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Autor: Shina, Fernando E.
Fecha: 16-08-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17329-AR||MJD17329
Voces: CONTRATO DE ADHESION – CONSUMIDOR – CLAUSULAS CONTRACTUALES – CONSENTIMIENTO – ACCION DE NULIDAD – TARJETA DE CREDITO
Sumario:
I. ¿A qué llamamos estipulaciones alternativas? II. Las cláusulas particulares y las alternativas. III. Las estipulaciones ambiguas y las alternativas. III. Las estipulaciones ambiguas y las alternativas. IV. Las estipulaciones abusivas y las alternativas. V. El festival de las estipulaciones claras, no abusivas y perjudiciales para el consumidor. VI. El consentimiento automático: la opción más favorable al proveedor. VII. Las estipulaciones alternativas como señuelos. VIII. ¿Qué elegimos cuando no elegimos nada? IX. La omisión del Código Civil y Comercial. X. Algunas conclusiones no conclusivas.
Doctrina:
Por Fernando E. Shina (*)
I. ¿A QUÉ LLAMAMOS ESTIPULACIONES ALTERNATIVA?
Se denominan estipulaciones con opciones alternativas a las cláusulas contractuales que permiten que el adherente elija una entre varias opciones ofrecidas por el estipulante. Por ejemplo, realizar el pago de la contraprestación por débito automático o por transferencia bancaria. Otro ejemplo frecuente de estipulación alternativa consiste en la posibilidad de elegir el domicilio en el que se recibirán las notificaciones. En sentido similar, al sacar una tarjeta de crédito es común que podamos elegir que se nos debite automáticamente el total de los gastos o solo el importe correspondiente al pago mínimo exigido para cancelar la deuda.
En todos estos casos, y seguramente en otros tantos que podamos imaginar, el adherente del contrato de adhesión puede optar entre dos o más alternativas predispuestas por el estipulante.
II. LAS CLÁUSULAS PARTICULARES Y LAS ALTERNATIVAS
El hecho de que sea el adherente quien elige la opción alternativa para cumplir la prestación a su cargo, no significa que la estipulación elegida deba ser considerada como una cláusula particular: no se deben confundir las cláusulas alternativas con las particulares (art. 986 del CCyC.).
Esta cuestión no es menor porque las cláusulas particulares tienen, conforme lo dispuesto en el art. 986 del CCyC., un régimen interpretativo específico: «En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas», dice el apartado final del citado artículo. Esto significa que las cláusulas particulares tienen un tratamiento legal privilegiado que las hace prevalecer sobre las estipulaciones generales predispuestas en el contrato.
Como veremos, nada de esto ocurre con las cláusulas alternativas que, en los hechos, no implican ninguna ventaja para los adherentes; por el contrario, la mayoría de las veces su existencia perjudica a los consumidores.
Veamos algunos ejemplos de su funcionamiento operativo.El cliente, en el caso de un contrato de tarjeta de crédito, puede optar entre hacer los pagos por débito automático o por depósito posterior a recibir la notificación del pago. Una vez elegido el débito automático como método de pago, puede elegir entre autorizar que se le debite el equivalente al pago mínimo exigido o permitir el débito de la totalidad del crédito exigido. Cuando el adherente no elije ninguna opción, el estipulante la selecciona por default el modo en que se realizará el debido.
Demás está decir que la opción por default siempre permite el débito total, más allá de los fondos existentes en la cuenta. Esto quiere decir que, sin saberlo, solemos permitir que los bancos nos debiten toda la plata que tenemos una cuenta para hacer un pago que podríamos financiar de acuerdo a nuestra mejor conveniencia presupuestaria.
III. LAS ESTIPULACIONES AMBIGUAS Y LAS ALTERNATIVAS
Tampoco deben confundirse las estipulaciones alternativas con aquellas que están redactadas en forma ambigua. Esta últimas, justamente por resultar confusas, se interpretan en contra del estipulante y a favor del adherente, conforme lo establecido por el art. 987 del CCyC.
Debido al régimen legal que rige a los contratos de adhesión, los adherentes están más protegidos de las cláusulas ambiguas y engañosas que de las estipulaciones alternativas que no contienen ambigüedades y, además, son elegidas por el propio adherente del contrato.
Ergo: es más conveniente para los estipulantes elaborar cláusulas alternativas que otras engañosas o ambiguas. Estas últimas siempre serán un blanco fácil para lograr su nulidad.
