#Fallos Indemnización: El banco de células madre demandado, pese a haberse comprometido a la recolección y almacenamiento del tejido del cordón umbilical, no lo hizo

Partes: D. D. J. R. y otros c/ Matercell Sociedad Anónima s/ interrupción de prescripción

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala / Juzgado / Circunscripción / Nominación: D

Fecha: 10 de julio de 2023

Colección: Fallos

Cita: MJ-JU-M-144978-AR|MJJ144978|MJJ144978

Voces: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – EMBARAZO – PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS – DAÑO MORAL – PÉRDIDA DE LA CHANCE

Procedencia de una demanda de daños porque el banco de células madre demandado, pese a haberse comprometido a la recolección y almacenamiento del tejido del cordón umbilical, no lo hizo.

Sumario:
1.-Corresponde admitir la demanda por incumplimiento del contrato, ya que la demandada no cuestionó que la recolección de la muestra de tejido de cordón umbilical fue asumida y que estando reconocida la celebración del contrato en los términos indicados, debió probar que efectivamente recogió la muestra, lo que no hizo.

2.-Resulta un argumento pueril señalar que la interpretación sobre la sistemática de la recolección de las muestras no respete las costumbres y situaciones concretas que ocurren en el quirófano, cuando lo que se le exige es que documente, o al menos demuestre, la recolección de la muestra a la que se había comprometido.

3.-Si existe un hecho controvertido respecto del cual de las partes se encuentra en mejores condiciones de aportar certezas sobre su veracidad, resulta entonces válido exigirle que la produzca y la aporte al proceso; y, entonces, si aquél prestador de productos o servicios que es denunciado omite u obstruye la producción de la prueba necesaria podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto al acaecimiento o no del hecho en cuestión.

4.-La viabilidad del reclamo por daño moral se sustenta en la frustración del objeto del contrato, es decir de aquello que esperaban obtener con la preservación de las células madre de cordón umbilical que no fueron obtenidas.

5.-Es procedente la indemnización del daño moral, pues, la falta de recolección de la muestra del tejido del cordón umbilical les cercenó a los actores la posibilidad de obtenerlas en el futuro y así los efectos que tuvieron en miras al momento de su celebración amparados en la propuesta comercial de la emplazada que los convenció de contratar sus servicios.

6.-Corresponde rechazar la indemnización por pérdida de chance, pues, aun cuando se hubiera recogido la muestra ello no necesariamente implica que ésta podía ser criopreservada y almacenada en estado de congelación para su uso futuro.

Fallo:
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala ‘D’, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados ‘D. D., J. R. Y OTROS C/ MATERCELL SOCIEDAD ANÓNIMA S/ INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN’, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda entablada por J. R. de D., M. V. V. y J. de D. contra ‘Matercell Sociedad Anónima’, a quien condenó a hacerles íntegro pago de las sumas de pesos ciento cincuenta mil para los dos primeros y pesos cuatrocientos mil para la restante, más sus intereses y las costas del juicio. Estableció, que el importe de condena correspondiente a la menor J. de D.deberá ser depositado en una cuenta a nombre de autos en el Banco de la Nación Argentina – sucursal Tribunales- e invertido en dicha institución en un plazo fijo, renovable automáticamente cada treinta (30) días, hasta tanto se proponga una alternativa mejor.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

Firme el llamamiento de autos, queda de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I.- Los antecedentes Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que la empresa demandada es un banco de células madre cuyo fin es preservar las células madres del cordón del bebé, previniendo futuras necesidades de utilizarlas en caso de enfermedades y/o envejecimiento.

Explican la función de estas células madre o troncales y la importancia de su conservación y recolección al momento del nacimiento.

Afirman, que se trata de una oportunidad única e importante que se debe aprovechar a la luz de los avances de la medicina.

Señalan, que el cuerpo humano está formado por diferentes tipos de células y que el cordón umbilical de un bebé contiene una gran cantidad de estas células madre en estado virgen.

Añaden, que mientras que en la sangre del cordón se encuentran las células hematopoyéticas que generan los componentes de la sangre y del sistema inmunológico, en el tejido del cordón umbilical están las células mesenquimales, que son las que generan diferentes tipos de tejidos conectivos y cuyas condiciones las convierten en un potencial terapéutico para la terapia celular, la ingeniería de los tejidos y la medicina regenerativa para un diverso rango de necesidades médicas, tales como el Parkinson y el Alzhéimer, lesiones de médula espinal, quemaduras, enfermedades cardíacas y osteoartritis, entre otras.

Resaltan la importancia de recolectar el tejido, fuente esencial de células mesenquimales, al momento del parto, junta con la sangre que contenga, dado que ellole brinda al recién nacido y a sus progenitores una herramienta adicional, ampliando las posibilidades de futuro.

Destacan, que estas circunstancias llevaron a contactarse con la demandada, aceptando la oferta de sus servicios a futuros padres.

Manifiestan, que la fecha estimada de nacimiento de J. era a mediados de octubre de 2016 y que el 12 de septiembre de ese año sus mandantes enviaron el formulario de inscripción diseñado por la demandada para la contratación del servicio, que en el caso incluía, según textualmente se lee en el mail enviado, -tejido de cordón, fuente de células mesenquimales + sangre de cordón, fuente de celular hematopoyéticas (servicio complementario)-.

Sostienen, que el mismo 12 de septiembre de 2016 se firmaron los dos instrumentos contractuales previstos, tratándose del ‘contrato de prestación de servicios para el almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente en el cordón umbilical/placenta luego de ocurrido el parto’, y un tercero llamado ‘Anexo a la solicitud de prestación de servicios de recolección de tejido de cordón umbilical’ y posteriormente los respectivos consentimientos.

Informan, que en esa oportunidad se entregaron dos kits, herméticamente sellados y con etiquetas conteniendo los respectivos códigos de barra, para la recolección tanto de la sangre del cordón umbilical como de este mismo.

