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Autor: Faliero, Johanna C.
Fecha: 02-08-2023
Colección: Doctrina
Cita: MJ-DOC-17254-AR||MJD17254
Voces: PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR – RELACIÓN DE CONSUMO – INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
Doctrina:
Por Johanna C. Faliero (*)
En la contratación de consumo la forma contractual característica es la adhesiva o formularia, es decir, la contratación por la cual el contenido del contrato se encuentra unilateralmente predispuesto por el proveedor, a cuyos efectos de suscripción al consumidor / usuario tan sólo le resta asentir las condiciones contractuales allí previstas sin posibilidad de negociación como sí la tendría en los contratos paritarios o de negociación individual, en los cuáles podría verse posibilitado de modular y opinar al respecto de su contenido.
La inflexibilidad de la contratación adhesiva de consumo generalmente expone a los consumidores / usuarios a numerosos abusos, puesto que el poder desplegado por la posición dominante de esa relación asimétrica es la que establece unilateralmente los términos, condiciones, reglas, derechos y obligaciones que regirán esa relación contractual, los que por regla desde ya suelen beneficiarlos también unilateralmente.
En la construcción de estos textos formularios, por la propia industrialización a la que fue sometido también el instrumento jurídico que es el contrato, el mismo se estructura por medio de la inclusión de las llamadas «cláusulas generales predispuestas», las que generalmente son cláusulas ampliamente probadas como eficientes en el mercado, y que utilizan en general y de modos similares todos los proveedores, quienes las incluyen en sus modelos de contrato. Las cláusulas de esta especie son naturalmente cláusulas maximizadoras de las ganancias de los proveedores y ampliamente beneficiosas para éstos, no obstante, además de predispuestas de forma generalizada pueden serlo aún peor y devenir en abusivas.
Las «cláusulas abusivas» son un flagelo en la contratación de consumo y las mismas adoptan las más diversas formas y expresiones, multiplicandos así también sus variedades con las nuevas modalidades y escenarios de relacionamiento consumeril.De allí que su regulación debe ser siempre no taxativa o meramente enunciativa, puesto que la creatividad narrativa de los proveedores es infinita a la hora de profundizar la asimetría entre las partes y desequilibrar el contrato en cuanto a los derechos y obligaciones, términos y condiciones, que en ellos se establecen.
El Art. 37 de nuestra Ley de Defensa del Consumidor establece al respecto de la interpretación de las cláusulas abusivas que: «Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas:
a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños;
b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte;
c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa.
En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.».
Las cláusulas abusivas desequilibran y desbalancean la contratación de consumo y reciben el máximo castigo de nuestro ordenamiento, su nulidad, por lo que deben tenerse por no escritas. Asimismo, de resultar esenciales se establece que los jueces pueden integrar los contratos para propender a la continuidad de su vigencia.Por otra parte, este artículo recuerda la aplicación del principio in dubio pro consumidor al respecto de la interpretación más favorable de la contratación para el consumidor / usuario.
Por su parte el Art. 38 de la Ley de Defensa del Consumidor, modificado por la Ley 27.266 del 2016, se expide en materia de los contratos de adhesión, ordenando que: «Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.
Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: «Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación».
Finalmente, el Art. 39 prescribe: «Modificación Contratos Tipo.Cuando los contratos a los que se refiere el artículo anterior requieran la aprobación de otra autoridad nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.».
Cabe resaltar que la autorización administrativa de un contrato, sin perjuicio de lo anteriormente citado, no es óbice para impedir que el consumidor / usuario pueda reclamar la revisión del contrato o la nulidad de las cláusulas abusivas que lo afectaren, que tal vez subsistan en estos contratos aprobados a pesar de su revisión administrativa, como habitualmente sucede con los contratos en la medicina prepaga, o los contratos de seguro, por nombrar algunos.
El CCyCNA no se ha quedado atrás en la regulación de esta temática preocupante, ya que en su redacción reguló a los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas, en la Sección 2ª del Capítulo 3 de «Formación del consentimiento» del Título 2 de «Contratos en general», cuyo régimen se establece en sus Arts. 984 al 989 inclusive, los que rezan:
«ARTICULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
ARTICULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.
ARTICULO 986 .- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.