Dicho en otras palabras: las cláusulas engañosas están más expuestas a la acción de nulidad que las alternativas, cuyas desventajas están más disimuladas.
IV. LAS ESTIPULACIONES ABUSIVAS Y LAS ALTERNATIVAS
Las estipulaciones alternativas tampoco son, al menos en principio, abusivas. Nada impide que lo sean, pero su abusividad estará determinada por su contenido y no por el método de optativo que ofrecen.Una cláusula alternativa no puede ser declarada nula por su sola inclusión; la nulidad estará subordinada por el contenido concreto de la estipulación
V. EL FESTIVAL DE LAS ESTIPULAIONES CLARAS, NO ABUSIVAS Y PERJUDICIALES PARA EL CONSUMIDOR
Como ya habrá advertido el lector precavido, esta clase de estipulaciones contienen un tesoro inestimable para quienes organizan negocios en escala masiva.
Es que ellas no son ambiguas, no son particulares y no son abusivas. Sin embargo, la mayoría de las veces, son perjudiciales para los consumidores y usuarios.
¿Se puede imaginar un mejor negocio que disponer libremente la posibilidad de integrar el contrato de adhesión con cláusulas que, sin ser abusivas o engañosas, sean perjudiciales para el consumidor y ventajosas para el proveedor?
La gran ventaja que pueden aprovechar los proveedores, gracias a un enorme bache legislativo, consiste en llenar los contratos de adhesión de estipulaciones alternativas confiando en que – casi siempre – vamos a elegir la opción menos conveniente para nosotros mismos. Hay abundantes evidencias científicas que permiten pronosticar, con poco margen de error, nuestra torpeza a la hora de tomar decisiones importantes.
Los grandes jugadores del mercado, a diferencia de buena parte de la doctrina y la judicatura nacional, saben que somos, como diría el inmortal filósofo Alemán, humanos, demasiado humanos (1).
La laguna legal en el tratamiento de estas cláusulas es preocupante; tanto como lo es la ignorancia que la doctrina, los legisladores y nuestros jueces tienen de las teorías desarrolladas por la psicología del comportamiento y las neurociencias. Es tan grande el atraso que padecemos, que las escuelas de derecho ni siquiera incluyen estas materias en su currícula académica.
Cuando se crean normas jurídicas, cuya finalidad esencial es regular la conducta de los sujetos, sin tener mínimas nociones de cómo se comportan realmente los individuos se corre peligro de hacer leyes para sujetos inexistentes.
VI. EL CONSENTIMIENTO AUTÓMATICO: LA OPCIÓN MÁS FAVORABLE AL PROVEEDOR
Hay una realidad que no debemos soslayar.En la abrumadora mayoría de los casos, los adherentes del contrato no eligen ninguna de las opciones ofrecidas por el estipulante. Sencillamente, no estamos dispuestos a perder tiempo en leer las distintas opciones ofrecidas y, por ese motivo, dejaremos que corra la ‘opción por default’ que es la que selecciona el estipulante para suplir nuestra omisión.
El investigador español Mikel Alonso (2) explica esta característica de nuestra personalidad, señalando que se trata de un verdadero sesgo cognitivo que denomina ‘sesgo del status quo’. «Una de las características del proceso de toma de decisiones es que si es difícil elegir una opción y el cerebro no encuentra argumentos para que ninguna de las opciones avance en la carrera de las decisiones tiende a no actuar y deja que la situación como está por defecto (3)». Exactamente eso es lo que hacemos cada vez que estamos forzados a tomar decisiones o elegir entre distintas alternativas que suponen cierta complejidad. Decidimos por default, sin decidir nada y dejando que otro decida por nuestra cuenta y orden.
Debido a esa omisión, la elección queda en manos del estipulante quien, sin que se advierta, desplaza la voluntad real del adherente. Todos los jugadores importantes del mercado saben que las cláusulas con alternativas se utilizan para que el cliente no elija ninguna opción y consienta la que elija el estipulante.
Cada vez que un contrato contiene estipulaciones alternativas, lo más probable es que el adherente elija, valga la redundancia, no elegir ninguna opción y que, por lo tanto, prevalezca la alternativa que más le conviene al estipulante (4).
La utilización de estipulaciones alternativas, como señuelo para que el adherente no elija ninguna y se mantenga la que dispone el estipulante. Se trata de un patrón de conducta que se repite sistemáticamente en la contratación moderna.