Expresan, que merced a la suscripción de esos contratos la demandada se obligaba a la prestación de tres distintos servicios: recolección, concentración, crio preservación y almacenamiento en estado de congelación de las células sanguíneas mononucleares con alto contenido de células madre obtenidas de la sangre fetal remanente de los vasos placentarios y del cordón umbilical, como así también, como un anexo a esa presentación, a la recolección, aislamiento, crio preservación y almacenamiento en estado de congelación del tejido del cordón umbilical.

Afirman, que el 12 de octubre de 2016 se produjo el nacimiento de J. a través de un parto normal.Que, las tareas tendientes al cumplimiento de la obligación asumida por la demandada, contando con el consentimiento del obstetra que atendiera el parto, quedaban a cargo de personal dependiente de esa otra parte, siendo esa persona el encargado de la recolección de los tejidos y de la sangre. Que, las dos primeras prestaciones antes explicitadas, esto es la recolección para la crio preservación de la sangre fetal en vasos placentarios y cordón umbilical, fueron efectivamente realizadas; pero la tercera prestación, es decir la recolección para la crio preservación y almacenamiento del tejido de cordón umbilical, no lo fue.

Desconocen las razones de tal incumplimiento habida cuenta que nada se les informó a ese respecto, y señalan que al año del nacimiento, cuando se les pretendió facturar por una prestación no cumplida, las explicaciones que les brindaron fueron falsas, poniendo de resalto que no hubo durante el parto circunstancia o problema de cualquier naturaleza que hubiera impedido esa recolección.

Aseveran, que personal de la demandada omitió requerir a su poderdante, J. R. de D., la entrega del kit para la recolección que antes se le había suministrado, implicando ello un claro incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas.

A fs. 13 la Defensora de Menores toma intervención en estos actuados y asume la representación de J. de D. en los términos de los artículos 103 del Código Civil y Comercial y 43, inciso b] de la ley orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación 27.149.

A fs.83/100 amplían los términos de su demanda.

Alegan, que enviaron el formulario de inscripción diseñado por la demandada para la contratación de sus servicios, y que ese mismo día suscribieron dos contratos para el almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente en el cordón umbilical y la placenta luego de ocurrido el parto y un anexo en el que se plasmó la solicitud de prestación de servicios de recolección de tejido de cordón umbilical, y posteriormente los respectivos consentimientos. Que, en el aludido formulario de inscripción se incluyeron los datos de los padres, la fecha probable de parto, la institución en que se llevaría a cabo -la Clínica y Maternidad Suizo Argentina- y el nombre del obstetra -Dr. Sandro Persichetti-. Que, también se entregaron dos kits para la recolección de la sangre del cordón umbilical y del propio cordón. Que, producido el nacimiento de su hija J. la demandada cumplió con la obligación de recolectar para la crio preservación de la sangre fetal en vasos placentarios y en el cordón umbilical, pero omitió hacer lo propio con la tercera obligación asumida consistente en la recolección y almacenamiento del tejido del cordón umbilical sin explicación alguna acerca de tal incumplimiento, circunstancia ésta que hace pensar que se debió a un olvido u omisión, tal vez debido a la carencia de una instrucción por parte del personal especializado de la demandada dirigido a la persona encargada de realizar la recolección de la sangre y del cordón umbilical, de haber sido también contratada esta prestación y en su consecuencia de su obligación de cumplirla. Que, prueba de ello es el hecho de no haber requerido a los actores, en particular a J. R. de D., la entrega del kit correspondiente individualizado con el número 167150029616 que llevaba remarcada una etiqueta que textualmente decía ‘C.Mesenquimales’, es decir aquellas que se encuentran en el tejido del cordón umbilical.

Narran, que días después del parto recibieron el correo de fecha 8 de noviembre de 2016 haciéndoles saber que se les enviaba un formulario de devolución, el que debía ser completado y reenviado

-para realizar la respectiva devolución-, tratándose ésta del importe abonado para la recolección del cordón umbilical.

Destacan, que del texto de ese formulario -denominado ‘Recibo anexo tejido de cordón’-, redactado por la propia demandada se hacía saber que -la muestra no ha podido ser recolectada/crioconservada por razones totalmente ajenas a Matercell Sociedad Anónima-, no explicándose en ningún momento cuáles fueron los motivos que lo impidieron, y asimismo se pretendía que sea el prestatario, su parte, quien solicitara la rescisión del anexo 167150029616.

Sostienen, que ello exterioriza una postura contradictoria, dado que si ‘Matercell Sociedad Anónima’ pretendía que su obligación se extinguió ‘sin responsabilidad’, es decir por caso fortuito o fuerza mayor, no resultaba necesario pronunciamiento alguno de los acreedores, pero en cualquier caso, dice, es demostrativo del incumplimiento de sus obligaciones.

Recuerdan, que la cláusula 6.2 del contrato principal, es decir el de ‘almacenamiento de cédulas obtenidas de la sangre remanente en el cord ón umbilical/placenta luego de ocurrido el parto’, aplicable al anexo ‘recolección de tejidos de cordón umbilical’, según lo establece la cláusula 4ª sostenía que el -prestador se reserva el derecho de rechazar el procesamiento y criopreservación de la muestra cuando ésta no presente las condiciones mínimas y necesarias para ser procesada y criopreservada, quedando el prestador facultado a rescindir el presente contrato- el prestador se encuentra facultado para que en el caso de que la muestra no pueda ser procesada por no cumplir con los requisitos mínimos e indispensables a desechar la misma bajo las más estrictas medidas de bioseguridad-.

Señalan, que de haberse configurado alguna de estas hipótesis, que son distintas y no se aclara cuál de ellas se verificó enel caso, debió la demandada afirmarlo de manera clara y concreta.