ARTICULO 987 .- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.
ARTICULO 988 .- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.
ARTICULO 989 .- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad».
El CCyCNA también ha regulado las cláusulas abusivas en el Capítulo 4 del Título III «Contratos de consumo» en los Arts. 1117 al 1122 inclusive de la siguiente forma:
«ARTICULO 1117 .- Normas aplicables. Se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes.
ARTICULO 1118 .- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
ARTICULO 1119 .- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
ARTICULO 1120 .- Situación jurídica abusiva.Se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos.
ARTICULO 1121 .- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.
ARTICULO 1122 .- C ontrol judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.»
Las cláusulas abusivas fueron listadas originalmente por medio de la Resolución 53/2003, la que sufrió con el paso del tiempo varias modificaciones, que prescribe que las mismas se tendrán por no convenidas y que su inclusión es pasible de las sanciones previstas en el Art. 47 de la Ley de Defensa del Consumidor. Esta resolución estableció en su Art. 1 que:«Los contratos de consumo, en los términos de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 24.240, cualquiera fuere su instrumentación, no podrán incluir cláusulas de las que, con carácter enunciativo, se consignan en el listado que, como Anexo, forma parte integrante de la presente Resolución, ni otras que de cualquier manera infrinjan los criterios establecidos por el artículo 37 de la ley referida y su reglamentación.
Conforme lo prescripto por el Artículo 3° de la Ley N° 24.240 (LDC), cuando otras normas generales y/o especiales establecieran condiciones de contratación más favorables al consumidor se estará a lo dispuesto por éstas.».
En el Anexo se listaban las siguientes cláusulas como abusivas, aquellas que:
«a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.
b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios objetivos.
c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie incumplimiento del consumidor.
En los contratos por tiempo indeterminado podrá rescindirse sin causa cuando se prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá prever requisitos adicionales para casos especiales.
d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales especiales.
e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos, especialmente cuando:
I.Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del consumidor al tiempo en que aquélla se inicie.
II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor, salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales.
III. Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.
f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio, excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas legales especiales, en cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.
g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier resarcimiento o reembolso legalmente exigible.
h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor, a la previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor.
i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un plazo para comunicar que no los acepta.
j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios jurídicos.
k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.».
Aunque el listado normativo de cláusulas abusivas siempre fuera enunciativo (es decir, no taxativo), aun así, siempre requirió de un grado de explicitación por rutina de los abusos enquistados en las prácticas contractuales, motivo por el cual el regulador a pesar de haber establecido la idea de la regulación de tipo mínimo,a la vez, debió ser cada vez más literal en sus enumeraciones.
La Resolución 994/2021 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo, por medio de la cual se actualizó el listado de cláusulas abusivas de la Resolución 53/2003 y modificatorias, incorporó a esta última los siguientes incisos:
«l) Infrinjan o posibiliten la violación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
m) Promuevan o estimulen de modo directo o indirecto estereotipos, patrones socioculturales sustentados en la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres.
n) Distingan, excluyan, restrinjan o menoscaben de manera arbitraria a las y los consumidores por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, identidad de género, edad, religión, condición física, psicofísica o socio- económica, nacionalidad, o cualquiera otra que violente el principio de respeto de la dignidad de la persona humana.
ñ) Desnaturalicen los efectos de la seña o arras en perjuicio del consumidor.
o) Establezcan cláusulas compromisorias o acuerdos de arbitraje.
p) Obstaculicen, desnaturalicen o limiten la revocación de la aceptación por parte de las y los consumidores en las relaciones de consumo realizadas fuera de los establecimientos comerciales, a distancia o por medios electrónicos.
q) Permitan a los proveedores disponer de datos de las y los consumidores después de la terminación del contrato cuando el/la consumidor/a haya solicitado su eliminación.
r) Impongan una prohibición o sanción por realizar reseñas negativas.
s) Consideren perfeccionado y aceptado el contrato por la simple navegación por la página web.
t) Establezcan el anatocismo o intereses de los intereses en las relaciones de consumo en perjuicio de las y los consumidores.
u) Trasladen a las y los consumidores las consecuencias del caso fortuito o fuerza
mayor.
v) Imposibiliten o restrinjan a las y los consumidores la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión o la frustración del fin del contrato.
w) Supriman o disminuyan los alcances de la responsabilidad por saneamiento del proveedor
x) Permitan alproveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales.
y) Limiten el ejercicio de los derechos de las y los consumidores a través de acciones colectivas».
