ¡qué problema!’ es estrictamente fáctico, y consiste en la absoluta orfandad informativa acerca las magnitudes concretas con que deben reemplazarse las variables abstractas de esa fórmula. Para empezar, no tenemos la menor idea de cuántos episodios como el que motiva este juicio se presentan en algún período determinado -por ejemplo anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada 50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos indeterminados afectados que no consienten el atropello, pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal? (hace una presentación escrita ante el banco; envía una carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc.): tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un reclamo judicial? Otro misterio.¿Tenemos, acaso, estadísticas confiables y disponibles, acerca del porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos similares o asimilables al de autos? Tampoco, que yo sepa. ¿Para qué seguir?. En este contexto de absoluta incerteza, decir que una persona de cada diez estaría dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir uno de cada ocho, uno de cada veinte o uno de cada cincuenta. Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas -u otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas, tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver, fundada y objetivamente, quién tiene razón.- (voto del Dr. Ribichini, Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, sala I, ‘Castaño, Maria Alejandra c/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s/ daños’, 06/10/2016, Le Ley Online: AR/JUR/70973/2016).

IV. Inoponibilidad de la personalidad jurídica.

Como vimos, la parte actora postula la responsabilidad solidaria de los Sres. Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia socios de la empresa Grupo VMS S.R.L., en razón de lo dispuesto por el art. 54 Ley General de Sociedades y art. 144 CCyC.

En apoyo de su pretensión, sostiene que -no se trata de un incumplimiento aleatorio a la accionante, sino que se trata de un ‘modus operandi’, de una actitud sistemática y repetitiva por parte de la proveedora a un sin fin de consumidores, ya que conforme su conducta los socios de la misma estarían haciendo uso de un tipo societario para enriquecerse en forma ilícita, debiendo en este caso responder personal e indistintamente los socios con sus propios biene-.

Si bien el Sr. Lucas Aurelio Benadia no contesta la demandada, el Sr. Fernando Ariel Olmedo se opone alegando, en esencia, que la accionante no explica cuál es el acto extra societario que pude haber realizado, ya que un presunto incumplimiento contractual no puede ser tomado como un acto ajeno a la persona jurídica.

Adelanto que la pretensión de la actora merece recibo.Damos razones (art. 155, Const. Prov., art. 326 C. de P. C. y art. 3 CCyC). a. Sobre el tópico, recuérdese que el art. 54, tercer párr. Ley 19.550, dispone: -La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados-.

En tanto que, el art. 144 CCyC, reza: ‘Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados-.

Queda en evidencia, entonces, que la recepción del principio de disregard anglosajón en nuestro medio, a través del instituto relativo a la -inoponibilidad de la persona jurídica-, no queda reservada para las sociedades comerciales, sino que se erige en un principio general predicable respecto de cualquier persona jurídica privada. b. Ciertamente que el simple incumplimiento de un contrato no habilita por sí solo a considerar que la sociedad hubiera sido constituida con fines ilícitos ajenos al reconocimiento de la personalidad jurídica y, por ende, responsabilizar a sus socios (CNCom., Sala F, ‘Casares María Josefina c/ Depósitos Elcano S.A. y otros s/ ordinario’, 31/05/23, MJJ144278).

En efecto, se trata de un instituto de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, desde que la regla indica que:-la personalidad diferenciada de la sociedad y sus administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se explica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía- (CSJN, ‘Carballo Atilano c/ Kanmar S.A. -en liquidación- y otros y otro s/ Grupo Económico- Condena solidaria’, 31/10/02, Fallos: 325:2817).

No obstante, lo cierto es que en el caso se verifican los extremos excepcionales que la hacen procedente. c. Por un lado, ya hemos visto que, más allá del incumplimiento puntual que se verificó respecto de la parte actora, existen numerosas demandas en contra de la sociedad Grupo VMS S.R.L., incluso profusas condenas por daño punitivo, pero llamativamente en ninguna de ellas ha contestado la demanda, ni apelado la sentencia, pese a que -insisto- se trata de una gran cantidad de procesos (ut supra, consid. III, B, c y d).