Postulan, que optaron por no remitir el aludido ‘Recibo anexo tejido de cordón’; pero aun así el 15 de noviembre de 2016 la demandada les remitió por correo lo que llamó ‘Informe final del procesamiento y crio preservación de sangre fetal recolectada en vasos placentarios y cordón umbilical’, detallando los procedimientos llevados a cabo, características del elemento recolectado y crio preservado, cantidades, peso, volumen, etcétera, pero en ningún momento remitió informe final explicando las razones por las que no se pudo recolectar el tejido del cordón umbilical.

Enfatizan, que el triunfalismo de aquel informe contrasta con el silencio guardado en relación a la no recolección del tejido del cordón umbilical. Que, en ese momento optaron por dejar pasar el tiempo para analizar qué actitud tomar poniendo toda su energía en la atención de su hija J., pero las cosas se precipitaron a partir del 4 de octubre de 2017 cuando recibieron un correo de la demandada en el que se les señalaba que se cumplía un año de la prestación de sus servicios, indicándoles que debían abonar el 12 de octubre de 2017 la suma de $ 4950 por el servicio contratado, que consistía -según se aclaró- en la ‘criopreservación de células madre hematopoyéticas y tejido de cordón’, siendo que este último -por la recolección y crio preservación del cordón umbilical- no se concretó. Que, ante la respuesta brindada del 18 de octubre de 2017 mediante correo haciendo saber que el servicio de preservación del tejido del cordón, pese a haber sido contratado, no fue brindado; le fue indicado que -Efectivamente se cobró el servicio de tejido dado que nunca recibí de parte de Uds.el formulario para el reintegro y rescisión del tejido de cordón-.

Deducen de esta contestación, que se pretendía seguir cobrando un servicio que no se pudo -ni podía en el futuro- concretar, y que la insistencia en la aludida rescisión procuraba obtener una exoneración de cualquier responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la demandada.

Describen el intercambio de correos y explican las razones por las que decidieron recurrir a los servicios que brinda la demandada y que por un error imputable a esta parte su hija ha visto perdida la posibilidad de recurrir al material que no se recolectó ni crio conservó, configurando ello un daño que debe ser reparado.

El 10 de agosto de 2020 se presenta ‘Matercell Sociedad Anónima’ a contestar demanda.

Reconoce la documentación acompañada por la contraria, con excepción de la historia clínica del nacimiento dado que no emana de su representada y por ello indica que no puede convalidarla.

Admite, que el 12 de octubre de 2016 se verificó el nacimiento de J. de D.y refiere que con fecha 8 de noviembre de 2016 se les hizo saber a los actores que las muestras de las células mesenquimales no prosperaron, por lo que se les propuso la restitución del importe correspondiente a dicha parte del contrato.

Aclara, que el tiempo entre ambos hechos es el utilizado para la realización de análisis, aceptación de algunas muestras y rechazo de otras.

Considera, que dicha información si bien pudo resultarles desagradable, es clara en el sentido que se expresa y se diferencia del informe de viabilidad de las muestras de células hematopoyéticas obtenidas.

Niega la inobservancia de los protocolos formales existentes para el retiro de las muestras de sangre y células provenientes del parto de la coactora; que hubiera mediado negligencia en la faena de preservación de los elementos obtenidos o en la gestión previa al congelamiento del material; que los elementos naturales recolectados hayan superado los mínimos estándares para garantizar una gestión futura exitosa; que los elementos de recolección de muestras que los usuarios de los servicios de su mandante reciben a la firma de los contratos resulten los únicos a utilizar por los recolectores.

Aclara, que los importes que deberían haberse transferido a la parte actora por los objetivos no cubiertos del servicio fueron acreditados en su cuenta corriente de ‘Matercell Sociedad Anónima’, compensando de tal manera la deuda generada por los demás servicios que se le mantienen del contrato de preservación de células hematopoyéticas, que sigue vigente.

Explica, en lo que respecta al mantenimiento de un kit en poder de los actores, que si bien dichos elementos son los que se usan generalmente, los únicos kits para la recolección de las muestras no son los que se les entregan a los usuarios, que sirven de garantía residual para el caso de que el parto ocurra en domicilio o en transporte o en forma no previsible en un sanatorio con prestaciones básicas cubiertas, sino que en todos los casos en los cuales los partos ocurren en establecimientos de altas prestaciones yen domicilios céntricos de ésta ciudad, los recolectores llevan antes del parto otros kits similares para la previsión de la obtención de las muestras.

Refiere, que la contraria debió haber entregado el kit en ocasión del ingreso de la parturienta en la sala de partos y como no lo fue, sin preguntarse si lo perdieron, lo olvidaron en su casa o lo que fuera, se utilizaron los kits adicionales que la recolectora pone a disposición del establecimiento. Que, la existencia de un kit en poder del actor no es prueba de la ineficiencia de la demandada y solo comprueba que aquel no lo entregó al ingresar al sanatorio o a la sala de parto.

Destaca, que la parte actora reconoce haber recibido la información sobre la viabilidad de las células hematopoyéticas, que fue el único informe positivo emitido por el laboratorio, dado que las células mesenquimales no lograron superar las pruebas de viabilidad y por ello fueron descartadas al no tener posibilidades de uso alguno.

Que, ello es lo que se le informó el 8 de diciembre de 2016. Que, este procedimiento está previsto contractualmente ya que es un derecho reservado a la demandada el análisis y eventual rechazo del procesamiento y criopreservación de las muestras, cuando considera que éstas no presentan las condiciones mínimas para ser criopreservadas y procesadas.

Afirma, que es un requisito absolutamente innecesario que el cliente deba firmar una cláusula de eximición de responsabilidad para la restitución del dinero.Que, este formulario ha sido modificado posteriormente en la empresa porque ‘puede resultar desagradable a los clientes’ y que ‘el consentimiento para el rechazo sin culpa de las muestras, está reconocido contractualmente’. Que, ello no importa un reconocimiento de culpa en la tarea de recolección de las muestras.