Los científicos Thaler y Sunstein explican que, «Las opciones por defecto son ubicuas y poderosas.También son inevitables en el sentido de que cualquier nodo de un sistema de arquitectura de las decisiones debe haber una norma que determine qué ocurre si quien decide no hace nada (5)»
La cuestión que nos interesa remarcar no se refiere, desde luego, a las elecciones por default, sino a que esas elecciones favorezcan al estipulante y perjudiquen al adherente.
Es que, si se sabe de antemano que la mayoría de los suscriptores del contrato elegirán no hacer nada, esa no elección no puede perjudicarlos sin que ello implique una práctica abusiva y una burla a la buena fe contractual prevista en el art. 961 del CCyC.
La sistemática utilización de cláusulas alternativas que se definen por defecto es una de las herramientas más eficientes para concretar prácticas abusivas en perjuicio de los consumidores. Como dicen Thaler y Sunstein, «no todas las opciones por defecto están seleccionadas para hacer la vida mejor o más fácil al usuario (6)».
Todos los proveedores que organizan sistemas de contratación masiva saben esta situación que nosotros, a los fines didácticos, hemos denominado ‘consentimiento automático’.
Desgraciadamente, su existencia es ignorada por nuestra doctrina, nuestros legisladores y nuestros jueces.
VII. LAS ESTIPULACIONES ALTERNATIVAS COMO SEÑUELOS
El resultado del consentimiento automático descripto en el punto anterior es que el cliente siempre, o casi siempre, termina eligiendo la opción que más le conviene al proveedor, contrariando, de esta manera, todos los principios protectorios basales de la ley 24.240 .
Veamos uno de los ejemplos que propusimos al comienzo referido al pago de las tarjetas de crédito. No es muy difícil prever que, en caso de omitirse la elección de una de las alternativas ofrecidas, el banco va a elegir que el pago se debite, en forma automática, el total del crédito adeudado y no el importe mínimo exigido para no caer en mora.
Sin embargo, esa opción no es la más racional para el cliente.Puede ocurrir que un mes, por las razones que sean, nos hayamos quedado sin fondos suficientes para realizar el pago total de la tarjeta. En ese caso, la opción más racional sería, sin dudas, usar una parte de esos fondos para pagar el mínimo exigido – y evitar caer en mora – y conservar algo de dinero para seguir atendiendo otros gastos. No obstante, seguramente el banco ya habrá elegido por nosotros, que aún a riesgo de quedarnos sin un peso, preferimos (optamos) que nos saquen hasta el último centavo de la cuenta para pagar la dichosa tarjeta de crédito.
Esa es, sin dudas, la situación más desfavorable para el usuario. Y también es la más frecuente.
VIII. ¿QUÉ ELEGIMOS CUANDO NO ELEGIMOS NADA?
Para las neurociencias no hay confusión entre voluntad autónoma y consentimiento. Una cosa es aceptar una situación y otra preferirla luego de realizar una comparación. También es distinto optar entre dos alternativas o rechazar ambas o no elegir ninguna
Hay un experimento, bastante famoso en el ámbito de las neurociencias, que nos parece útil para entender cómo funciona ‘nuestro consentimiento’ y lo poco que tiene que ver con ‘nuestra voluntad’.
Pocas cosas describen mejor el significado y las diferencias entre estas nociones que los mecanismos mentales que se activan para decidir o eludir la donación de órganos. En una prueba, llevada adelante por el científico Dan Ariely, se muestra un cuadro en el que aparecen las preferencias que las personas de diversos países tienen para donar sus órganos cuando la vida se acaba. Los resultados nos parecieron sorprendentes.Veamos.
1) Dinamarca tiene una tasa de donación de apenas el 4%, mientras que Suecia alcanza una marca muy solidaria que llega al 86%.
2) Francia y Hungría alcanzan una tasa idéntica y cercana al 100%
3) Alemania obtiene una tasa de donantes del 12%, Austria casi alcanza el 100%.
Como puede advertirse, los países de mayor cercanía en términos históricos, geográficos y socioeconómicos (Austria – Alemania; Dinamarca – Suecia) tienen una enorme diferencia porcentual con relación a la donación de órganos. En sentido inverso, los países con tradiciones históricas y culturales diversas, y prácticamente antagónicas, (Francia y Hungría) tienen una tasa de donación idéntica.