De otro costado, pese a que la sociedad demandada continúa haciendo publicidad en redes sociales (v.gr.https://www.facebook.com/Viviendas.Maximas/? locale=es_LA y https://www.instagram.com/viviendas_maxima/?hl=es) lo cierto es que ya no posee local comercial en Calle Colón N° 3769, que es el lugar de la sede social (ver operación de fecha 9/8/21), lo cual no sólo se colige de lo asentado por el Oficial de Justicia al tiempo de frustrarse una intervención de caja ordenada en autos (ver diligencia del 27/04/22), sino también -de vuelta, para no ser fugitivos de la realidad- de google maps, que permite hacer consultas históricas (https://www.google.com/maps/@-31.3996824,-64.2291235,3a,75y,223.11h,90.99t/data=!3m8!1e1!3m6!1sugAeSpvSTkSu9
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entry=ttu) y de la cual se colige que no existe ninguna construcción en el terreno.

Adviértase que no sólo que la sociedad accionada no ha comparecido, sino que el Sr. Olmedo -que es socio y director- si bien controvierte la extensión de responsabilidad, ni siquiera se encarga de aclarar dónde funciona actualmente la sociedad, o si esta se encuentra en proceso liquidatorio.

Por lo demás, al tiempo de analizarse la verosimilitud del derecho para despachar la intervención de caja aludida, el Tribunal hizo especial mención de que: -surge de los informes arrimados al proceso (adjuntos en operación de fecha 12/11/2021) que la demandada no posee bienes registrables a su nombre, tanto inmuebles como muebles. Por otro lado, del informe emitido por IPJ (adjunto en operación de fecha 09/08/2021) se desprende que la denominación es GRUPO VMS S.R.L., con sede social en Av.Colón N° 3769, barrio centro de la ciudad de Córdoba, y su capital social asciende a la suma de $ 50.000- (Auto N°177/22).

En suma, existen indicios graves, precisos y concordantes, no sólo de sucesivas conductas fraudulentas y atentatorias contra los derechos de los consumidores, sino de insolvencia de la empresa demandada, que es parámetro decisivo a la hora de analizar el instituto (conf. CSJN, ‘Bresciani José Felipe c/ Expreso San Antonio S.R.L. y otros s/despido’, 26/02/08, Fallos: 331:281, voto del Dr. Lorenzetti). d. Todo lo expuesto es suficientemente demostrativo de que se utilizó el medio técnico ‘personalidad jurídica’ para la consecución de fines extrasocietarios o ajenos a la causa-fin del contrato constitutivo de la persona jurídica, que originariamente era: -de construcción y comercialización de viviendas y locales de construcción tradicional, o bien prefabricadas o industrializados, así como también su reforma y refacción. Etc.-.

Nótese que los presupuestos objetivos del instituto bajo análisis son: 1) la violación de la ley, sea por contradicción con ella o por fraude en los términos del art. 12, CCyC; 2) la violación del orden público, como son las normas de defensa del consumidor (art. 65, Ley 24.240); 3) la violación de la buena fe, entendida por ella la buena fe-confianza, y 4) la frustración de derechos de terceros, lo cual normalmente se identifica con los incumplimientos que se pretenden imputar al socio (conf. HEREDIA, Pablo D.- CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial, Comentado y anotado, t. II, La Ley, p. 40).

Por lo demás, -no debiera sorprender el rozamiento que existe entre las normas que regulan al vehículo económico de la persona jurídica societaria, con aquellas que tutelan a los consumidores o usuarios en su relación con los proveedores de bienes y servicios que se valen de aquel recurso técnico.En efecto, el vínculo jurídico que liga a ambas figuras refiere a la adquisición o utilización de bienes y servicios (arg. LDC: 1), cuya producción o intercambio constituye la nota característica de las sociedades comerciales (arg. LGS: 1). Lo que denominamos el ´fin societario´. Se trata pues, de dos herramientas jurídicas destinadas a regular el mismo espectro económico- (FORCINITI, Juan Sebastián, Corrimiento del velo societario ante incumplimientos en materia consumeril, RCCyC 2023 junio, 266).