Insiste en que la circunstancia prevista en el contrato de la ‘reserva del derecho de preservar las muestras’ implica la delegación de la autoridad de determinación de dicha circunstancia en la demandada, en base a los análisis que hace su laboratorio, por lo cual, en su oportunidad, no fue un requisito a cumplir informar las causas por las cuales la criopreservación no pudo realizarse, es una decisión de su parte en base a los informes de su laboratorio, en cuya decisión – dice- no participa la actora. Que, ello lo lleva a sostener que no ha mediado incumplimiento de obligación alguna y que la imposibilidad sobreviniente de un contrato no puede ser causa de una obligación de daños y perjuicios.

Explicita, que las células hematopoyéticas y las mesenquimales son distintas. Que, las muestras de sangre (hematopoyética) se encuentran preservadas y son aptas para su utilización, lo que no ocurrió con las muestras de tejido correspondiente al cordón umbilical (mesenquimales), que no ha sido posible recuperarlas.Que, pese a ello, considera que existe la probabilidad basada en la evolución de las técnicas y avances científicos, de que aumenten los rendimientos de utilidad médica de todas las muestras obtenidas, y que aún con las existentes en el presente caso se cubran las necesidades posibles de la criatura e inclusive su familia en un enorme marco de posibilidades, ya que -como posibilidad- las células hematopoyéticas pueden tener facultades sustitutivas de las facultades de las células mesenquimales, con las que comparten el ADN.

Menciona, que si el tiempo útil o el modo de recolección de las muestras obtenidas, se hubiera traspasado o desatendido, ninguna de las muestras obtenidas podría haber sido utilizadas exitosamente como ocurrió con las muestras hematopoyéticas.

Concluye, que si bien lo deseable era que ambas muestras hubieran prosperado, el fracaso de algunas no implica sino un resultado posible cuando se trata de medicina humana.

II.- La decisión recurrida Para decidir del modo en que lo hizo, el distinguido sentenciante consideró el ‘Contrato de prestación de servicios para el almacenamiento de células obtenidas de la sangre remanente en el cordón umbilical/placenta luego de ocurrido el parto’ -en adelante, ‘el contrato’- y su ‘Anexo a la solicitud de prestación de servicios.

Recolección de tejido de cordón umbilical’ -en adelante, el ‘Anexo’-, celebrado entre los padres de J. y la empresa demandada. Que, ello no ha sido objeto de controversia como tampoco lo fue que la madre de la niña, además, firmó los consentimientos de recolección de sangre del cordón umbilical y del tejido del cordón.Luego de describir el objeto del contrato, señaló que lo que afirman los accionantes es que la tercera de las prestaciones comprometidas, esto es la relativa a la recolección para la crio preservación y almacenamiento del tejido de cordón umbilical, no fue realizada, importando ello un incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato respectivo; mientras que la demandada sostuvo que la recolección de las células mesenquimales tuvo lugar y se realizó conforme a lo acordado, pero la muestra recogida no logró superar las pruebas de viabilidad y por ello fue descartada, circunstancia que le fue comunicada a los actores el 8 de diciembre de 2016. Indicó, que a pesar de lo establecido en la cláusula 4ª del Anexo en el caso la recolección estuvo a cargo de ‘Matercell Sociedad Anónima’, quien afirmó -y en ello fundó su estrategia defensiva- que la muestra del tejido del cordón umbilical fue recogida por su recolectora, por lo que en estos términos, al haber asumido en los hechos la tarea de tomar el material biológico objeto del contrato, sostuvo que era inaplicable al caso lo dispuesto en la cláusula 4.4 del contrato en cuanto dispone que -la recolección de la muestra no es responsabilidad del prestador, ya que no es un servicio que integre el contrato- (fs.28 vta., el énfasis es agregado). Se asentó en lo informado por el perito médico genetista respecto de la recolección y transporte del material biológico desde el lugar de la toma hasta el laboratorio del Banco de células madre para su ulterior procesamiento y almacenamiento y sostuvo que la mera circunstancia de que los actores tengan en su poder el aludido Kit, no es indicativa de que no se le haya dado al personal encargado de la recolección la instrucción de recoger el tejido del cordón umbilical, y ni siquiera permite considerar que aquellos la hubieran llevado a la clínica donde tuvo lugar el nacimiento de J., no pudiéndose descartar que no lo hubieran hecho y que, por esa razón, todavía lo tengan consigo por lo que considera forzada una interpretación en el sentido que propician los reclamantes y es por ello que en esta puntual cuestión le concedió la razón a la demandada. En lo que atañe a la recolección del tejido de cordón umbilical para su posterior aislamiento, criopreservación y almacenamiento que los accionantes reprochan y la demandada afirmó haber cumplido pero que descartó el material dado que no logró superar las pruebas de viabilidad formuló algunas observaciones. Así, entendió que la posibilidad de que el material recogido pueda no ser idóneo para su ulterior tratamiento es una contingencia que debe admitirse; que la recolección del material no implica necesariamente que el éxito del procedimiento -la preservación del material biológico a los fines de su ulterior utilización-. Que, estando reconocida la celebración del contrato en los términos indicados, debió la demandada probar que efectivamente recogió la muestra mientras a los actores les bastaba con probar la fuente de su crédito, pero si ‘Matercell Sociedad Anónima’ pretende que sus obligaciones han sido extinguidas, carga con la alegación y prueba de los hechos extintivos.Que, el argumento de la demandada para sostener que las células mesenquimales recolectadas no lograron superar las pruebas de viabilidad y por ello fueron descartadas al no tener posibilidad de uso alguno, destacando lo expresado por el letrado de la demandada en la audiencia preliminar y negado por el coactor J. R. de D. en ese mismo acto. No obstante, entendió que la cuestión es que ese análisis no fue agregado en el expediente -sí se agregó el -Informe final de procesamiento y criopreservación de células madre de sangre remanente de cordón umbilical y vasos placentarios (fs. 41/42)- y la prueba testifical producida resulta insuficiente a este respecto. Se refirió a lo declarado por Bucello quien, sostuvo, en ningún momento afirmó que la muestra del tejido había sido efectivamente recogida, al igual que con Epstein, por más que en un pasaje de su declaración haya sostenido que -las células no prosperaron, no crecieron- relativizando sus afirmaciones al señalar que se trataba de un caso antiguo; además de ser apreciados con rigor y descartados si no encuentran respaldo en otros elementos o constancias que les brinden sustento dado que se trata de dependientes de la demandada. Que, desde esta perspectiva, destacó que no obra en autos acta alguna que dé cuenta que se ha procedido a la recolección del material referido en el Anexo; no se acompañó la planilla de recolección a la que la perito refirió en la respuesta que brindó al punto de pericia n] del dictamen que presentó el 3 de noviembre de 2020, ni algún otro documento similar en ese sentido, y de la historia clínica del parto remitida por Swiss Medical Sociedad Anónima no resulta mención alguna que permita siquiera determinar que algún recolector de la demandada estuvo presente en la sala de parto y menos todavía que recogió la muestra del tejido (v.documento digital del 28 de septiembre de 2020 y respuestas de la mencionada perito a los puntos de pericia d] y e] en el citado dictamen). Concluyó, que no obran en autos elementos suficientes que permitan sostener que ‘Matercell Sociedad Anónima’ recogió la muestra del tejido del cordón umbilical a la que se hizo referencia en el Anexo que suscribió con los actores; y no solo no lo hizo sino que en el análisis de su conducta obrada en todo este asunto no puedo dejar de señalar que resulta contrario a los deberes secundarios de conducta que impone la buena fe en la ejecución de un contrato al que le resultan también aplicables las reglas del derecho de los consumidores -dado que los actores contrataron para beneficio de su hija el servicio brindado por la demandada en el marco de un actividad que desarrolla de manera profesional y destinada a usuarios (arts. 1, 2 y concordantes de la ley 24.240)- el que haya pretendido desentenderse de las obligaciones originadas con base en dicha fuente remitiendo a los reclamantes el formulario denominado ‘Recibo Anexo tejido de cordón’ (fs. 39) y requiriéndoles que ‘sí o sí’ lo suscriban (v. correos electrónicos copiados a fs. 38 y en especial el de fs.46), cuando por su intermedio se procuraba que éstos reconozcan que la muestra -no ha[bía] podido ser recolectada/criopreservada por razones totalmente ajenas a Matercell Sociedad Anónima- (sic) y que por ello solicitaban la rescisión del Anexo, obteniendo a cambio la restitución de los importes que habían abonado en ese sentido.