¿Qué está pasando en el diseño de la decisión de aceptar o eludir la donación de los órganos?
El truco de magia que descubre este misterio no hay que buscarlo en complejas formulaciones científicas, sino en la simpleza, casi rudimentaria, de nuestro comportamiento. En efecto, toda la cuestión relacionada a la donación de órganos se reduce a la forma en cada Estado realiza la encuesta para obtener el consentimiento o el rechazo de los ciudadanos bajo su jurisdicción. Dicho de otra manera: depende del formulario que deba ser completado a la hora de sacar el documento de identidad.
Veamos el siguiente cuadro:
En los países con porcentajes más bajos de donación, los candidatos debían llenar un formulario que decía: Si desea ingresar al programa de donación de órganos, marque con una X.
En los países con porcentajes más altos de donación, los candidatos debían llenar un formulario que decía: Si no quiere ingresar al programa de donación de órganos, marque con una X (7).
La respuesta era idéntica en todos los casos: prácticamente nadie marcaba ninguna de las opciones que ofrecía el formulario.El resultado es que la omisión de marcar una u otra opción determinó, en un caso, el consentimiento de la donación de órganos y en el otro su rechazo.
Este experimento es extremadamente útil para demostrar que siempre que haya cláusulas alternativas, los adherentes dejarán el casillero en blanco y la elección en manos del proveedor o estipulante del negocio.
IX. LA OMISION DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Como ya lo hemos dicho un poco más arriba, el Código debió prever una solución eficiente para esta sencilla trampa cognitiva. Para ello, alcanzaba con describir en qué consiste una estipulación con opciones alternativas y aplicar, en su caso, la misma regla interpretativa prevista en el art. 987 del CCyC.
El CCyC debió establecer que, en el caso de existir estipulaciones alternativas, si el adherente no opta por ninguna de las ofrecidas se aplicará, por default, aquella que resulte menos conveniente para el proveedor estipulante.
Solución legal: la aplicación analógica.
La solución que hemos propuesto en el apartado anterior, aun no estando expresamente establecida en el Código, es la que, a nuestro modo de ver, se debe aplicar cuando un contrato de adhesión contenga estipulaciones alternativas.
En sumario; auspiciamos la aplicación analógica del art. 987 del CCyC.
X. ALGUNAS CONCLUSIONES NO CONCLUSIVAS
Para terminar, nos parece apropiado hacer breve sumario que agrupe las distintas situaciones que fuimos analizando.
(i) El Código Civil y Comercial, al regular los contratos de adhesión, no previó la existencia de cláusulas alternativas que, siendo generales, no son ni ambiguas ni abusivas.
(ii) Pensamos que cuando el adherente no haya elegido ninguna de las alternativas propuestas debe aplicarse, por analogía, el art. 987 del CCyC.
(iii) En tales supuestos, será válida la estipulación que menos favorezca al estipulante y que más convenga al adherente.
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(1) Sí, la frase «Humanos, demasiado humanos» es del filósofo alemán Friedrich Nietzsche. Es el título de una de sus obras más conocidas, publicada en 1878.En este libro, Nietzsche critica diversos aspectos de la sociedad y la cultura occidental, y examina la naturaleza humana desde una perspectiva crítica y filosófica. A través de esta frase, Nietzsche sugiere que los seres humanos están limitados por su propia condición y que su comportamiento y acciones están determinados por sus instintos y necesidades básicas (Fuente, Ask AI, GPT, captura de pantalla, 1/08/2023).
(2) Mikel Alonso López (Bilbao, 1973) es un investigador y académico español especializado en neurociencia y comportamiento. Es empresario, conferenciante y escritor. Ha publicado numerosos artículos científicos y libros de divulgación. (https://es.wikipedia.org/wiki/Mikel_Alonso_L%C3%B3pez, fecha de captura: 2/08/2023).
(3) Alonso, Mikel, El cerebro optimista, Buenos Aries, Ediciones Urano, 2023, p. 49.
(4) Thaler- Sunstein, Un pequeño empujón, p. 107.
(5) Thaler- Sunstein, Un pequeño empujón, p. 108.
(6) Thaler- Sunstein, Un pequeño empujón, p. 108.
(7)https://www.ted.com/talks/dan_ariely_are_we_in_control_of_our_own_decisions?language=es, fecha de captura: 24/08/2021.
(*) Doctor en Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Católica Argentina.