En definitiva, -la teoría de la distinta personalidad de las sociedades y los propios componentes que la integran, no puede convertirse en una valla artificial e insalvable que, con apoyo en una deducción meramente maquinal que, en la doctrina de la Corte Suprema (CSJN, Fallos 307:1046), es impropia de la función judicial, impida en la práctica la adecuada aplicación de esa doctrina y prescindiendo de la realidad, único campo en el que debe indagar el juez, conduzca a un fin no querido por el propio ordenamiento jurídico, dejándose de lado el adecuado servicio de justicia que constituye la función que los jueces deben tener como deber primario- (CNCom., Sala F, ‘Víctor Carballude S.R.L. s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de la personalidad jurídica’, 13/05/14, MJJ87137). e. En estas condiciones, entonces, corresponde declarar la inoponiblidad de la persona jurídica, ‘imputando directamente a los socios’ (Sres. Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia) los actos abusivos y fraudulentos cometidos utilizando la sociedad como pantalla o instrumento, de modo que ‘responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados’ (art. 54, tercer párr., Ley 19.550).

Nótese que, conforme informe Inspección de Personas Jurídicas (ver operación de fecha 9/8/2021), la sociedad denominada GRUPO VMS S.R.L., fecha de Personería 06/11/2009 y de Inscripción de Constitución 19/08/2011, es de titularidad de los Sres. Fernando Ariel Olmedo y Lucas Aurelio Benadia.

Lo expuesto es suficiente para rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el co-demandado Sr.Fernando Ariel Olmedo.

V.1. Costas. Las costas se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 130, C. de P. C.).

2) Honorarios: Los honorarios de la Dra. María Candelaria Sappia, letrada de la parte actora, se determinan sobre la base del monto de la sentencia (arts. 30 y 31, Ley 9459) con más sus intereses (tasa pasiva del BCRA con más el 4° mensual) hasta la fecha de la presente resolución (art. 33, ib.). Efectuados los cálculos matemáticos conforme planilla de cálculos judiciales de la página WEB del Poder Judicial, la base regulatoria asciende a $ 2.792.600,94. Teniendo en cuenta las pautas valorativas del art. 39 de la Ley 9.459, corresponde aplicar el punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9.459, entonces, regulo los honorarios profesionales definitivos de la referida profesional en la suma de ($.), con más la suma de ($.) en concepto del rubro previsto por el art. 104 inc. 5 de la Ley 9.459.

Dichos emolumentos devengarán intereses desde el día de la fecha y hasta su efectivo pago, aplicando para su cálculo la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, con más el 4% por ciento nominal mensual (art. 35, ley 9459). Se aclara a todo evento que, tratándose de intereses -compensatorios-, es decir que se adeudan con independencia de la mora del deudor y son impuestos por la ley a fin de restablecer el equilibrio patrimonial del acreedor, ninguna importancia tiene para el cómputo que la presente resolución no adquiera inmediatamente firmeza por ser eventualmente impugnada por los interesados (conf. TSJ, Sala CyC, Auto N° 169/05, 274/08, 214/17, entre muchos otros).

Por todo ello, normas legales citadas, RESUELVO: I) Hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. Claudia Viviana Gonzalez (D.N.I. 16.501.624) y, en consecuencia, declarar resuelto el contrato de compraventa de fecha 16/06/2018 relacionado; condenando a la demandada, GRUPO VMS S.R.L.(CUIT N° 30-71157191-0), a abonarle a la actora: a) la suma de pesos ciento tres mil doscientos cincuenta ($ 103.250) en concepto de restitución de capital; b) la suma de pesos treinta y nueve mil seiscientos ($ 39.600) en concepto de valor locativo presunto; c) la suma de pesos ciento cuarenta y cinco mil ($ 145.000) en concepto de daño moral; y d) la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000) en concepto de daño punitivo; con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. II) Declarar la inoponibilidad de la persona jurídica y, por tanto, responsabilizar solidariamente a los Sres. Fernando Ariel Olmedo (D.N.I. 24.467.211) y Lucas Aurelio Benadia (D.N.I. 26.483.466) de la condena dispuesta en contra de GRUPO VMS S.R.L. III) Imponer las costas a la parte demandada vencida (art. 130, C. de P. C.). IV) Regular en forma definitiva (art. 28 Ley 9.459) los honorarios profesionales de la Dra. María Candelaria Sappia en la suma de pesos ($.), con más la suma de ($.), en concepto del rubro previsto por el art. 104 inc. 5 de la Ley 9459; con más IVA en caso de corresponder al momento del pago. Protocolícese, hágase saber y dése copia.

Texto Firmado digitalmente por:

DIAZ VILLASUSO Mariano Andres JUEZ/A DE 1RA. INSTANCIA