Admite la demanda no porque las muestras del cordón umbilical recogidas por la demandada no prosperaron en los ulteriores estudios de laboratorio, sino porque no se probó que se hubiera llevado a cabo esa recolección a los efectos previstos en el Anexo suscripto por las partes, circunstancia que permite tener por frustrado el objeto del contrato y condenarla a ‘Matercell Sociedad Anónima’ a responder por los daños y perjuicios consecuentes en la medida que guarden relación de causalidad adecuada con el obrar de la demandada.

III.- Los recursos La parte demandada expresa agravios mediante presentación de fecha 4/11/2022. Su queja principal radica en la aceptación de las faltas invocadas que la responsabilizarían por la inexistencia de células mesenquimales que hubieran prosperado en el laboratorio.

Que, la interpretación del A-Quo sobre la sistemática de la recolección de las muestras no respeta las costumbres y situaciones concretas que ocurren en el quirófano ya que la recolección de sangre o tejido del cordón umbilical es prácticamente un acto único e irrepetible que se realiza en los instantes posteriores al nacimiento, porque de no hacerlo en ese momento no se puede hacer nunca más y es un acto en el que se recogen las muestras de un mismo origen solo se separan unas de otras, porque tienen un procedimiento de verificación sobre la factibilidad de que las mismas ‘prosperaren’, es decir se expandan recreando nuevas células que permitan ser instaladas en personas que tengan identidad de ADN con la madre proveedora de dichas muestras.Que, obtuvo la totalidad de las muestras, no en los envases que la demandada acompaña sino en los que tenía la recolectora en el momento de la asistencia al parto, ya que es probable que en el apuro que ocurre generalmente en las horas previas al parto, los actores hayan llevado uno solo de los dos provistos y no se lo hayan entregado a nadie, realizó los estudios de factibilidad y sin tener nada que ocultar señaló que los mismos no tenían las características químico-genéticas que garantizaran su expansión en un caso de necesidad. Que, dicha información le fue cursada a la actora cuando se terminaron los estudios, que determinaron la factibilidad de muestras de una clase y que las otras no lo hicieron, no se da un informe detallado de los motivos por los cuales la muestra no prosperó, salvo que en el momento las partes interesadas lo soliciten.

Que, por la naturaleza de los materiales de que se trata, y salvo de que haya que encontrar señales de una enfermedad de la que las partes deban conocer, a veces por ser insuficiente el material, su coloración o composición inadecuada, los mismos se descartan. Que, las obligaciones de la demandada, con respecto a eso, es el de informar con la celeridad posible cual es el estado de las muestras y esa obligación se cumplió en el breve plazo entre que se obtuvieron y se terminaron los análisis. Que, la determinación de la calidad y utilidad de las muestras extraídas está confiada a la demandada, ya que la ingresa a su laboratorio y lo determina. Que, salvo que se requiera en el momento de la información, no se emite ni se resguardan las muestras, lo que se crio preservan, son las muestras que prosperan, ya que de las otras no se emite cargo alguno.Que, en ningún momento, previo a la demanda, se realizó otro reclamo que el de una factura improcedente y que solo es un error en el sistema de facturación de la demandada, o una falta humana en el proceso de carga de información, pero no es la falta por la que se indica la demanda ni es una señal inequívoca de una maniobra perversa en contra de los clientes de la demandada. Que, las cláusulas 6.2 y 6.3 del contrato que vincula a las partes, luego de autorizar a la demandada para la determinación de la viabiabilidad de las muestras, autorizan a ser desechado todo material no conservado. Que, luego de ser informado que las mismas no tenían las características necesarias para garantizar su uso, fueron desechadas, como todo material inútil para ese servicio.