Finalmente, resta mencionar que la Resolución 9/2014 también estableció lineamientos en materia de las cláusulas abusivas típicamente introducidas en los contratos de consumo cuyo objeto fuera la prestación de servicios de medicina prepaga y de servicios financieros y/ o bancarios.
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(*) Abogada. Doctora en Derecho con Tesis Doctoral Distinguida en Protección de Datos Personales en el área de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho Informático, con Programas de Actualización en Derecho del Consumidor Profundizado y Abogada en Derecho Empresarial y Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa de Actualización en Data Governance, Data Compliance, Infosec & Ciberseguridad de la Facultad de Derecho de la UBA. Directora de Faliero Attorneys At Law.Consultora Internacional, Asesora y Representante Legal Especializada para Argentina, LATAM, Caribe y UE en Derecho Informático, Protección, Seguridad, Privacidad y Gobernanza de Datos, Data Compliance, RegTech, Algoritmos, Inteligencia Artificial, Ética de Datos, Ética de la IA, Ética de los Algoritmos, Anonimato, Perfilamiento, Identidad Digital, Infosecurity, Ciberseguridad, Ciberdefensa, Ciberinteligencia, Políticas y Gobernanza de Internet, Comercio Electrónico y Economía Digital, Criptomonedas, Blockchain Technology, Smart Contracts, FinTech, Contratación Electrónica, E-Consumidor, Documentación Digital, LegalTech, Prueba Informática y Evidencia Digital, Delitos Informáticos, Hacking, E-Gobierno, Derecho Privado, Contratos, Responsabilidad Civil y Daños, Derechos del Consumidor y Competencia, Derecho Empresarial, Compliance y RSE. Directora del Curso Independiente de Posgrado en «El nuevo escenario global en Data Privacy, Data Protection, Infosec, Data Governance y Compliance. LPDP, GDPR y el DPO/Delegado de Protección.» (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Curso Independiente de Posgrado en «INFOSECURITY, Ciberseguridad, Perfilamiento, Evidencia Digital e Identidad Digital. Vigilancia y el Derecho al Anonimato.» (Depto.Posgrado – Facultad de Derecho – UBA). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, RegTech & FinTech» (Depto.de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Ciberdelitos, Hacking y Aspectos Legales de la Evidencia Digital» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho Informático Avanzado, Legaltech, IA & Algoritmos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Directora del Posgrado «Derecho a la Protección de los Consumidores y Usuarios: problemáticas modernas y aspectos estratégicos» (Depto. de Posgrado – Facultad de Derecho – UP). Profesora Titular de los Cursos «Derecho Civil y Datos Personales» y «Ciberdelitos en las redes» de los Cursos Intensivos para Doctorado (Depto. Posgrado – Facultad de Derecho UBA). Profesora Titular de la materia «Régimen Legal de Datos» de la Especialización en Criptografía y Seguridad Teleinformática y la Maestría en Ciberdefensa de la UNDEF. Profesora Titular de la materia «Derecho en el Ciberespacio» del Curso Conjunto de Homologación de Competencias en Ciberdefensa y Curso Básico de Capacitación en Ciberdefensa del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Integrante del Equipo Asesor del Instituto de Ciberdefensa de las Fuerzas Armadas (Escuela Superior de Guerra Conjunta de las FFAA). Directora del Curso de Extensión de Posgrado «Actualización en la Ley de Protección de Datos Personales y su Reforma». (Facultad de Derecho – USAL). Profesora Adjunta de «Contratos Civiles y Comerciales» del Programa Franco-Argentino de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas USAL. Profesora Invitada en Universidades locales e internacionales. Investigadora Adscripta del Inst. Gioja. Miembro de f r Network – Feminist AI Research Network de Canada’s International Development Research Centre (IDRC) Gender at Work, y la Alliance. Autora de 4 libros, entre ellos: «La protección de datos personales». (Editorial Ad Hoc – Año 2021). Disertante nacional e internacional.