Que, al estar diferidas y entregadas las facultades de análisis y determinación de la viabilidad de las muestras a la demandada, no se le puede exigir varios años después, la prueba de que si fue o no recolectada, cuando se le informó claramente que las muestras recolectadas (al mismo tiempo que las otras muestras) se descartaron por ser inútiles. Se alza contra el daño moral otorgado, cuando las relaciones se encuentran en el ámbito contractual ya que por más que la reforma de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial extendiera la posibilidad de dicho reclamo, no lo exime de una prueba necesaria sobre la repercusión que el hecho ha producido en las partes que lo reclaman, porque en ningún caso un daño puede otorgarse en forma automática. Que, en la presente causa no existe testimonio alguno de las afectaciones que pudieran haber tenido los padres ni la criatura que nació, y la construcción sobre la que se asienta el reconocimiento del rubro ‘daño moral’ no tiene sustento en el devenir de la causa.Que, el rubro debe ser descartado en su totalidad, por inexistencia de las previsiones contractuales, la inexistencia de testimonio o prueba de que los actores.

A su turno, la parte actora expresa sus en fecha 1/11/2022. Se alza respecto de los montos por los prospera la sentencia entendiendo que resultan ser exiguos en consideración a los daños sufridos.

Observa, además, la tasa de interés que ha sido ordenada que devengue el monto de la condena.

IV.- La solución a) Adelanto que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf.CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf.CSJN, Fallos:274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos ‘jurídicamente relevantes’ (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o ‘singularmente trascendentes’ (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil). b) Sentado ello, entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada -y conforme lo solicitara la Defensora de Menores de Cámara en la contestación de los agravios-, no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. ‘Crítica concreta’ se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de ‘razonada’ alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna’ (conf. esta Sala in re ‘Micromar S.A. de Transportes c MCBA’ del 12-09-79, ED 86-442). Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia.Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13- 02-06, ‘Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro’, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, ‘Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires’, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones.

Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del ‘A Quo’, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Enel caso, como ya adelanté, la demandada no cuestionó que la recolección de la muestra de tejido de cordón umbilical fue asumida resultando inaplicable al caso lo dispuesto en la cláusula 4.4 del contrato y que estando reconocida la celebración del contrato en los términos indicados, debió probar que efectivamente recogió la muestra, lo que no hizo. Sus quejas se presentan como una reiteración de sus alegaciones iniciales pero no rebate el hecho dirimente del entuerto consistente que en que no obra en autos acta alguna que dé cuenta que se hubiese procedido a la recolección del material referido en el Anexo; no se acompañó la planilla de recolección a la que la perito refirió en su estudio, ni algún otro documento similar en ese sentido, y de la historia clínica del parto remitida por Swiss Medical

Sociedad Anónima no resulta mención alguna que permita siquiera determinar que algún recolector de la demandada estuvo presente en la sala de parto y menos todavía que recogió la muestra del tejido. Es claro, dice la demandada que debió descartar la muestra de esta clase debido a la falta de factibilidad, pero como bien expone el sentenciante no obran en autos elementos suficientes que permitan sostener que ‘Matercell Sociedad Anónima’ recogió la muestra del tejido del cordón umbilical a la que se hizo referencia en el Anexo que suscribió con los actores.

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de contestación de demanda, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (conf. CNCiv, Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 ‘Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M.Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios’; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 ‘Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios’ íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 ‘M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios’ del 27/2/2023, entre otros). c) Resulta, a mi entender, un argumento pueril señalar que la interpretación sobre la sistemática de la recolección de las muestras no respete las costumbres y situaciones concretas que ocurren en el quirófano, cuando lo que se le exige es que documente, o al menos demuestre, la recolección de la muestra a la que se había comprometido.

Con tal plataforma fáctica, se estima que debe estarse a lo que ha sido acordado por las partes pero sin desentenderse que frente al vínculo así como la actividad desplegada por la demandada, nos encontramos claramente ante una relación de consumo, por lo que al caso también le será aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley Nacional 26.994 y modif.) y la Ley Nacional de Defensa del Consumidor (Ley Nacional 24.240 y mod.).

Y ello, aún cuando no haya sido invocado por las partes pues corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que estos les hayan asignado (conf. principio iura novit curia; ver CNCivil Sala A, 21/11/2012, ‘R., F. y otro c/Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios’, RCyS 2013-II, 183; ídem, 27/12/2013, ‘G. B., Pedro Ignacio c/Sindicato de Empleados de Comercio de Capital Federal y otros s/Daños y Perjuicios’, L.n°624.904, entre otros).

En consecuencia, cabe justipreciar la responsabilidad de la accionada, considerando -en orden a lograr la efectiva protección de los intereses económicos del consumidor-, que la Ley 24.240 contiene un esquema de responsabilidad civil propio, aunque no excluye la aplicación del Código Civil y, en diversos aspectos, se complementa con las disposiciones de este cuerpo legal (conf. Lorenzetti, ob. cit., pág.381 y ssgts.; ‘Contrato de consumo y prescripción de la acción por vicios redhibitorios’, por Sandra A. Frustagli, JA.2004-II, 757/63).

Bajo tales lineamientos, cabe analizar el alcance del contrato, objeto de autos y la voluntad evidenciada por las partes en su ejecución, a fin de determinar la eventual responsabilidad de la accionada por el incumplimiento de la obligación que se imputa (CNCiv. Sala J, expte.69888/2018 ‘Varela, Giselle Elizabeth c/Gofredo, Gustavo Javier y otro s/daños y perjuicios’, del 9/6/2021).

Tal como tiene dicho la Sala H de este Tribunal -La normativa del Código Civil sufre excepciones importantes cuando el contrato tiene por objeto una relación de consumo encuadrable en la ley 24.240. Las normas de esta ley son correctoras, complementarias o integradoras para el supuesto especial de tener que aplicarse al contrato de consumo y no sustitutivas de la regulación general contenida en los Códigos y demás legislación vigente. Concretamente esta ley no contiene una regulación completa de los actos que pueden dar nacimiento a un contrato para consumo según sus previsiones sino que se trata de corregir y evitar los abusos a que podría dar lugar la aplicación de la legislación ordinaria general preexistente en perjuicio de quien actúa como consumidor, pues es la parte estructuralmente más débil de las relaciones de consumo- (‘Martins Coelho, M. Rosa c. Cía de Transporte la Argentina S.A. y otros’. Citado en CNCiv. Sala K ‘Cavallo, Carina Alejandra y otros c. Sidelsky, Daniel Leonardo y otros s.Daños y perjuicios de diciembre de 2011).

No hay duda que es una regla general en materia de atribución de la carga de la prueba, imponer que cada parte acredite los hechos que son los presupuestos que tornan aplicable la normativa que invocan a favor de su pretensión activa o pasiva (art. 377 del C.P.C.C.). Empero, esta regla del derecho procesal común ha sido morigerada por la doctrina y jurisprudencia en materia de derecho del consumo.

Básicamente, se trata de que, si existe un hecho controvertido respecto del cual de las partes se encuentra en mejores condiciones de aportar certezas sobre su veracidad, resulta entonces válido exigirle que la produzca y la aporte al proceso. Y, entonces, si aquél prestador de productos o servicios que es denunciado omite u obstruye la producción de la prueba necesaria podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto al acaecimiento o no del hecho en cuestión.

Es que, tal tesitura propicia que en el derecho del consumo la parte débil de la relación -consumidor o usuario de bienes o serviciospueda lograr que se tengan por acreditados hechos respecto de los cuales le resulta imposible aportar prueba directa, pues su contraparte es la única que se encuentra en condiciones de incorporar los elementos probatorios que desacrediten las afirmaciones en las que se sustente los hechos de su denuncia (conf.Sáenz, Luis R. J. y Silva, R., en ‘Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada’, Ed. La Ley, año 2009, T. 1, págs. 664 y sgtes.) En esta línea se ubica el tercer párrafo del artículo 53º de la Ley de Defensa del Consumidor, al establecer que los proveedores son quienes deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso.d) De tal guisa, la postura de la demandada se asienta únicamente en sus dichos ya que dice, pero no prueba, haber obtenido la totalidad de las muestras. Máxime cuando los actores contaban con envases provistos al efecto, pese a lo cual en el caso de este material no fue utilizado a tal fin argumentando vagamente la quejosa que ello pudo deberse al -apuro que ocurre generalmente en las horas previas al parto, los actores hayan llevado uno solo de los dos provistos y no se lo hayan entregado a nadie-. Y más aún cuando la quejosa asegura una u otra vez haber realizado los estudios de factibilidad sobre las muestras las cuales luego desechó, no sin antes informar -ya que nada tenía que ocultar explica- que los mismos no tenían las características químico-genéticas que garantizaran su expansión en un caso de necesidad. Es decir, lo que se le achaca a la demandada no es su proceder respecto al material sino se le exige que demuestre que las muestras fueron tomadas y examinadas, y dado que ello no fue hecho por la demandada no puedo sino coincidir con la solución de mi colega en admitir la demanda no porque las muestras del cordón umbilical recogidas por la demandada no prosperaron en los ulteriores estudios de laboratorio, sino porque no se probó que se hubiera llevado a cabo esa recolección a los efectos previstos en el Anexo suscripto por las partes, circunstancia que permite tener por frustrado el objeto del contrato. e) Mismo temperamento corresponde adoptar respecto de las quejas levantadas tanto por la demandada como por los actores en punto a la procedencia del daño moral la primera y la extensión de las partidas concedidas para enjugar los daños de los accionantes.En ese sentido, como bien señala mi distinguido colega de la anterior instancia, la viabilidad del reclamo por daño moral se sustenta en la frustración del objeto del contrato, es decir de aquello que esperaban obtener con la preservación de las células madre de cordón umbilical que no fueron obtenidas.

Cierto es, que no todo incumplimiento contractual trae aparejado daño moral, pues la reparación respectiva queda sujeta a la libre apreciación del juez acerca del hecho generador del perjuicio y de las circunstancias del caso, pues no puede sustentarse en cualquier molestia que se derive de la satisfacción de las prestaciones contractuales (conf. Llambías, Obligaciones, t. 1, p. 353, n. 270 bis y Código Civil anotado, t. II-A, p. 177; Borda, Obligaciones, t. I, p. 170, n. 75; Bustamante Alsina, Teoría general de la responsabilidad civil, p. 183, ns. 570/571; Mayo en Belluscio – Zannoni, Código Civil comentado, anotado y concordado, t. 2, p. 733, n. 4; Huberman, ‘El daño moral en la responsabilidad contractual’, LL 149-522). Empero, en el caso considero que no se necesita demostración, ya que nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (cfr. Bustamante Alsina, en ‘Equitativa reparación del daño no mensurable’, publ. en LL. 1990- A-654).

Repárese en que la propia quejosa expresa en sus agravios – La recolección de sangre o tejido del cordón umbilical es prácticamente un acto único e irrepetible que se realiza en los instantes posteriores al nacimiento, porque de no hacerlo en ese momento no se puede hacer nunca más-, luego la falta de recolección de la muestra respectiva les cercenó la posibilidad de obtenerlas en el futuro y así los efectos que tuvieron en miras al momento de su celebración amparados en la propuesta comercial de la emplazada que los convenció de contratar sus servicios.El artículo 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos. El supuesto contemplado en la segunda parte de la norma se presenta en el caso, donde el daño surge, a partir de lo dicho, notorio de los propios hechos del caso.

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., ‘Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, ‘Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento’ ; Ídem., 07/11/2006, ‘Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios’ , Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, ‘Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios’ , Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, ‘Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios’ Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que ‘Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida’ (CSJN, 12/4/2011, ‘Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros’, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf CNCiv, Sala A 17/7/2014 ‘. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios’ del voto del Dr. Sebastián Picasso; Cita:MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | .

El dinero, el ‘quantum’ reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En virtud de las consideraciones vertidas, y ponderado la entidad de los acontecimientos, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida para compensar el daño extrapatrimonial (art. 165 CPCCN).

e) Otro tanto acontece con la pérdida de chance alegada.

Con la expresión pérdida de una ‘chance’ se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. La circunstancia de que el daño produzca la pérdida de una oportunidad o ‘chance’ determina que, en definitiva, el resarcimiento se acuerde a quien ha sido frustrado en la lesión a un mero interés de hecho, y no a quien goza de una situación jurídica ya constituida, lo que incidirá, naturalmente, en la cuantía de la reparación (conf. Mayo, Jorge A., ‘La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible’, La Ley 1989-B, 102).

Va de suyo que el resarcimiento que tiene en miras exclusivamente la pérdida de una ‘chance’ debe ser fundado y actual, porque de lo contrario se estaría en presencia de una remota probabilidad que podría configurar un daño meramente eventual o hipotético (conf. Orgaz, El daño Resarcible, 2da. ed. p. 96 y s.s.; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, tº I, p.282 y s.s., entre otros). En presencia de una posibilidad de ganancia muy general y vaga, no cabría otorgar indemnización alguna ya que, precisamente, se trataría de aquel daño puramente eventual, mientras que si se configura una ‘probabilidad suficiente’, la frustración debe ser indemnizada y constituye la ‘chance’ misma, la cual, por su propia naturaleza, es problemática y debe ser apreciada en concreto.

Esos conceptos de Orgaz fueron los compartidos por Llambías (conf. Tratado de Derecho Civil- Obligaciones, tº I, p. 241), agregando que la apreciación de la suficiencia de la probabilidad es materia dependiente de las circunstancias de cada asunto y librada a la prudente estimación judicial (conf. CNCiv. Sala A, L.177.695del7/11/95 y L.482.158 de octubre de 2007).

Por ello, atendiendo a que de acuerdo con mi distinguido colega aun cuando se hubiera recogido la muestra ello no necesariamente implica que ésta podía ser criopreservada y almacenada en estado de congelación para su uso futuro; ni que se hubiese producido prueba específica para acreditar los antecedentes clínicos de M. V. V. o de la madre de ésta -abuela materna de J.- que, de acuerdo a lo referido por J. R. de D. en el acto de la audiencia preliminar, los habrían motivado a contratar los servicios de la demandada con una finalidad preventiva, aspectos que no han merecido crítica, concluyo que la suma otorgada resulta razonable proponiendo su confirmación (art.165 del Código Proesal). f) Tasa de interés La sentencia dispuso que a las cantidades por la que prospera la demanda deberá adicionarse intereses a la tasa del 8% anual desde la carta documento de fs. 47/48, esto es el 9 de noviembre de 2017 y a partir de entonces según la activa promedio que publica el Banco de la Nación Argentina, indicada en el plenario del 20 de abril de 2009 – autos: ‘Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y perjuicios’ (publicado en La Ley, T° 2009-C, pág.99 y en El Derecho, T° 232, pág. 541).

Cuestiona la parte actora en su agravio la tasa establecida por el distinguido magistrado y solicita la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago.

Al respecto, cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación ‘actual’ que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación ‘dineraria’ en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación ‘de valor’ en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, ‘Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual’, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, ‘Samudio de Martínez, L.c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 ‘Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios’, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un ‘enriquecimiento indebido’ único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 ‘Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith’; ídem 24/2/2017 Expte N° 51917/2009 ‘Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios’).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día indicado para el inicio de su cómputo, se configuraría el mentado ‘enriquecimiento indebido’; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes, (cfr.CNCiv esta Sala, 13/6/2019, Expte N° 31.025/2.010, ‘Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzman, David y otros s/ Daños y Perjuicios’ Ídem, 14/6/2019, Expte N° 35196/2017 ‘Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios’ Ídem id, 14/06/ 2019 Expte N° 46914/2013 ‘Enrico Mario Marcelo y otros c/ Valko Andrea Emilia y otros’ Ídem id, 12/7/ 2019 Expte N° 44145/2014 ‘Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter Adrián y otros s/ s/ daños y perjuicios’ Ídem id 28/8/2019 Expte N° 16215/2016 ‘Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo Javier y otro s/ Daños y Perjuicios’) por lo que cabe acoger los agravios al respecto y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la mora hasta el efectivo pago.

Finalmente, la cuestión introducida relativa a su capitalización escapa de la órbita de conocimiento de esta Alzada en los términos del artículo 277 del Código Procesal.

V.- Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I.-Desestimar las quejas planteadas y confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con excepción de lo relativo a los intereses que habrán de devengarse a la tasa activa desde la mora y hasta su efectivo pago.

II.- Costas de Alzada a la parte demandada en su condición de vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. MAXIMILIANO L. CAIA – GABRIEL G.ROLLERI – La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

Buenos Aires, de de 2023.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, RESUELVE:

I.- Desestimar las quejas planteadas y confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con excepción de lo relativo a los intereses que habrán de devengarse a la tasa activa desde la mora y hasta su efectivo pago.

II.- Imponer las costas de Alzada a la parte demandada en su condición de vencida (art. 68 del Código Procesal).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada N° 19/2023 CSJN, se adecuan los regulad os en la sentencia del 1 de agosto del 2022, fijándose los correspondientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía N° 10 no interviene por encontrarse vacante.

Maximiliano L. Caia

Gabriel G. Rolleri

Daniel S. Pittalá Secretario